COMMERCE ÉLECTRONIQUE ET AVENIR DES CIRCUITS DE DISTRIBUTION :

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1 ORDRE DES AVOCATS À LA COUR I F C Ambassade des États-Unis d Amérique COMMERCE ÉLECTRONIQUE ET AVENIR DES CIRCUITS DE DISTRIBUTION : DE L EXPÉRIENCE DES ÉTATS-UNIS AUX PERSPECTIVES FRANÇAISES Aspects juridiques et fiscaux COLLOQUE DU 13 MAI 1998 avec la participation de M. Jacques DONDOUX Secrétaire d État au Commerce extérieur Les actes de ce colloque ont fait l objet d une publication dans la GAZETTE DU DROIT DES TECHNOLOGIES AVANCÉES (n 291 à 293 du octobre 1998)

2 Commerce électronique et avenir des circuits de distribution : Aspects juridiques et fiscaux sommaire ALLOCUTIONS D OUVERTURE M. Philippe LAFARGE, Avocat à la Cour, ancien Bâtonnier du Barreau de Paris... 3 M. Michel FRANCK, Président de la Chambre de commerce et d industrie de Paris... 4 M. W. Robert PEARSON, Chef de mission adjoint près l Ambassade des États-Unis à Paris... 6 EXPOSÉ INTRODUCTIF M. Pierre CATALA, Professeur émérite à l Université de Paris II (Panthéon-Assas)... 7 L EXPÉRIENCE AMÉRICAINE M. Joel REIDENBERG, Professeur à Fordham University (New York) LA PROBLÉMATIQUE FRANÇAISE M. Xavier LINANT de BELLEFONDS, Professeur à l Université de Paris XII M. Alain BENSOUSSAN, Avocat à la Cour LA DIMENSION FISCALE M. Jean-Pierre LE GALL, Professeur à l Université de Paris II (Panthéon-Assas), Avocat à la Cour (Cabinet Jeantet et Associés) ENJEUX ET DÉFIS DU COMMERCE ÉLECTRONIQUE Table ronde présidée par M me Isabelle FALQUE-PIERROTIN, Maître des requêtes au Conseil d État avec la participation de : M. Pierre BREESE, Conseil en propriété industrielle M. Bernard SAVONET, Responsable de la Société MULTISOURCES et de la Société ISICOM M. Thomas A. MARTEN, Secrétaire de l Ambassade des États-Unis, chargé des TELECOMS M. Jacques RIBS, Conseiller d État honoraire, Membre de la Commission nationale de l informatique et des libertés M. Bernard SIOUFFI, Délégué général du Syndicat des entreprises de vente par correspondance et à distance M me Christiane FÉRAL-SCHUHL, Avocat à la Cour, Ancien membre du Conseil de l Ordre Débat SYNTHÈSE M. Yves CHAPUT, Directeur scientifique du CREDA, Professeur à l Université Paris I (Panthéon-Sorbonne), Directeur de l UFR-Droit des affaires CLÔTURE M. Jacques DONDOUX, Secrétaire d État au Commerce extérieur

3 ALLOCUTIONS D OUVERTURE M. Philippe LAFARGE, Avocat à la Cour, ancien Bâtonnier du Barreau de Paris Représentant M me le Bâtonnier Dominique de La Garanderie Mesdames et Messieurs, merci d être si nombreux. J y vois la démonstration que le sujet que nous allons aborder a de l intérêt, ce dont nous étions convaincus ; mais nous sommes heureux que la preuve en soit rapportée, et en matière de commerce électronique, on est presque dans le sujet. Je suis personnellement heureux d usurper une qualité que j ai eue dans le temps, que j ai un peu perdue. Celle de substituer Madame le Bâtonnier, puisque cela me vaut d abord le plaisir de la substituer et ensuite le plaisir de m asseoir à une place agréable, avec à côté de moi la Chambre de commerce et d industrie de Paris à ma gauche et les États-Unis d Amérique à ma droite, ce qui est vraiment une compagnie rare. Je voudrais en profiter pour les remercier tous les deux, tant l Ambassade des États-Unis que la CCIP ; les remercier de leur présence et aussi de leur dévouement à des travaux communs. Je tiens à féliciter tout particulièrement le Président de la Chambre de commerce et d industrie de Paris de la qualité de ses collaborateurs. Le CREDA, grâce auquel nous avons organisé une précédente journée, et grâce auquel est organisée la présente journée est un instrument que vous devez apprécier, Monsieur le Président, car les collaborateurs avec lesquels nous sommes en rapport sont d une extraordinaire qualité. Merci donc de votre présence et merci aussi de nous les avoir prêtés, et plus précisément encore de les prêter à nos auditeurs. Nous allons donc parler du commerce électronique. Je peux presque vous livrer un scoop. J étais ce matin dans une réunion officielle, où l on nous a indiqué que le Premier ministre venait de passer commande à la Délégation aux professions libérales d une étude sur les difficultés du commerce électronique dans les professions réglementées. Cela ne nous étonne pas trop puisque nous avions déjà fait cette étude pour la Délégation de Bruxelles, avec d autres d ailleurs, et pour la Commission par la même occasion. Mais enfin, c est quand même aussi rapporter la preuve que notre pays se préoccupe d abord du commerce électronique et puis, ce qui n est pas le moins satisfaisant, des professions réglementées ; et cela, pour votre serviteur, c est vraiment quelque chose de tout à fait important. Merci Monsieur le Ministre, merci Monsieur le Président. Je crois que la parole est à vous et je vous la cède avec plaisir. M. Michel FRANCK, Président de la Chambre de commerce et d industrie de Paris Monsieur le Bâtonnier, Mesdames, Messieurs, Je veux vous dire l honneur que je ressens à me trouver en cette salle des conférences de l Ordre des avocats à la Cour de Paris où M me le Bâtonnier de La Garanderie a bien voulu accueillir ce colloque organisé conjointement par l Institut de formation continue du Barreau de 3

