L égalité des personnes handicapées en droit public et privé du travail

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1 L égalité des personnes handicapées en droit public et privé du travail Journée de droit administratif 2016 L égalité des personnes handicapées: principes et concrétisation 2 février 2016, Université de Genève

2 Plan de l exposé I. Introduction II. Le droit à l égalité dans les relations de travail au niveau de l Union européenne A. Directive 2000/78/CE en matière d emploi et de travail cadre général B. Jurisprudence de la Cour de Justice de l Union européenne III. Le droit à l égalité dans les relations de travail en Suisse A. Nations Unies (CDPH, Pacte I, CEDEF, Conventions de l OIT) B. Droit national droit public et droit privé 1. Confédération 2. Cantons et communes 3. Entreprises privées IV. Conclusion 2

3 I. Introduction Quelques chiffres relatifs à la participation au marché du travail ordinaire (dit «primaire») 3

4 II. Le droit à l égalité dans les relations de travail au niveau de l Union européenne Droit primaire: Traité FUE, art. 10 et 19; Charte des droits fondamentaux, art. 21 et 26 Directive 2000/78/CE portant création d un cadre général en faveur de l égalité de traitement en matière d emploi et de travail Champ d application: art. 3 Interdiction de discrimination et harcèlement: art. 2, 4 Aménagements raisonnables: art. 5 Action positive et mesures spécifiques (quotas, aides financières, etc.): art. 7 Accès à la justice et sanctions: art. 9-12, 17 4

5 La notion de handicap (1) au sens de la directive 2000/78/CE en matière d emploi et de travail Maladie handicap (aff. C-13/05, Chacón Navas) La notion de handicap «inclut un état pathologique causé par une maladie médicalement constatée comme curable ou incurable dès lors que cette maladie entraîne une limitation, résultant notamment d atteintes physiques, mentales ou psychiques, dont l interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l égalité avec les autres travailleurs et que cette limitation est de longue durée» (aff. C-335/11, C-337/11, HK Danmark) 5

6 La notion de handicap (2) au sens de la directive 2000/78/CE en matière d emploi et de travail Impossibilité pour une femme de porter un enfant handicap au sens de la directive car cette incapacité ne constitue pas, en principe, un empêchement «d accéder à un emploi, de l exercer ou d y progresser» (aff. C-363/12, Z.) Obésité = handicap lorsque cet état entraîne une limitation dont l interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation à la vie professionnelle (aff. C-354/13, FAO) 6

7 La notion de handicap (3) au sens de la directive 2000/78/CE en matière d emploi et de travail Atteinte physique, mentale ou psychique durable Limitation dont l interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation à la vie professionnelle Handicap 7

8 La notion de discrimination (1) au sens de la directive 2000/78/CE en matière d emploi et de travail La discrimination directe (art. 2 para. 2 let. a) et le harcèlement (art. 2 para. 3) Une différence de traitement peut être justifiée par des «exigences professionnelles» (art. 4) Objectif légitime Exigence proportionnée La discrimination «par association» (aff. C-303/06, Coleman) 8

9 La notion de discrimination (2) au sens de la directive 2000/78/CE en matière d emploi et de travail La discrimination indirecte (art. 2 para. 2 let. b) se produit lorsqu une mesure apparemment neutre est susceptible d entraîner un désavantage particulier pour les personnes avec handicap p. ex délai de congé réduit en cas d absences maladies de longue durée (aff. C-335/11 HK Danmark) à moins que cette mesure ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires 9

10 Les aménagements raisonnables Article 5 de la directive 2000/78/CE en matière d emploi et de travail Types d aménagement, par exemple: (point 20 préambule) Aménagement des locaux Adaptation des équipements Adaptation des rythmes de travail (temps partiel, cf. aff. C-335/11, C-337/11, HK Danmark) Répartition des tâches Offre de moyens de formation ou d information «Mesure appropriée» (point 20 préambule) -> efficace et pratique en fonction des besoins dans une situation concrète Ne doit pas imposer «une charge disproportionnée» (point 21 du préambule) Coûts financiers Taille et ressources financières de l entreprise Possibilité d obtenir des fonds publics ou toute autre aide A ne pas confondre avec l action positive (art. 7) 10

