La Commission européenne partage le thème de la consultation en trois parties principales :

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1 CONSULTATION PUBLIQUE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE Renforcer la cohérence de l approche européenne en matière de recours collectifs Par Mélanie LECLERC (Doctorante à l Université Paris-Dauphine) L initiative conjointe de la Direction Générale pour la Justice, la Liberté et la Sécurité (ci après «DG Justice»), de la Direction Générale de la Concurrence (ci après «DG Concurrence») et de la Direction Générale de la Santé et la Consommation (ci après «DG Sanco») de la Commission européenne vise à travers cette nouvelle consultation publique à une approche transversale de la question des recours collectifs. On ne peut que saluer cette initiative, qui, fait suite à l interrogation du Parlement européen sur l opportunité d adopter en la matière une démarche commune, après que la DG Concurrence et la DG Sanco aient lancé respectivement en 2005 et en 2008, des réflexions sur ce thème 1. Les propositions de ces deux Directions de la Commission étant, en effet, sensiblement différentes, le caractère transversal de la politique de protection des consommateurs aurait conduit à des chevauchements entre les mécanismes. Ainsi une initiative commune permettra une meilleure visibilité des nouveaux recours offerts aux justiciables, tout en leur assurant une efficacité satisfaisante. De même, il était important de distinguer la facilitation des recours civils en matière de concurrence de l introduction des recours collectifs en Europe, qui participent de deux démarches parallèles, même si elles poursuivent, en partie, un objectif commun de renforcement de l accès au juge pour certains litiges. La Commission européenne partage le thème de la consultation en trois parties principales : la valeur ajoutée potentielle du recours collectif pour améliorer la mise en œuvre du droit communautaire (I), les principes généraux visant à guider d'éventuelles initiatives futures de l'ue sur les recours collectifs (II) et, le champ d application d une approche européenne cohérente sur les recours collectifs (III). 1 Au début des années 2000, la «DG Concurrence» s est emparée du débat sur les actions de groupe pour l introduire sur son terrain d action, le droit de la concurrence. Elle a en effet entamé une réflexion sur le thème des actions en dommages et intérêts, y compris les recours collectifs, pour les préjudices nés d une infraction au droit des ententes et de l abus de position dominante. Elle a ainsi identifié des points de blocage à l exercice de l action civile en la matière et formulé des propositions pour remédier à ces obstacles. Cette initiative de la Commission a donné lieu à un Livre vert en décembre 2005 (Le Livre vert de la Commission européenne du 19 décembre 2005, intitulé «Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante» COM(2005) 672 final), puis à un Livre blanc en avril 2008 (Le Livre blanc de la Commission européenne, du 2 avril 2008 sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, COM(2008) 165 final). En parallèle, en novembre 2008, la DG Sanco a formulé elle aussi des propositions dans un Livre vert (Le Livre vert sur les recours pour les consommateurs, du 27 novembre 2008, COM(2008) 794 final), visant à l introduction de recours collectifs mais pour les seuls litiges de consommation. 1

2 I - VALEUR AJOUTEE POTENTIELLE DU RECOURS COLLECTIF POUR AMELIORER LE CONTROLE DE L'APPLICATION DU DROIT DE L'UNION (Questions 1 à 6) Q 1 : Quelle valeur ajoutée apporterait l'instauration de nouveaux mécanismes de recours collectif (action en cessation et/ou action en réparation) aux fins du contrôle de l'application du droit de l'union? En droit communautaire comme en droit interne des Etats membres, l adoption d une nouvelle procédure judiciaire collective (actions en cessation ou actions en réparation) en droit positif des États membres ne peut viser que deux objectifs : Tout d abord, il s agit de permettre un traitement rationalisé, rapide et à moindre coût tant pour les institutions que pour les justiciables des demandes en justice multiples et similaires. Grace à un mécanisme de traitement efficace et efficient de ces demande, les justiciables verront alors leurs droits subjectifs et leur droit à réparation mieux garantis, que ces droits trouvent leur base légale dans le droit communautaire ou dans le droit positif des Etats membres. On vise ainsi la recherche d une bonne administration de la justice (ci-après «Objectif n 1»). Ensuite, ce type de procédure répond à une carence du système s agissant des petits litiges