4 Paris (l I.F.C.), l Ambassade des États-Unis, et le Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de commerce et d industrie de Paris (le CREDA). Je tiens à exprimer aussi tout le plaisir que j éprouve en ouvrant, à vos côtés, Monsieur le Bâtonnier, Monsieur le Ministre Pearson, nos travaux de cet après-midi. J y vois l illustration parfaite des liens, souvent étroits, que la Chambre de commerce et d industrie de Paris entretient, et entend développer encore, d une part avec le Barreau de Paris (nombreuses et fructueuses sont les opérations de partenariat qui nous réunissent, dont certaines, comme celle-ci, à l initiative du CREDA), d autre part avec les États-Unis et divers organismes américains, comme j ai eu l occasion de le dire à Monsieur l Ambassadeur Rohatyn, en le recevant tout récemment à la Chambre de commerce. * * * Le thème qui nous réunit aujourd hui est de ceux qui sont au cœur de l actualité et de la vie des entreprises. Aussi nul ne s étonnera que la Chambre de commerce et d industrie de Paris, et spécialement son Centre de recherche sur le droit des affaires, portent une attention toute particulière au développement du commerce électronique, à ce qui sera demain le vecteur privilégié d une partie significative des échanges marchands. Un article, paru il y a peu dans un quotidien économique, titrait en forme de boutade «Le commerce électronique génère pour l instant plus de conférences [celle d aujourd hui rallonge la liste!] que de chiffre d affaires». Il est vrai que, freiné par la place qu occupe encore le Minitel, le développement du commerce électronique sur l Internet connaît en France un démarrage timide : un chiffre d affaires de l ordre de 150 millions de francs est attendu pour cette année. À titre de comparaison, aux États-Unis, il dépassait l an dernier les 8 milliards de dollars. Quant à l avenir, on nous prédit un véritable «boom» : selon certaines sources, le volume mondial du commerce électronique interentreprises pourrait atteindre en l an milliards de dollars alors que celui du cyber commerce de détail dépasserait les 250 milliards de dollars. * * * Pour les quelque entreprises que représente la Chambre de commerce et d industrie de Paris, les nouvelles technologies de la communication, parce qu elles s affranchissent des distances et des frontières, pourraient constituer une formidable opportunité de développement, notamment à l exportation. Mais encore faut-il que toute une série d obstacles, d ordre pratique, d ordre juridique, soient rapidement levés. Des spécialistes d horizons variés, parmi les plus qualifiés, et que je tiens à remercier très chaleureusement de leur concours, dresseront tout à l heure la liste des difficultés qu il convient de surmonter, et s efforceront d esquisser des solutions. En outre, les potentialités technologiques de l Internet ne manqueront pas et ne manquent pas déjà de susciter l apparition de comportements déloyaux et parasitaires jusque-là inédits. La clientèle est, sur l Internet comme dans le cadre des échanges 4

5 commerciaux les plus classiques, l objet de toutes les sollicitations. Mais la puissance de l outil informatique fournit aux producteurs et aux distributeurs des moyens d une efficacité remarquable pour entrer en contact avec le consommateur, lui proposer des produits ou services et pour recueillir sur ses goûts, sur ses centres d intérêts, notamment, les informations les plus variées. À cet égard, l expérience d ores et déjà acquise par nos amis américains, dont il vous sera fait état dans quelques instants, doit être pour nous tous des plus éclairantes. Forts de cette expérience, les juristes français et européens doivent fournir aux acteurs économiques des règles précises garantissant la loyauté, mais aussi la sécurité des transactions commerciales, particulièrement en matière de paiement, de cryptologie, de protection du consommateur et de la vie privée. Il en va de l avenir des circuits de distribution classique comme du développement des formes nouvelles de distribution. Consciente de ces enjeux, la Chambre de commerce et d industrie de Paris a, quant à elle, engagé une réflexion approfondie sur divers aspects du commerce électronique, qu il s agisse de l épineux problème de la fiscalité ou des implications dans le domaine de la propriété industrielle, ou encore de la certification des transactions par un tiers. Par ailleurs, la CCIP a élaboré, en étroite collaboration avec l Association française du commerce et des échanges électroniques, un modèle de contrat-type de commerce électronique, conçu comme un outil pour les entreprises dans leurs rapports avec les consommateurs. Je saisis l occasion qui m est donnée de m exprimer à cette tribune pour vous convier à la présentation publique de ce contrat-type, le 29 juin prochain, au siège de notre compagnie. Pour l instant, je souhaite plein succès à nos échanges d aujourd hui, qui, à défaut d être électroniques, seront assurément d un bon commerce, et surtout j en suis convaincu porteurs d avenir. M. W. Robert PEARSON, Chef de mission adjoint près l Ambassade des États-Unis à Paris M. le Bâtonnier, M. le Président de la Chambre de commerce et d industrie de Paris, Mesdames et Messieurs, c est un grand plaisir pour moi de me joindre à M. Lafarge et M. Franck en vous souhaitant la bienvenue au Palais de Justice pour débattre de l avenir du commerce électronique. À tort ou à raison, l expérience des États-Unis est souvent citée comme exemple pour le développement du commerce électronique. L Ambassade des États- Unis a donc tenu à travailler en partenariat avec la Chambre de commerce et d industrie de Paris et avec l Ordre des avocats à la Cour d appel de Paris pour organiser ce colloque. M. Joel Reidenberg, éminent juriste francophone et francophile de l Université de Fordham, à New York, et M. Thomas Marten, chargé des Télécoms et des Technologies de l Information à notre Ambassade, vous présenteront cet après-midi la diversité des points de vue qui existent aux États-Unis sur ce sujet. Votre participation à ce colloque souligne l importance du commerce électronique. Aux États-Unis, nous estimons que plus de 60 % de la croissance économique au cours des cinq dernières années peut être attribuée au développement du commerce électronique et des technologies de l information. Son rôle dans la création des emplois, de nouvelles entreprises, et dans l innovation technologique, aux États-Unis et ailleurs, est déjà bien connu de nous tous. Le commerce électronique présente également d importantes possibilités nouvelles dans les 5

