Enjeux juridiques de l ouverture du mariage aux personnes de même sexe

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1 Enjeux juridiques de l ouverture du mariage aux personnes de même sexe Françoise Dekeuwer-Défossez Professeur de Droit ancien doyen de la Faculté de droit de l université de Lille 2 Université catholique de Lille Le mariage des couples homosexuels a été promis par le Président de la République, à l image de ce qui se fait dans un certain nombre de pays. Il s agit là d un choix, car l ouverture du mariage aux couples de même sexe n est nullement imposé par le droit européen, ni par une quelconque convention internationale. Bien au contraire, la Cour européenne de Strasbourg a jugé à propos de l Autriche 1, que les Etats ont toute liberté pour choisir d ouvrir le mariage aux couples de même sexe, ou non. L ouverture du mariage aux couples de même sexe est fortement revendiquée par un certain nombre d associations et de mouvements issus des milieux gay, lesbiens ou transgenre. Dénonçant les insuffisances du Pacs, seule forme juridique d union qui soit actuellement ouverte aux couples de même sexe, ils estiment que seule la possibilité de se marier mettra fin à la discrimination dont ils s estiment victimes. Or, s il est exact que le Pacs peut à de nombreux égards, être considéré comme union de seconde zone, une telle revendication méconnait que la structure même du mariage est fondée sur la fondation d une famille par la procréation naturelle. Ouvrir le mariage aux couples de même sexe obligerait à modifier profondément le droit du mariage et de la filiation pour tous les couples, y compris hétérosexuels. Quant à la possibilité pour un couple de même sexe d adopter, elle aboutirait à un changement radical de notre système de filiation, et imposerait une révision totale des règles relatives à l assistance médicale à la procréation. 1- Les insuffisances du PACS Créé en 1999, le Pacte Civil de Solidarité a connu un succès fulgurant auprès des couples hétérosexuels. Pour ces derniers, il est une alternative au mariage, qui ouvre un certain nombre de droits notamment sociaux et fiscaux, sans avoir le poids symbolique du mariage, et en conservant une totale liberté de rompre. Bien souvent, les couples pacsés en viennent au bout d un certain temps à se marier, afin de donner plus de solidité et de solennité à leur union. Actuellement, le Code civil français organise une gradation entre trois formes d union : le concubinage, le Pacs et le mariage, selon une logique qui donne plus de droits à ceux dont l engagement est plus intense. Cette organisation présente un double inconvénient : d abord, elle confirme que les couples homosexuels et hétérosexuels sont de même nature puisqu ils 1 SCHALK AND KOPF/ Autriche, n 30141/04, 24 Juin 20 10

2 ont accès à deux formes d union identiques. Ensuite, elle ne peut qu être perçue comme discriminatoire par les couples homosexuels, qui se voient fermer la porte de l union qui est la plus solide et la plus forte symboliquement. Les points sur lesquels le Pacs est perçu comme insuffisant sont faciles à énumérer. Au plan patrimonial, la plus grosse différence est le fait que le partenaire survivant n est pas héritier ab intestat de son compagnon. Un testament est nécessaire pour lui transmettre tout ou partie du patrimoine du défunt. Encore doit-il supporter la réserve des éventuels descendants, qui limite la quotité disponible en fonction du nombre d enfants. Or, à la différence du conjoint survivant, il ne peut pas bénéficier d un usufruit sur la part héréditaire des enfants. Or, cette dernière est comprise entre la moitié et les trois quarts de la succession, selon le nombre d enfants! Une autre limitation de droits perçue comme injuste est le fait que le partenaire ne bénéficie pas de la réversion de la retraite du prémourant. On pourrait encore ajouter le fait que le régime matrimonial de communauté de biens, qui est le lot commun des époux, ne leur est pas accessible. Ce sont cependant les effets d ordre personnel et symbolique qui marquent le plus l infériorité du pacs. Il n est pas passé à la mairie mais au Tribunal ou devant notaire. Il ne produit aucun effet en matière de nom, et n entraine aucun effet personnel. Notamment, le Pacs n impose aucune obligation de fidélité et ne crée pas de lien d alliance entre le pacsé et la famille de son partenaire 2. En réalité, le Pacs reste, malgré quelques réformes un contrat essentiellement patrimonial, dont la mention sur les actes d état-civil n a pas vraiment changé la nature. Il est donc tout à fait compréhensible que les couples de même sexe réclament l accès à une forme d union solennelle, dotée d un véritable poids symbolique, et produisant des effets patrimoniaux s étendant au-delà du décès. Il serait logique qu une telle union ne puisse plus être rompue sans procédure ni indemnités. Si on décidait de créer une forme d union répondant aux demandes des couples de même sexe, elle devrait, pour éviter les griefs de discrimination, être conclue devant la même autorité que le mariage, et procurer les mêmes effets juridiques, notamment patrimoniaux. Il est cependant très douteux qu elle doive, ou puisse être désignée comme un «mariage», dans la mesure où ce dernier comporte une dimension généalogique qui ne peut être conférée à l union d un couple de même sexe sans entrainer des conséquences difficiles à maitriser. 