de masse, qui se sont multipliés du fait du développement de la société de consommation et pour lesquels la balance coûts/avantages de l action en justice dissuade le justiciable d agir. Dans ce cas de figure, les recours collectifs permettront l effectivité du droit à réparation des victimes et par là même l effectivité du droit communautaire (ci après «Objectif n 2»). Q 2 : Le recours collectif par la sphère privée (ci-après «recours collectif privé») devrait-il être indépendant du contrôle public de l'application du droit, ou bien constituer un mécanisme complémentaire ou subsidiaire? Une coordination entre recours collectif privé et contrôle public de l'application du droit est-elle nécessaire? Dans l'affirmative, comment cette coordination peutelle être assurée? À votre avis, existe t-il des exemples dans les États membres ou dans des pays tiers que vous jugez particulièrement instructifs dans la perspective d'une éventuelle initiative européenne? Cette question appelle des réponses différentes suivant les objectifs visés par le mécanisme de recours collectifs et suivant l angle d analyse. a) Tout d abord, la procédure de recours collectif vise la défense des intérêts personnels des justiciables en vue de l indemnisation des préjudices qu ils peuvent subir. A ce titre, le «recours collectif privé» est un mécanisme indépendant quoique complémentaire du contrôle de l application du droit par les pouvoirs publics, dont l objet est la défense de l intérêt général. b) Ensuite, s il s agit, en particulier, de permettre un traitement plus efficient des demandes multiples et similaires en justice et de parvenir à une meilleure administration de la justice (Objectif n 1), l action publique n a pas d incidence sur les modalités de mise en œuvre des procédures judiciaires qu elles soient individuelles ou collectives. Il s agit, en effet, de ne pas confondre dans le cadre de la réforme envisagée, les principes applicables en matière de responsabilité civile et les modalités de mises en œuvre de la procédure civile, les premiers 2

3 relevant de la compétence exclusive des Etats membres et sortant ainsi du champ de la réforme envisagée en matière de recours collectif. Au regard de cet objectif, la procédure «modèle», développée en Angleterre d une manière générale et réservée en Allemagne aux litiges de droit boursier, apparait tout à fait intéressante car elle permet un traitement collectif de la question de la responsabilité au fond, tout en permettant un traitement individuel des questions posées par le litige. Dans ce cadre, les demandeurs doivent introduire une demande judiciaire individuelle pour pouvoir bénéficier du jugement au fond, ce qui limite les risques d actions abusives. c) Enfin, s il s agit de pallier les lourdeurs et les coûts de la procédure judiciaire pour les petits litiges de masse pour lesquelles les justiciables seraient dissuadés de porter leur action en justice (Objectif n 2), l action privée doit être considérée comme complémentaire de l action publique. Les individus éventuellement mais surtout les organisations représentatives et les organismes publics, spécialement habilités à cet effet, pourraient avoir pour mission de protéger le droit à réparation des justiciables européens à travers l exercice de l action pour autrui et ainsi de garantir l effectivité de l application de leurs droits subjectifs. On peut citer, à titre d exemple, pour la compétence des organismes publics, les procédures scandinaves (danoise, suédoise ou encore finlandaise) dans lesquelles l action est ouverte à des personnes publiques spécialement habilitées pour agir pour la défense d une certaine catégorie de victimes. La compétence est, en général, dévolue, dans ces pays, à l Ombudsman (médiateur) chargé des affaires de consommation. Dans d autres pays, il a été fait le choix de conférer une qualité à agir pour autrui à des associations de défense, agréées par le gouvernement, comme en France. Q 3 : L'Union européenne devrait-elle renforcer le rôle des organismes publics nationaux et/ou des organisations représentatives privées dans le contrôle de l'application du droit de l'union? Dans l'affirmative, de quelle manière et dans quels domaines? Il ne s agit pas, dans ce contexte, de renforcer le rôle des pouvoirs publics, ni même des organisations représentatives mais d adapter leurs actions aux nouveaux besoins des citoyens européens, nés de la multiplication des petits litiges de masse qui peuvent les affecter, cette idée étant sous tendue par un souci de bonne administration de la justice. S agissant du rôle des organismes représentatifs, la question de la branche du droit concernée, est