6 domaines culturel et social. Pour la première fois, par exemple, il sera possible de relier les 120 millions de personnes qui, dans le monde, sont de langue française, au sein d un même réseau. Le commerce électronique et l Internet sont souvent perçus comme des phénomènes américains, mais la réalité est différente. Il est vrai que l Internet est né aux États-Unis dans les années soixante, mais le célèbre «world wide web» la forme la plus connue de l Internet est né en Europe (en Suisse) au milieu des années quatre-vingt dix. Le commerce électronique n existe que depuis quelques années aux États-Unis, alors que les Français ont accès aux riches services «en ligne» du Minitel depuis le milieu des années quatre-vingt. Les rapports de M. Ira Magaziner de juillet 1997 et de M. Francis Lorentz de janvier 1998 ont tracé les grandes lignes des approches française et américaine en matière de commerce électronique. En fait, la France et les États-Unis partagent les mêmes grands principes : les opérateurs économiques du secteur privé devraient piloter le développement du commerce électronique, et les États devraient assurer, aux niveaux national et international, le cadre juridique nécessaire pour instaurer la confiance des acheteurs et vendeurs en ligne. Nous partageons également les mêmes grands principes sur la plupart des sujets d actualité dont vous allez débattre aujourd hui, tels que la fiscalité, la protection des données personnelles et des consommateurs. Mais nos façons d appliquer ces principes sont différentes : aux États-Unis, nous privilégions des systèmes d auto-régulation, tandis qu en France et dans la plupart des pays européens, l État joue un rôle beaucoup plus important. Ces approches sont basées sur des traditions nationales et culturelles très différentes. Ces différences nationales ne disparaîtront pas dans le monde de l Internet et du commerce électronique. Notre tâche est donc de trouver des solutions qui permettent leur coexistence dans un seul marché global. Personnellement, je suis persuadé que de telles solutions existent, et que l Internet et le commerce électronique serviront à renforcer les pluralités culturelle et nationale. J espère que vos débats au cours de ce colloque nourriront notre réflexion dans ce sens et nous aideront à tracer une voie vers un avenir plus ouvert pour le commerce électronique. Merci. M. le Bâtonnier Philippe LAFARGE Monsieur le Président, Monsieur le Ministre, merci. Nous avons maintenant à écouter, ce qui est un délice pour chacun, Monsieur le Professeur Catala, qui sait combien cette bibliothèque et son serviteur particulièrement, sont heureux de l accueillir. Monsieur le Professeur, la parole est à vous. 6

7 EXPOSÉ INTRODUCTIF M. Pierre CATALA, Professeur émérite à l Université de Paris II (Panthéon-Assas) Le commerce a besoin d instruments, notamment juridiques. M. de La Palice, au temps de François 1 er, Joseph Prudhomme, au 19 e siècle, auraient pu commencer par cette platitude un semblable propos. Il est vrai que l économie marchande si j ose dire l ergonomie du commerce repose sur un pilier immuable depuis l apparition de la monnaie. Le commerce, c est la vente, et la vente, c est l échange d une chose, aujourd hui aussi d un service, contre une somme d argent. Si, pourtant, les bases de l opération paraissent immuables, les outils qui les réalisent évoluent. Au premier rang des facteurs qui engendrent ces mutations figurent les innovations techniques. Dans le mécanisme de la vente, la technique a d abord affecté le paiement du prix, c est-àdire l obligation de l acheteur. M. de La Palice payait en or, M. Prudhomme payait par chèque. Aujourd hui, on paie par carte bancaire ou au moyen de virement électronique avec le Minitel. La monnaie, métallique un temps, est devenue fiduciaire, puis scripturale et aujourd hui virtuelle, tout comme d ailleurs les fameux titres au porteur, joie des rentiers de jadis, qui ont été dématérialisés (on n aura plus le plaisir de couper les coupons). La monnaie ayant disparu de nos poches, les parcours en forêt sont devenus plus sûrs ; on attaque aujourd hui les banques ou les supermarchés plutôt que les voyageurs. Pourtant rappelons-nous que le risque du voyage, au temps où il était grand, avait inspiré aux négociants génois l invention géniale de la lettre de change. C était le moyen d esquiver le transport physique des fonds, instrument remarquable, imaginé par des commerçants pour les besoins de leur commerce. Déjà s esquissent les traits des métamorphoses futures : une technicité croissante dans l instrument du paiement conçu, testé et affiné par une société de marchands. Cependant, le paiement n est que l exécution de la dette. C est le point d orgue de l obligation, qui triomphe dans son accomplissement, dans sa disparition. Le paiement va de soi, on y est tenu. Le geste qui libère patrimonialement neutre puisqu on ne s enrichit ni ne s appauvrit en payant, ce geste est à la frontière de l acte et du simple fait juridique. C est si vrai que quiconque peut se substituer au débiteur pour payer au créancier ce qui lui est dû. Le caractère mécanique du paiement offrait un terrain de choix à son automatisation. Tout autre est l opération qui se situe à l autre bout de la chaîne, où il s agit de négocier et de conclure le contrat dont va naître l engagement des parties. L acte, ici, n est pas libératoire comme l est le paiement. Il est, à l inverse, générateur du vinculum juris, du lien juridique qui va enchaîner par la parole les personnes comme les bœufs par les cornes, selon le mot de Loysel. Aussitôt surgissent les éternelles questions qui gouvernent la validité et l efficacité des conventions : la volonté et le consentement, la capacité des parties, la licéité de l objet et de la cause, les formes et la preuve du contrat. Dans un système juridique non formaliste, l échange des consentements s est, on l a vu, progressivement accommodé des techniques permettant de traiter à distance par télégramme, par téléphone, par télex, par télécopie le radical grec (telos) est omniprésent dans les négociations d aujourd hui. Depuis longtemps, le contrat entre absents on devrait dire entre non-présents constitue un chapitre nécessaire du cours de droit des obligations. Au total, 7