2- les impasses du «mariage pour tous» Le mariage est l union de l homme et de la femme dans le dessein de fonder une famille. Il est destiné à rattacher juridiquement au mari les enfants de l épouse : c est le sens de ce que l on appelle la «présomption de paternité», qui remonte au droit romain : «pater is est quem nuptiae demonstrant», le père est désigné par les noces. Dans le Code civil actuel, c est l objet de l article ainsi est-il parfaitement possible d épouser la fille de sa compagne après dissolution du Pacs liant à la mère

3 Ouvrir le mariage aux couples de même sexe pose immédiatement la question de ce que l on ferait de cette présomption de paternité, en ce qui les concerne. La première solution est de décider que le droit du mariage s appliquerait aux couples de même sexe, à l exception de la présomption de paternité. Le mariage serait donc différent selon qu il concernerait des couples de sexe différent ou de même sexe. Cette solution ne procurerait pas une satisfaction totale aux revendications, puisqu il ne créerait pas de lien entre l enfant et l épouse de sa mère. Cette solution a été adoptée en Belgique et aux Pays- Bas. Toutefois, dans l un comme dans l autre pays, le conjoint a la faculté d adopter l enfant issu de son époux. En réalité, le mariage des couples de même sexe demeure une pale copie du «vrai» mariage. Pour réaliser une égalité totale entre les couples de même sexe et ceux de sexe différents, la solution radicale est de supprimer la présomption de paternité. Cette proposition a déjà été faite depuis plusieurs années, dans le dessein d assurer l égalité parfaite entre les enfants issus de parents mariés ou non. Faute de pouvoir procurer aux enfants de parents non mariés les avantages de la présomption de paternité, elle aurait été supprimée pour tout le monde! D ores et déjà, un certain nombre de personnes ne comprennent pas pourquoi le mari est dispensé de l obligation de reconnaitre les enfants de son épouse, et y voient une discrimination à l égard des parents non mariés. Il n est pas besoin d expliquer longuement en quoi cette réforme aboutirait à vider totalement le mariage de son sens. L organisation juridique du mariage a pour but, depuis l aube des temps, l encadrement de la procréation, dont dépend l avenir de la société. En dehors de cette perspective, il n y aurait plus guère de sens à favoriser juridiquement les couples, qui ont déjà une situation matérielle et morale bien supérieure aux personnes seules. Et d autres formes de vie commune, notamment celle des frères et sœurs âgés, qui vivent à même pot et feu, pourraient s estimer discriminées par rapport aux couples. La suppression de la présomption de paternité aurait donc comme effet lointain mais inéluctable une banalisation de la situation des couples et une réduction progressive des avantages fiscaux et sociaux dont ils bénéficient actuellement, qui seraient réservés aux seules «familles». Pour éviter ce risque, la troisième et dernière solution est celle qui a été adoptée au Canada : la présomption de filiation joue dans les mariages de couples de même sexe. L épouse de la mère devient donc, par l effet de la loi «le parent» de l enfant. La présomption de paternité devient donc en ce cas une présomption de parenté, et l enfant a une mère et une «co-mère». Cette solution dénature complètement la présomption de paternité, qui à l heure actuelle est fondée sur la probabilité de sa conformité avec la réalité biologique : l enfant a pour père le mari parce qu il est normalement issu de ses œuvres. Si le contraire est démontré, la filiation peut être juridiquement détruite. Déjà détournée dans le cadre des procréations médicalement assistées, la présomption serait privée de tout lien avec la vérité biologique dans le cadre des mariages de même sexe. Il deviendrait difficile d autoriser les maris à contester leur paternité en raison de sa fausseté, alors que la filiation à l égard d une «comère» serait inattaquable. En réalité, c est la conception même de la filiation qui serait bouleversée.