indifférente. Il s agit seulement d orienter l action de ces derniers sur les besoins rencontrés, à savoir sur les litiges de faible valeur et qui concernent potentiellement une multitude de demandeurs. Le seul domaine du droit à considérer est celui de la responsabilité civile. Q 4 : À votre avis, que faudrait-il pour que l'action au niveau européen en matière de recours collectifs (actions en cessation et/ou actions en réparation) soit conforme aux principes du droit de l'union, tels que la subsidiarité, la proportionnalité et l'efficacité? Votre réponse serait-elle différente selon le domaine considéré? La Commission européenne avait précédemment envisagé la question des recours collectifs d un point de vue sectoriel. Il s agissait de renforcer l effectivité du droit à réparation en cas de violation des règles communautaires de la concurrence d une part, et de la consommation d autre part. Cependant, il n est pas certain que cette voie soit la plus pertinente. En effet, si on examine les deux projets des DG Concurrence et Sanco de la Commission, on constate des disparités considérables 3

4 tant dans les objectifs que dans les moyens à mettre en œuvre pour les remplir. Ceci ne manquerait pas de conduire à une multiplication des cas d espèce tant sur le plan procédural que sur le fond ainsi qu à un manque de visibilité pour le justiciables, nuisant, en fin de compte à l intelligibilité et à l efficacité du droit communautaire. Dans cette perspective, la démarche transversale adoptée dans cette consultation semble plus appropriée s agissant des mécanismes de recours collectifs. Ensuite, la Commission ne peut agir que dans le respect des traditions juridiques des Etats membres. Cependant, l Union européenne est composée pour l essentiel de pays de tradition romanogermanique, de quelques pays dont la tradition se rapporte à la Common Law, et de pays de tradition mixte. Il faut donc tenir le plus grand compte de ces disparités afin de parvenir à des procédures efficaces. Enfin, de nombreux Etats-membres de l Union ont, d ores et déjà, pris la mesure de l enjeu et adopté en droit interne des procédures judiciaires permettant le traitement des demandes multiples et similaires et à renforcer l accès au juge en cas de petits litiges de masse 2. Il faut donc tenir compte également de l avancée de ces pays en la matière. Dans ce contexte, une action menée au niveau communautaire serait utile pour étendre le mécanisme de l action collective à l ensemble des Etats membres. Il s agirait, dans ce cas, pour la Commission de poser le principe de l adoption de telles procédures ainsi que certains principes généraux relatifs à leur mise en œuvre (voir Partie II). Cependant, il devrait être laissé aux Etats membres, le soin de décider des modalités d exercice de l action au regard de leurs règles procédurales internes, en vue de l efficacité de la procédure (Harmonisation a minima). En revanche, l action communautaire est indispensable au regard des litiges transfrontaliers. Il pourrait être envisagé, dans ce cadre, l adoption d une directive, qui poserait le principe de l introduction en droit interne de mécanismes d action collective et fixerait des objectifs s agissant des grands principes 3 devant être respectés en vue de garantir l effectivité et l efficacité de la procédure. Cette directive pourrait être complétée par des mesures impératives pour le traitement des litiges transfrontaliers. Dans ces limites, l action de l Union apparaitrait tout à fait conforme tant au principe de subsidiarité, qu aux principes de proportionnalité et d effectivité, qui gouvernent le partage des compétences entre l Union et les Etats membres. Q 5 : Suffirait-il d'étendre à d'autres domaines le champ d'application des règles de l'union existant en matière d'actions collectives en cessation? Conviendrait-il d'instaurer des mécanismes d'action collective en réparation au niveau de l'union? 2 Pour ne rien dire de la procédure française d action en représentation des associations de consommateurs, les législations relatives aux procédures de recours collectifs se sont multipliées depuis les années 2000, avec une accélération à partir de 2005 (date à laquelle le livre vert de la DG Concurrence a été publié). Ainsi les pays scandinaves se sont dotés de telles procédures mais également certains pays de l Est comme la Pologne et enfin des pays du Sud, avec l Italie ou encore le Portugal. Aujourd hui la majorité des Etats membres de l Union disposent de mécanismes de recours collectifs, même si le type de procédure, le champ de cette dernière ou encore les modalités d application diffèrent selon les pays. 3 La Commission pourrait, si elle l estime nécessaire, établir des bonnes pratiques, non contraignantes pour les Etats membres, dans lesquelles elle exposerait les différents mécanismes et moyens de parvenir au respect que ces objectifs. 4