8 d ailleurs, les traces judiciaires que laissent ces opérations à distance relèvent plutôt des problèmes de preuve que des problèmes de fond. Alors vint la télématique, issue du Minitel et de l ordinateur. Elle permet, elle aussi, d échanger des messages, sans passer par le truchement du papier, à toute heure et en tout lieu. Il y a déjà longtemps que des initiés s en servent pour des transactions considérables mais dans des cercles fermés : on pense, évidemment, au réseau swift des établissements financiers. À nouveau, on voit la technique nouvelle s implanter à travers une société étroite de marchands professionnels. Où se situe dès lors la révolution de l Internet? Elle se situe en ceci que l Internet offre à une population de masse, à une population mondiale, le moyen de conclure des contrats sans interlocuteur physique, dans la solitude de l internaute que seule éclaire la luminescence de son écran. Il s agit cette fois de s obliger et non de se libérer. Il s agit de «Monsieur tout le monde» et non d une société d initiés. Voilà pourquoi le commerce électronique interpelle d abord le droit de la consommation. Les questions qui se posent à ce sujet sont si nombreuses que la réunion d aujourd hui ne peut prétendre les aborder toutes. Pêle-mêle, comment faire pour que, dans ces négociations déshumanisées, l intégrité du consentement, la capacité de celui qui s oblige, soient respectées dans la formation du contrat? Comment qualifier l opération : vente à domicile, vente par correspondance, achat sur catalogue ou marché fait dans un magasin virtuel? Les règles n étant pas les mêmes dans chaque cas, la qualification est importante. Est-ce le droit de l écrit qui doit prévaloir parce que l article 1347 du Code civil l exige pour les actes mixtes? Ou faut-il livrer au droit naissant de l audiovisuel la totalité de ce secteur, dont on rappelait tout à l heure que l importance prévue est gigantesque? Quelles traces vont subsister des pourparlers immatériels qui ont précédé la transaction, et quelle sera leur force probante? Les flux économiques ainsi créés via les satellites vont-ils échapper à l impôt ou bien le fisc livrera-t-il la «Guerre des étoiles»? Le droit fiscal est à la charnière du consommateur et de l entrepreneur. L autre versant, c est précisément l entreprise. L entreprise qui, par la puissance de ses moyens, va conduire à un droit de la concurrence modifié, car les règles du jeu cessent d être les mêmes. On ne sait pas encore vraiment où sera la puissance de demain. Est-ce que l Internet va démultiplier la capacité des acteurs ou, au contraire, favoriser les monopoles? On serait enclin à être pessimiste puisque la première entreprise informatique du moment est, à ma connaissance, la première à prétendre clairement à un monopole mondial. Les risques de ces compétitions implacables vont vous être décrits : viol du consommateur par l image et par des messages subliminaux, vol des marques, menace sur les données personnelles... Le droit de l entreprise sera lui aussi largement affecté par l électronique et l immatériel. Mais j en ai déjà trop dit et les exigences de l horaire me conduisent maintenant à céder la parole aux orateurs successifs. 8

9 L EXPÉRIENCE AMÉRICAINE M. Joel REIDENBERG, Professeur à Fordham University School of Law (New York) Monsieur le Bâtonnier, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, je vous remercie de l opportunité qui m est ici donnée de vous entretenir du commerce électronique. D abord, je rappellerai un fait bien connu : le commerce électronique est aux États-Unis en plein essor. On constate aujourd hui qu un peu plus de 8 % de notre produit national brut est dû au commerce électronique ( 1 ). On estime par ailleurs qu il y a 62 millions d utilisateurs de l Internet aux États- Unis ( 2 ), dont 12 millions rien que chez AOL (America on line), le plus important fournisseur d accès ( 3 ). Il reste que, pour l heure, l Internet est surtout utilisé pour la recherche d informations de toute nature, touchant notamment à l actualité ( 4 ). Cette réticence à se lancer dans le commerce électronique qu on retrouve à la fois chez les entreprises et les consommateurs tient aux inquiétudes réelles que suscitent la fiabilité et la sécurité de l information divulguée sur l Internet ( 5 ). Ceci explique en partie que le recours à l Internet se limite aujourd hui essentiellement à la recherche d informations. À cela s ajoute le fait que le statut juridique de cet espace virtuel est en cours d élaboration. On ne se trouve pas en présence d une situation stable ( 6 ). Ainsi, je vous propose une analyse en deux parties qui reflète cette instabilité. La première concerne les enjeux juridiques de protection des entreprises : quels sont les problèmes qu elles rencontrent sur l Internet et quelles réponses juridiques y sont apportées? La seconde concerne les enjeux du commerce électronique pour les consommateurs : quelles sont les protections clés dont ils ont besoin et comment y répond le système juridique? I - Les grands enjeux juridiques de la protection des entreprises S agissant tout d abord des entreprises, on assiste à l émergence d une théorie de la concurrence loyale, perceptible à travers la jurisprudence qui commence à apparaître. Cette recherche d une concurrence loyale vise à instituer une protection contre le phénomène du détournement de clientèle sur l Internet et contre la domination de l infrastructure des autoroutes de l information. En même temps, on commence à débattre de la protection de l information nécessaire au développement du commerce électronique et du champ d application des principes de juridiction. (1) En avril 1998, le poids de l industrie informatique représentait 8,2 % du PNB des États-Unis. U.S. Dept. of Commerce, The Emerging Digital Economy, Partie «The Digital Revolution» (avril 1998) disponible sur Internet : <http://www.ecommerce.gov/digital.htm>. (2) 63 Fed. Reg (le 6 mai 1998) (citant l étude de l IntelliQuest Information Group du quatrième trimestre (3) America Online, Profile : AOL Interactive Services, <http://www.aol.com/corp/profile>. (4) U.S. Dept. of Commerce, The Emerging Digital Economy, Partie «Digital Delivery of Goods and Services» (Avril 1998) <http://www.ecommerce.gov/digsum.htm>. (5) Ibid., Partie «Retail Sales of Tangible Goods», <http://www.ecommerce.gov/retail.htm>. (6) V. J. Reidenberg, L instabilité et la concurrence des régimes réglementaires dans le Cyberespace, in Les incertitudes du droit (Ejan MacKaay, réd.) (Éditions Thémis : à paraître) disponible sur Internet <http://www.droit.umontreal.ca/crdp/fr/conferences/incertitudes/default.htm>. 9