11 III. Le droit à l égalité dans les relations de travail en Suisse La Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées (CDPH) Art. 27 Travail et emploi 1. «Les Etats parties reconnaissent aux personnes handicapées, sur la base de l égalité avec les autres, le droit au travail, notamment à la possibilité de gagner leur vie en accomplissant un travail librement choisi ou accepté sur un marché du travail et dans un milieu de travail ouverts, favorisant l inclusion et accessible aux personnes handicapées ( )» a. interdire la discrimination dans «tout ce qui a trait à l emploi» (embauche, promotion etc.) b. «protéger le droit» à des conditions de travail justes et favorables (égalité salariale, protection contre le harcèlement etc.) g. «employer des personnes handicapées dans le secteur public» h. «favoriser l emploi» dans le secteur privé (action positive, incitations, etc.) (cf. art. 4 let. e) i. «faire en sorte que des aménagements raisonnables soient apportés ( )» (cf. art. 2 et art. 5) 11

12 La pratique du Comité des droits des personnes handicapées (Comité CDPH) Art. 27 Résumée in Focus numéro 16, décembre 2015, pp Liliane Gröniger vs. Allemagne, CRPD/C/D/2/2010 (2014) (système de la prime d insertion) Marie-Louise Jungelin vs. Suède, CRPD/C/D/5/2011 (2014) (aménagements raisonnables) A.F vs. Italie, CRPD/C/D/9/2012 (2015) (quota) 12

13 Autres sources au niveau des Nations Unies Aperçu Pacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturels: art. 2, 6, 7, 8. Comité DESC: recommandations générales N. 5 (1994) et N. 20 (2009) Convention sur l élimination de toutes les formes de discrimination à l égard des femmes: art. 11 Comité CEDEF: recommandation générale N. 18 (1991) Conventions de l Organisation internationale du travail OIT C111 et R111 (discrimination en matière d emploi et de profession) C159 et R168 (réadaptation professionnelle et emploi des personnes handicapées) 13

14 La portée du droit à l égalité dans les rapports de travail avec la Confédération (1) La LHand s applique aux «bâtiments de plus de 50 places de travail» (art. 3 let. d) «rapports de travail» régis par LPers (art. 3 let. g) Les obligations prévues par l art. 13 LHand visent les «employeurs» au sens de la LPers (art. 13 al. 2 LHand, art. 2 let. e OHand) Les «employeurs» au sens de la LPers (art. 3) sont, notamment: Conseil fédéral Assemblée fédérale, en ce qui concerne les Services du Parlement Chemins de fer fédéraux Tribunal fédéral, Ministère public de la Confédération, autorité de surveillance du Ministère public Département, Chancellerie fédérale, offices, unités administratives décentralisées, dans la mesure où le CF leur délègue les compétences nécessaires Conseil des EPF (art. 2 Ordonnance-cadre LPers), Caisse de pension PUBLICA (art. 2a Ordonnance-cadre LPers) 14

15 La portée du droit à l égalité dans les rapports de travail avec la Confédération (2) Interdiction de discriminer (art. 8 al. 2 Cst.) Obligation d assurer l égalité des chances (art. 4 al. 2 let. f LPers, art. 8 OPers, Art. 13 LHand, art. 12 OHand) Art. 13 al. 1 LHand: «( ), la Confédération utilise tous les moyens dont elle dispose pour assurer des chances égales aux personnes handicapées». Art. 12 al. 1 OHand: «L employeur prend les mesures nécessaires pour adapter l environnement professionnel aux besoins de ses employés handicapés, notamment en aménageant a. les locaux de travail b. le poste de travail c. les horaires de travail d. les possibilités de perfectionnement professionnel e. le plan de carrière». 15