4 Le mariage des couples de même sexe débouche donc sur la reconnaissance d un lien de filiation à l égard de deux personnes de même sexe : L enfant a deux mères, ou plus difficilement deux pères. C est d ailleurs ce que revendiquent les associations militantes, qui ont obtenu la promesse d avancées en matière de filiation. Que faut-il en penser? 3- Risques et conséquences de l homoparenté La revendication du mariage «pour tous» est concomitante avec celle de la possibilité de fonder une famille, par la voie de l adoption ou de l assistance médicale à la procréation. Le droit de l adoption a déjà été sollicité. Les réponses possibles sont très différentes selon que l on envisage les deux formes d adoption que connait le droit français : l adoption simple et l adoption plénière. L adoption simple ne semble pas, à première vue, susciter de graves difficultés. En effet, elle fait coexister la filiation d origine avec la filiation adoptive. Il n y a pas d obstacle logique à ce qu un enfant ait à la fois une mère biologique et une mère adoptive, la place de chacune étant bien claire. Néanmoins, ce type d adoption est actuellement refusé par les tribunaux 3 parce que l adoption transfère intégralement l autorité parentale au parent adoptif lorsqu il n est pas marié avec le parent par le sang, ce qui est évidemment très dangereux en cas de séparation du couple. Ce refus a été validé tant par le Conseil Constitutionnel 4 que par la Cour européenne des droits de l Homme de Strasbourg 5. Il est néanmoins envisageable de modifier la loi sur ce point, afin de permettre l adoption par une femme de l enfant de sa compagne (ou épouse), ou par un homme de l enfant de son compagnon. Il faut bien voir cependant que cette réforme en apparence mineure aboutit à avaliser les pratiques d assistance médicale à la procréation en faveur de femmes célibataires, actuellement refusées par la France. En effet, c est en cas d insémination artificielle subie à l étranger que se pose en pratique la question de l adoption par la compagne de la mère. A terme, la réforme de l adoption simple, qui semblait limitée, imposera donc celle de l assistance médicale à la procréation. Quant à l adoption plénière par un couple de même sexe, elle est particulièrement difficile à imaginer en droit français. En effet, la filiation d origine de l enfant est complètement supprimée, et l enfant est dit «né de» ses parents adoptifs. Il a donc, comme tout enfant, un père et une mère (ou seulement l un des deux s il est adopté par une seule personne 6 ). Admettre l adoption par un couple de même sexe imposerait donc de modifier radicalement le système de filiation pour l ensemble de la société. Il n y aurait plus de père ni de mère, il n y aurait plus que des parents, «parent A» et «parent B». Et la notion même de filiation serait changée, puisque ce ne pourrait plus être, comme maintenant, une référence à l engendrement biologique mais un lien purement juridique 7. En un sens, tous les enfants deviendraient des enfants adoptifs. C est d ailleurs ce que souhaitent les associations 3 V C. Cass 20 février 2007, n Cons Const, 6 octobre 2010, QPC n 2010/39 5 CEDH 15 mars 2012 Gas et Dubois / France, n /07 6 A noter que l adoption est possible par une personne vivant en couple homosexuel, le refus d agrément en vue de l adoption pour cause d homosexualité ayant été considéré comme discriminatoire par la cour de Strasbourg dans l arrêt E B / France du 22 janvier 2008, n 43546/02 7 C est la raison pour laquelle la cour de cassation considère que l adoption par deux parents de même sexe heurte «un principe essentiel du droit civil» : Cass Civ 7 juin 2012, n et