10 A) L émergence d une jurisprudence visant à assurer la concurrence loyale sur le WEB Pour l instant, les problèmes économiques du commerce électronique posés devant les tribunaux américains le sont surtout en termes de marque ( 7 ). Aujourd hui, une adresse Internet, notamment le nom de domaine qui permet une reconnaissance facile d un site web, est attribuée à la première personne qui demande l inscription au registre technique de routage ( 8 ). Du reste, en une année, le nombre de noms de domaine inscrits a doublé en passant de en décembre 1996 à 1,5 million à la fin de l année 1997 ( 9 ). Plus précisément, des conflits naissent entre la marque déposée par une entreprise et le nom d un site web le nom de domaine inscrit par un tiers au tableau de routage de l Internet, nom de domaine qui ressemble fort à la marque. Les entreprises propriétaires des marques déposées ainsi parasitées s inquiètent du détournement de leur clientèle et des dommages causés à leur image, qui pourraient en résulter. Et l on voit se multiplier les conflits de ce genre, surtout dans les douze derniers mois ( 10 ). Par ailleurs, ces entreprises craignent qu en raison de la confusion ainsi créée, leur clientèle éprouve des difficultés pour trouver le site de la marque sur l Internet. Par exemple, si quelqu un cherche le site de Coca-Cola sans en connaître l adresse précise, il fera probablement un premier essai en tapant l adresse Internet «www.coca-cola.com». Mais, si quelqu un d autre que Coca-Cola a le premier inscrit ce nom de domaine, alors la firme d Atlanta ne pourra pas utiliser «www.coca-cola.com» comme adresse sur l Internet. Du reste, l hypothèse de Coca-Cola est bien réelle. Dans le cas récent, Bensusan contre King ( 11 ), le propriétaire de la marque «Blue Note», attribuée à un club de jazz renommé de la ville de New York, a porté plainte contre un autre club du même nom mais situé à Columbia, dans l État du Missouri. Le club du petit village du Sud des États-Unis avait utilisé les mots «Blue Note» sur son site web afin de diffuser des informations sur les spectacles et les tarifs. Malgré un renvoi de l affaire pour des raisons procédurales, le cas reste intéressant sur le plan de la protection des marques. Plus subtil que l utilisation d une marque dans un nom de domaine, on voit aujourd hui apparaître un autre type de comportement qui prend de plus en plus d ampleur : le recours aux meta-tags. Il s agit d informations ou de mots-clés cachés ils n apparaissent donc jamais à l écran qui sont introduits dans les données de transmission établies par le concepteur d un site web dans le seul but d être reconnus par les moteurs de recherche tels que «http://www.excite.com» ou «www.hotbot.com». De sorte que «l internaute», lorsqu il lance une recherche à partir d un mot-clé, soit orienté par ces moteurs de recherche en priorité vers ces sites. Par exemple, si un internaute tape le terme «commerce électronique», un lien vers un site web pertinent apparaîtra sur son écran si ce site a pris la précaution d insérer dans ses meta-tags l expression «commerce électronique». Or, on voit de plus en plus de sites utiliser dans leurs meta-tags les noms ou marques d autres entreprises, qu elles soient ou non (7) V. D. Burk, Trademark Doctrines for Global Electronic Commerce, 49 South Carolina L. Rev. 695 (1998). (8) Aux États-Unis, la société Network Solutions, Inc. est responsable des inscriptions au registre des noms de domaine. Ce système fait l objet de projets de réforme au sein du gouvernement américain ainsi qu au sein de l OMPI. (9) V. supra, note 4, Partie «Introduction» <http://www.ecommerce.gov/danintro.htm>. (10) V., par ex., Panavision Int l c. Toeppen, 141 F.3d 1316 (9th Cir., 1998) ; Playboy Enterprises c. Calvin Designer Label, 985 F. Supp (N.D.Ca., 1997) ; Haelan Products c. Beso Biological, 1997 U.S. Dist. LEXIS (E.D. La., 1997) ; American Network, Inc. c. Access America/Connect Atlanta, 975 F. Supp. 494 (S.D.N.Y., 1997) ; Cybersell, Inc. V. Cybersell, Inc., 130 F.3d 414 (9th Cir., 1997). (11) Bensusan Restaurant c. King, 937 F. Supp. 295 (S.D.N.Y., 1996), aff d, 126 F. 3d 25 (2nd Cir., 1997). 10

11 concurrentes, pour fausser un peu le jeu, et drainer vers eux la clientèle de ces entreprises. C est peut-être un peu curieux, mais souvent, les victimes de ces agissements qui portent plainte sont des magazines comme Playboy ( 12 ). En utilisant ce meta-tag, d autres sites parviennent à attirer, sinon à détourner, la clientèle de Playboy. Or, on constate de plus en plus, à la lecture de la jurisprudence, que, dans ces affaires, c est le propriétaire de la marque qui gagne. Les Cours ont donc tendance à privilégier davantage le droit de propriété sur la marque que le principe, jusqu alors en vigueur sur le web, du «premier arrivé, premier servi». Les conflits devraient néanmoins se développer parce que l on constate certaines divergences entre les Cours d appel, surtout au niveau fédéral. L autre aspect important de l émergence de cette concurrence loyale a trait à la domination et à l abus de l infrastructure. Le cas de Microsoft, à travers la procédure engagée par le Département de la Justice pour atteinte à la concurrence, a fait très récemment la une des journaux et ouvre ce débat ( 13 ). Ici, la question posée est de savoir quelle est la part du contrôle du système d exploitation et celle du logiciel qui doivent être ouvertes à la concurrence. Qu estce que Microsoft peut faire? Quelle combinaison peut-il adopter sans affecter la concurrence sur le marché d une façon néfaste et illégale? Actuellement, on parle surtout de la procédure au niveau fédéral, mais il y a aussi une partie de la procédure qui devrait débuter dans les prochaines semaines au niveau des États. Elle sera aussi importante, sinon plus, que la procédure fédérale : une vingtaine de procureurs généraux devraient porter plainte contre Microsoft. C est un problème-clé qui continue à évoluer ( 14 ). Il y a un autre problème qui consiste en une sorte d abus de l infrastructure : l abus des spams. Ce sont des messages non sollicités qui, par leur abondance, peuvent détruire des sites ou réduire à néant le commerce d un fournisseur de services. AOL, par exemple, a porté plainte contre Cyber promotion afin d obtenir que cesse la pratique de ce dernier visant à inonder le serveur de messages. Le cas n a pas fait jurisprudence parce que les entreprises ont réglé l affaire à l amiable. Et il est d autres cas récents dans lesquels une sorte de «cyberterroriste» attaque le serveur d un concurrent en l inondant de messages dans le seul but d interdire dans les faits à la véritable clientèle du site d y avoir accès. On commence à voir des affaires de ce genre arriver devant les tribunaux. B) Le débat sur la protection de l information et du paiement S agissant des enjeux de l Internet pour les entreprises, la protection de l information et du paiement est au cœur de la problématique du développement du commerce électronique. Il existe aux États-Unis, comme dans le reste du monde, d énormes difficultés à définir et à appliquer les droits d auteur face à la numérisation des données. Quelle est la protection appropriée pour les œuvres digitales? La tendance qui semble l emporter est celle défendue par les maximalistes, c est-à-dire ceux qui veulent accorder une protection maximale au créateur de l œuvre. On peut observer une première application de cette conception dans une situation assez particulière mais très importante en pratique : l encadrement juridique des (12) V., par ex., Playboy Enterprises c. Calvin Designer Label, 985 F. Supp (N.D. Ca., 1997) ; Playboy Enterprises c. Welles, 1998 U.S. District LEXIS 9180 (S.D. Ca. 1998). (13) V., par ex., Microsoft anti-trust case expected in days, Fin. Times (May 9, 1998). (14) Le 18 mai 1998, le Départment de la Justice fédérale et les procureurs de ces États ont tous porté plainte et toutes les instances ont été regroupées devant la Cour fédérale de Washington, D.C. 11