16 La portée du droit à l égalité dans les rapports de travail avec la Confédération (3) Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 29 avril 2008 (ATAF 2008/25) La notion de handicap (LHand) est plus large que celle d invalidité (LAI) et ne présuppose pas une incapacité de gain ou des mesures d assistance (poste de travail pour handicapés) (consid ). La Confédération comme employeuse a un devoir de diligence accru (art. 4 al. 1 let. f et 6 al. 2 LPers, art. 8 al. 1 OPers et 13 LHand, art. 328 CO) (consid ) Le devoir de diligence a pour conséquence que l employeur doit prendre ses décisions en tenant compte de l ensemble de la situation professionnelle et personnelle de la personne handicapée (consid ) Art. 12 OHand: devoir d aménager l environnement de travail -> mesures de soutien qui peuvent consister à adapter les exigences en termes de prestations et de comportement (consid ) 16

17 La portée du droit à l égalité dans les rapports de travail Confédération (4) A l embauche Art. 13 LHand, art. 14 OHand: indication des motifs du refus d embauche Pas d indemnité en cas de refus d embauche discriminatoire Durant les rapports de travail Art. 328 CO (art. 6 al. 2 LPers), art. 13 LHand -> devoir de diligence accru Art. 12 OHand: adaptation de l environnement professionnel Art. 13 OHand: désignation d un-e délégué-e à l intégration des personnes handicapées Art. 6 LTr, art. 2 OLT3 (art. 3a LTr) : devoir de protéger la santé -> aménagements raisonnables A la fin des rapports de travail Art. 34c al. 1 let b LPers (art. 336 al. 1 let. a CO): protection contre les résiliations abusives 17

18 L égalité dans les rapports de travail avec les cantons et les communes Aperçu des sources CDPH: art. 4 al. 5, 27 Constitution fédérale: art. 8 al. 2 (Arrêt TA ZH du , VB , consid. 5) Constitutions cantonales, p. ex: Cst-GE 2012 (RS/GE A 2 00): art. 15 al. 2, 16, 41, 209 Lois cantonales et communales sur le personnel: dispositions spécifiques (BL, BE, FR, JU) Loi sur le travail: art. 3a, 6 Lois spéciales sur l intégration des personnes handicapées: p. ex: LIPH 2003 (RS/GE K 1 36) Art. 30 al. 1 let. f et g: EPI -> «ateliers adaptés, soit protégés, soit d occupation» ou «emploi assisté» Art. 30 al. 5 et 6: placement dans les secteurs privé ou public (avec l appui des services de l Etat) Plans stratégiques, p. ex.: Genève 2010 (->renforcer intégration professionnelle en milieu ouvert) 18

19 Le droit à l égalité dans les rapports de travail au sein du secteur privé: un droit encore peu concrétisé A l embauche Art. 2 CC, 27/28 CC, 328/328b CO Ex: refus d engager une personne atteinte d une sclérose en plaques (Focus N. 5, octobre 2011, p. 8) Durant les rapports de travail Art.19/20 CO, 328/328b CO, 6 LTr, 2 OLT3 -> droit à des aménagements raisonnables? Ex: interdiction d un chien d accompagnement au travail (Focus N. 5, octobre 2011, p. 11) A la fin des rapports de travail Art. 328, 336 CO Ex: licenciement d un employé avec un trouble du déficit de l attention Arrêt du Tribunal cantonal de Schaffhouse du (2009/ cs) in Evaluation LHand 2015 p

20 Conclusion Vers un marché du travail accessible à tous Source: BIT, Travail décent pour les personnes handicapées: promouvoir les droits dans le cadre de l Agenda mondial de développement, Genève, OIT, 2015, p. 155 ss. Favoriser l inclusion par des lois sur l égalité et la non-discrimination Elaborer des stratégies nationales en faveur des personnes handicapées Données sur l emploi des personnes en situation de handicap Formes d assistance pour les demandeurs d emploi et travailleurs handicapés Encourager les employeurs à recruter et conserver les personnes en situation de handicap Encourager l entrepreneuriat et la création d entreprise Mieux utiliser les instruments des Nations Unies sur les droits fondamentaux 20