5 militantes, qui voient dans la filiation un lien d origine purement volontaire. Ce changement de fondement de la filiation est non seulement contre-nature mais dangereux : rien n est plus changeant que la volonté humaine, rien n est plus fragile que les engagements familiaux. Si la filiation devait devenir aussi précaire que les unions de couples le sont aujourd hui, les enfants seraient mis en grand danger. Le bouleversement résultant de l admission de l adoption plénière par des couples de même sexe serait donc considérable, alors cependant que l expérience des pays qui l admettent montre que le nombre effectif des adoptions est très faible, en raison du petit nombre d enfants adoptables, de la réticence des pays d origine de ces enfants, et du très grand nombre de demandes émanant de couples traditionnels. Au regard de l assistance médicale à la procréation, les difficultés ne sont pas moindres. On peut penser, de prime abord, que l admission des femmes célibataires à en bénéficier ne serait pas une réforme considérable, tant les exigences actuelles relatives à l existence d un mari ou compagnon sont légères. Pourtant, cette réforme poserait de très redoutables problèmes. D abord, elle consacrerait un changement complet dans la manière dont le droit français voit l assistance médicale à la procréation. C est aujourd hui la thérapeutique d un couple pathologiquement infertile. L admettre au bénéfice de femmes seules en ferait un mode alternatif de procréation. Se poserait alors la question de savoir qui serait ou non admis à en bénéficier, ce qui ouvrirait la porte à toutes les revendications. Ensuite, l assistance médicale à la procréation pose de lourdes questions au regard des droits des enfants. L insémination artificielle avec donneur organise de manière systématique l anonymat des donneurs et l enfant qui en est issu est volontairement destiné à ne jamais savoir de quels gamètes il est issu, ni qui lui a transmis la moitié de ses gènes : on sait que cet anonymat est aujourd hui violemment contesté, alors cependant que les enfants qui s en plaignent ont un père légal 8. Comment répondre à ceux qui se plaindront d avoir été programmés sans père dans des familles composées de deux femmes? N y a-t-il pas en leur défaveur une véritable discrimination? Enfin, l admission de l assistance médicale à la procréation en faveur des femmes célibataires créerait une évidente inégalité au détriment des couples d hommes. Pour éviter le grief de discrimination entre les couples de lesbiennes et les couples de gays, le législateur serait obligé, un jour ou l autre, d accepter la maternité de substitution. Ce qui, par un curieux retour des choses, réintroduirait l asservissement des femmes à la procréation afin de donner une descendance aux hommes En conclusion Si, politiquement, il est nécessaire de répondre à la demande des associations qui souhaitent avoir un cadre juridique n ayant pas le statut inférieur du Pacs, il est toutefois très dangereux de le faire en admettant les couples de même sexe au «mariage». A l égard de la constitution d une famille, l adoption comme l assistance médicale à la procréation ne peuvent pas ressortir indemnes de leur extension aux couples de même sexe. C est toute la construction d une société fondée sur la différence et la 8 V. la décision du Tribunal Administratif de Montreuil, du 14 juin 2012, n rejetant la requête d une femme née à la suite d une IAD souhaitant connaitre l identité de son géniteur.

6 complémentarité des sexes qui sera ébranlée, sans la moindre garantie de ce que ce bouleversement sera bénéfique, ni aux couples, ni aux enfants.