12 techniques de protection ( 15 ). Ainsi, à cause de l instabilité et de l existence de lacunes dans le régime juridique de l Internet, les créateurs d œuvres digitales essayent d imposer une protection technique pour interdire aux utilisateurs d exécuter des opérations non voulues par les concepteurs. En pratique, par exemple, ils peuvent installer une sorte d enveloppe technologique autour d un message digital afin que l on ne puisse que le lire. Dès lors, on ne peut ni imprimer ni modifier le contenu du message. Les projets actuels d encadrement juridique pour assurer cette protection technique consisterait à ériger en délit toute activité qui vise à contourner une telle protection technique. Cette politique réglementaire est à l opposé de celle suivie au niveau européen. La directive de protection des logiciels octroie un droit d accès à l information d «interfaces» et valide les opérations nécessaires pour avoir accès à cette information ( 16 ). Dès lors, les mêmes actes qui sont actuellement protégés par la loi de l Union européenne seront considérés comme des délits aux États-Unis si cette réforme est adoptée. C est un grand débat qui a débuté devant le Congrès américain et qui risque de durer encore un certain temps. Par ailleurs, il existe à propos de la protection de l information des interrogations liées au paiement et à la politique de cryptographie. Et sur ces sujets, on observe des différences énormes entre la position du gouvernement américain, d une part, qui est favorable à une réglementation concernant notamment l exportation des techniques de cryptographie, et la position de l Industrie et des avocats spécialisés dans la protection de la vie privée, d autre part, qui y sont tout à fait opposés ( 17 ). Pour l heure, la réglementation américaine interdit l exportation de moyens de cryptographie très puissants. Ainsi, il est interdit d emporter un ordinateur à l étranger si la dernière version du navigateur de Netscape y est installée, car ce logiciel possède un algorithme à 128 bits. Cette restriction crée des obstacles au développement des services financiers. La Citibank, par exemple, permet à ses clients de faire par le biais de l Internet toute une série d opérations bancaires ordre de paiement, achat de valeurs mobilières, virement, etc., à condition d utiliser le navigateur de Netscape avec un algorithme à 128 bits. Par conséquent, c est bien la réglementation du chiffrement et non le droit bancaire qui restreint l accès à ces services aux seuls résidents américains sur le territoire des États-Unis. Cet obstacle devient de plus en plus dirimant pour les entreprises, dès lors qu elles souhaitent faire du commerce électronique avec le monde entier. C) Le champ d application des principes de juridiction Dernier point qu il faut soulever à propos des entreprises, c est le problème des conflits de juridiction. Si une difficulté surgit, quel tribunal faut-il saisir? La plupart des litiges apparus jusqu à présent aux États-Unis à propos de l Internet tournent autour de cette question : est-ce que la Cour est compétente? Suffit-il de proposer un produit ou un service sur l Internet pour que n importe quelle juridiction des États-Unis soit compétente? À cet égard, le droit américain en matière de procédure civile est assez complexe, notamment en ce qui concerne la répartition entre le droit fédéral de la «due process» et les droits étatiques applicables aux (15) V. J. Cohen, A right to read anonymously : A closer look at copyright management in Cyberspace, Connecticut Law Review (1997); P. Samuelson, Regulation of Technologies to Protect Copyrighted Works, Communications of the ACM, tome 39, n 7 (Juillet 1996). (16) Directive 91/250/CEE, art. 6. (17) V., par ex., S.-E. Becker, US Restrictions on Exports of Cryptographic Equipment and Software, Journal of World Trade Law, tome 32, n 1, p. 5 (1998). 12

13 Cours. Certaines Cours estiment que le simple fait de proposer des produits ou des services sur l Internet constitue une publicité au niveau national, par cela seul que l Internet est susceptible de toucher tout le monde. Considérant qu il était prévisible que la clientèle sollicitée se trouverait dans n importe lequel des cinquante États, ces Cours en déduisent que le conflit peut être soumis à la juridiction de n importe quel État de l Union ( 18 ). D autres Cours fédérales exigent cependant pour se déclarer compétentes que soient constatés, au surplus, des actes positifs de volonté de la part des gestionnaires des sites ( 19 ). En tout état de cause, les sites interactifs devraient en général satisfaire les critères, même des juridictions les plus restrictives sur la compétence. Même si l internaute ne fait qu entrer son adresse sur un site interactif pour une liste de mailing, il est très probable que la juridiction saisie se déclarera compétente ( 20 ). En revanche, la jurisprudence ne semble pas s être prononcée sur la question de la loi applicable. Il est vraisemblable qu elle n a pas encore été soulevée. En vérité, il n y a là rien d étonnant puisque la plupart des affaires ont trait à la protection des marques déjà évoquée. Or, la loi sur les marques est une loi fédérale. Dans ce contexte, c est toujours la loi fédérale qui s applique. On ne se pose donc pas la question de savoir dans le cas du club de jazz «Blue Note» si la loi de New York ou celle de Louisiane est applicable. II - Les grands enjeux juridiques de la protection des consommateurs S agissant des consommateurs, on peut constater trois grands enjeux juridiques aux États- Unis. Premièrement, le manque de protection adéquate de la vie privée menace l essor du commerce électronique. Dans le même temps, le commerce électronique pose un certain nombre de problèmes d encadrement juridique de la vente. Sur ce point, le débat sur les principes est très animé. Enfin, les consommateurs éprouvent un malaise quant à la sécurité de la transmission des paiements sur l Internet. A) Le besoin d une protection de la vie privée Au regard des enjeux juridiques de la protection des consommateurs, le point le plus important concerne aujourd hui le besoin d une protection de la vie privée. Une loi à vocation générale comme la loi française n du 6 janvier 1978 relative à l informatique, aux fichiers et aux libertés n existe pas aux États-Unis. Quand une protection juridique existe, son champ d application est très limité ( 21 ). Un sondage paru le mois dernier aux États-Unis le confirme : 61 % des personnes n ayant jamais eu recours à l Internet se sont déclarées prêtes à l utiliser, pour peu que soit assurée une protection adéquate de la vie privée ( 22 ). Dans le même temps, seulement 51 % d entre elles ont considéré qu un niveau de prix avantageux les inciterait à s en servir. Ainsi le renforcement de la protection de la vie privée constitue-t-il le facteur le plus important pour le développement de l Internet. Pourtant, comme notre ambassadeur vous l a (18) V. American Network Inc. c. Access America, 975 F.Supp. 494 (S.D.N.Y., 1997) ; Maritz v. Cybergold, 947 F.Supp (E.D.Mo. 1996). (19) V. Cybersell, Inc. c. Cybersell, Inc., 130 F.3d 414 (9th Cir., 1997) ; Haelan Products c. Beso Biological, 1997 U.S. Dist. LEXIS (E.D. La., 1997) ;Bensusan Restaurant c. King, 937 F. Supp. 295 (S.D.N.Y. 1996). (20) V. aussi Compuserve c. Patterson, 89 F.3d 1257 (6th Cir., 1996) où la compétence juridictionnelle était établie par le contrat passé entre Compuserve et son utilisateur Patterson. (21) V. P Schwartz et J. Reidenberg, Data privacy law : A study of United States data protection, ed. Michie, 1996, Charlottesville. (22) BW/Harris Poll : On-Line Insecurity, Business Week, Mar. 16,

14 indiqué dans ce colloque, le gouvernement américain privilégie l autorégulation. Or, en termes de protection de la vie privée des consommateurs, cette solution comporte de très importantes lacunes. Par exemple, si une personne loue une cassette vidéo dans un magasin aux États- Unis, le commerçant ne pourra en aucun cas divulguer le titre du film à un tiers ni, a fortiori, lui vendre l information, car la loi américaine le lui interdit sans l accord de la personne concernée ( 23 ). En revanche, lorsque la personne se trouve sur l Internet et regarde un clip vidéo, rien n interdit au fournisseur des images de vendre toutes les informations concernant la navigation et la réception de la vidéo, même pour les vidéos les plus «intéressantes». Les sites visités peuvent, eux aussi, commercialiser les informations recueillies sur le compte des personnes qui naviguent sur l Internet. Il n y a aucune restriction légale quant à l utilisation de ces informations. D ores et déjà, on voit surgir d énormes problèmes s agissant des sites spécialisés dans la collecte d informations sur l infrastructure des réseaux d entreprises. Imaginons qu un «internaute» se rende sur le site d un quotidien new yorkais, par exemple ; les bannières publicitaires qui apparaissent souvent à l écran sont insérées dans la plupart des cas par un tiers une société comme DoubleClick, qui collecte l information sur l utilisateur sans que celui-ci le sache. Il y a là une structure très complexe où la protection de la vie privée est souvent inexistante. Cela dit, commence à se manifester un mouvement en faveur de la protection technique, à l image de la norme «P3P» qui facilite l étiquetage et le filtrage en permettant de connaître les pratiques d un site et donc d opérer un filtrage ( 24 ). Il existe d autres solutions pour renforcer la protection de la vie privée. Ainsi, le «Trust e», société californienne, propose de délivrer un label aux sites qui respectent un certain nombre de normes de protection de la vie privée ( 25 ). Ces divers projets sont en cours d élaboration depuis trois ans, mais l on ne voit toujours pas s esquisser la mise en œuvre générale d une telle protection aux États-Unis. B) Le débat sur les principes régissant la vente sur l internet Deuxième enjeu de la protection des consommateurs, le débat sur les principes qui doivent régir la vente sur l Internet. Et d abord, les problèmes de formation du contrat. Quel degré d information faut-il fournir aux acheteurs sur l Internet? Il y a trois jours, la Federal Trade Commission a annoncé le lancement d une étude dont l objectif est de définir le contenu minimal des informations qu il est nécessaire de délivrer pour qu il n y ait pas une fausse information, c est-à-dire pour que soit délivrée une information loyale selon la terminologie américaine ( 26 ). Il existe toute une jurisprudence sur les pratiques commerciales loyales. Là commence le débat : quelles sont les informations dont le consommateur a besoin? La même interrogation vaut à propos du consentement. À partir de quel moment peut-on estimer qu il y a consentement? Le simple clic suffit-il pour que l on puisse considérer que la personne est d accord et qu elle a bien envisagé les conséquences juridiques qu implique ce geste sur le bouton de la souris? Comment peut-on savoir que c est bien telle ou telle personne qui a cliqué sur un petit symbole à l écran? Sur tous ces points, un projet de réforme de l article 2-B de (23) 18 U.S.C (24) V. à cet égard W3C, Platform for Privacy Preferences (P3P) Syntax Specification, <http://www.w3.org/tr/wd- P>. (25) Trust-e se trouve au <http://www.truste.org>. (26) Federal Trade Commission, Interpretation of Rules and Guides for Electronic Media ; Request for Comment, 63 Fed. Reg (May 6, 1998). 14

15 l Uniform Commercial Code a vu le jour ( 27 ). Il a pour ambition de traiter toutes les transactions portant sur des informations comme des accords de licence, au lieu de les assimiler à des ventes. Les conséquences de ce choix sont sévères en termes de garantie, surtout en ce qui concerne les vices cachés, car les garanties attachées aux accords de licence sont moins protectrices dans le Code commercial (l Uniform Commercial Code) que celles qui sont liées à la vente. Cela confère une certaine souplesse aux activités qui constituent le consentement. Pour le consommateur, le recours et la détermination de la loi du for constituent toujours un problème fondamental ( 28 ). Dispose-t-il d un recours juridique et, si oui, auprès de quel tribunal? Le consommateur souhaite évidemment que l affaire soit traitée devant la juridiction de son domicile, tandis que l entreprise préfère de son côté qu elle le soit devant celle de son siège social. Comment résoudre le dilemme? Pour l instant, il n y a pas de réponse définitive. C) La nécessité de la sécurité Il se pourrait aussi qu il faille privilégier le besoin de sécurité. Or, les consommateurs manquent de confiance dans la sécurité et la fiabilité des paiements. Si les 62 millions d internautes n utilisent que très rarement l Internet pour effectuer leurs transactions commerciales, c est principalement, on l a vu, en raison de la réticence qu ils éprouvent à transmettre le numéro de leur carte bancaire ( 29 ). À ce stade, il ne s agit même pas d envisager d autres possibilités de paiement électronique comme le cybercash ou le porte-monnaie électronique, mais d une interrogation de base : comment peut-on transmettre le numéro de sa carte bancaire par Internet en toute sécurité? Certains pensent que c est un faux problème, car il y a beaucoup plus de risques à donner son numéro de carte au commerçant du coin ou par téléphone que sur l Internet. Il reste que, dans la mentalité publique, il y a une certaine appréhension à divulguer de telles informations sans savoir précisément qui est en face. On ne peut pas ne pas tenir compte de cette donnée. L instauration de la confiance ne se fera pas sans la combinaison des mesures privées et de mesures publiques, surtout en ce qui concerne le développement et la diffusion des moyens de cryptographie dans la société. Conclusion Pour conclure, il faut noter qu aux États-Unis, dès l instant où les entreprises cherchent à obtenir des protections commerciales tandis que les consommateurs manquent de protections, la préférence ne va plus forcément à l autorégulation au détriment de la régulation. Par suite, l hypothèse de la mise en œuvre d une réglementation de l Internet possède à nouveau un certain crédit. En effet, il est deux choses dont il faut tenir compte : d abord, la nécessité d obtenir et de préserver la confiance des consommateurs dans le système ; ensuite, la nécessité de garantir la confiance des entreprises elles-mêmes dans la loyauté de la concurrence. Déjà, certains aspects de l Internet, tels que la multiplicité des acteurs, la nontransparence des activités obligent, semble-t-il, à une intervention étatique. Il est illusoire de penser que l émergence de règles stables et équitables viendra uniquement du marché ; la (27) Les textes du projet se trouvent sur le site web <http://www.law.upenn.edu/library/ulc/ucc2/ucc2b>. (28) L OCDE reconnaît aussi cette difficulté dans son projet «Recommendation of the Council Concerning Guidelines for Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce» qui devrait être discuté et voté lors du Conseil des ministres à Ottawa en octobre prochain. (29) V. supra, note

16 jurisprudence actuelle en témoigne, ainsi que le retard pris dans la protection de la vie privée. Par ailleurs, la plupart des discussions concernant l avenir de l Internet prennent comme point de départ l Internet tel qu il est aujourd hui, c est-à-dire dans sa structure technique actuelle. Il s agit là d un mauvais point de départ parce que l architecture va changer. Par exemple, les problèmes que l on éprouve pour localiser une transaction pourraient être résolus en modifiant cette architecture. C est donc une question de volonté. La question qui reste posée est celle de savoir si l Industrie va développer d elle-même ces moyens techniques ce n est pas impossible ou s ils ne se développeront pas plus vite avec une intervention limitée de l État l hypothèse est plus réaliste ( 30 ). Enfin, le dernier point de ces conclusions tient à la nécessité d une coordination internationale. L Internet se développe dans un environnement international ; dès lors, les solutions retenues au niveau des États sans prendre en compte ce qui se passe ailleurs rencontreront sans doute des problèmes majeurs de mise en œuvre, sinon de cohérence dans le cadre d une économie mondialisée. Il est aussi illusoire de penser, comme certains le disent, que les États n auront aucune autorité sur le réseau mondial ( 31 ). Tant que les acteurs de l Internet auront un lien les rattachant à un État, celui-ci pourra trouver les moyens d exercer un pouvoir sur ces personnes. Pour l avenir, il faut privilégier la diversité des acteurs et des activités sur l Internet, tout en conservant la possibilité d opérer une répartition appropriée des responsabilités. Voilà ce sur quoi il convient de débattre à présent. M. le Bâtonnier Philippe LAFARGE. Trois mercis, Monsieur le Professeur. Le premier pour le contenu de votre intervention. Le second pour un français admirable, où l on entend parler du «commerçant du coin» et de «la loi du for». Objectivement, c est rare chez un Américain. Et le troisième, ce qui est encore plus événementiel et rarissime, c est d entendre ce français faire de l informatique ou de la télématique ou de l électronique. Voilà qui est absolument admirable. Nous avons trouvé ils ont trouvé un oiseau rarissime, merci beaucoup d être venu avec nous. Je crois maintenant que l on va écouter je ne vais pas dire d autres oiseaux, mais enfin, si j ai bien compris, ils vont voler ensemble Monsieur le Professeur Linant de Bellefonds et Monsieur Alain Bensoussan. LA PROBLÉMATIQUE FRANÇAISE M. Xavier LINANT de BELLEFONDS, Professeur à l Université de Paris XII Merci M. le Bâtonnier. Nous ne sommes pas des oiseaux rares et donc nous ne volerons pas. En revanche, nous resterons terre-à-terre et, pour rebondir sur les archétypes qu évoquait tout à l heure le Professeur Catala, à savoir d une part, M. de La Palice et de l autre, M. Prudhomme, je dirais qu avec Alain Bensoussan nous ferons un peu l un, M. Jourdain, et l autre, M. Loyal. Moi, je serais M. Jourdain, c est-à-dire la personne qui a les pieds solidement ancrés dans le bon sens mais dont la tête est un peu «tourneboulée» par la contemplation des cieux ; et mon ami Alain Bensoussan figurera, lui, le juriste de terrain qui connaît bien la pratique et les recettes, c est-à-dire M. Loyal. Mais avant d entrer dans le vif du sujet, j aimerais (30) Pour une discussion sur le lien entre la technique et la loi, v. J. R. Reidenberg, Lex Informatica : The Formulation of Information Policy Rules through Technology, 76 Texas Law Review 553 (1998). (31) Ibid. 16

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