5 Les besoins d une procédure de recours collectifs couvrent tout type de demandes au civil, c'est-àdire tant les actions en cessation de la pratique illicite que les actions en indemnisation. Ainsi l extension du champ de la Directive 98/27/CE, qui a conduit à mettre en place dans les Etats membres des actions en cessation des pratiques illicites en matière de protection des intérêts des consommateurs 4 ne semble pas suffisante. Il s agit d étendre le champ de la procédure d action collective à l ensemble des litiges de masse, quelle qu en soit la nature et quelle que soit la nature de la demande. Q 6 : Toute éventuelle action européenne devrait-elle être fondée sur une approche contraignante ou, au contraire, non contraignante (telle qu'un guide de bonnes pratiques)? Quels sont, selon vous, les avantages et les risques respectifs de chaque approche? Votre réponse différerait-elle en fonction du domaine considéré? Au regard des réponses données aux questions ci-dessus, rien n empêcherait la Commission d adopter, un outil contraignant sur le principe mais souple dans sa mise en œuvre, en l occurrence le mécanisme de la Directive. Cette directive pourrait alors contenir des mesures impératives pour le traitement des litiges transfrontaliers. La solution serait tout autre s il s agissait d élargir le champ d intervention de la Commission au-delà du domaine du droit communautaire et des compétences qu elle tient du Traité et du droit qui en dérive. II - PRINCIPES GENERAUX POUVANT GUIDER D'EVENTUELLES INITIATIVES DE L'UNION EN MATIERE DE RECOURS COLLECTIFS (Questions 7 à 10) Q 7 : Partagez-vous l'opinion que toute initiative européenne en matière de recours collectifs (actions collectives en cessation et/ou actions collectives en réparation) devrait satisfaire à une série de principes communs définis au niveau de l'union? Quels devraient être ces principes? À quel principe attacheriez-vous une importance particulière? L action communautaire en la matière doit s accompagner de la détermination de certains principes directeurs, indispensables à l effectivité des recours collectifs. Ainsi la nécessité d adopter un recours effectif et efficace, l importance de l information et du rôle des organismes représentatifs, le développement en parallèle de modes collectifs de résolution à l amiable des litiges, l existence de mesures de sauvegarde face aux procédures abusives, l existence de moyens appropriés de financement de l action et la mise en œuvre effective des jugements dans les rapports transfrontaliers, suggérés par la Commission 5, sont des principes à considérer dans le cadre de la réforme envisagée. Il n y a pas de distinction à opérer entre ces principes car chacun d entre eux est indispensable à l établissement d une procédure efficace et à une réforme réussie. La question porte plutôt sur les moyens à mettre en œuvre pour parvenir au respect de ces principes. Q 8 : Comme indiqué ci-dessus, plusieurs États membres ont pris des initiatives en matière de recours collectifs. L'expérience acquise jusqu'ici par ces États membres pourrait-elle être mise à profit pour définir une série de principes au niveau de l'union? 4 (Journal officiel n L 166 du 11/06/1998 p ). 5 Voir p. 6 de la Consultation. 5

6 Les procédures collectives adoptées au niveau national sont lourdes d enseignements mais chacune au regard de son propre système. En effet, comme rappelé ci-dessus, l Union européenne est composée de pays ayant des systèmes juridiques très différents. Ainsi il incombe aux institutions communautaires de tenir compte de ces disparités et des traditions juridiques des différents Etats membres. Cependant, on peut tout de même relever un principe qui semble pouvoir être étendu à l ensemble des Etats membres en vue de garantir l efficacité et l effectivité de la procédure. Il s agit de la phase d autorisation a priori, de la procédure, qui permet au juge, de contrôler non seulement la recevabilité de la demande et les capacités de représentation du demandeur, mais également l opportunité de recourir à l action collective au regard des circonstances de l espèce. En effet, la procédure d action collective est, par principe, dérogatoire au droit commun. Ainsi sa mise en œuvre ne doit être autorisée que dans certaines situations où elle apparait comme la procédure la plus efficiente pour connaître des demandes en justice multiples et similaires, tant du point de vue des parties à l action que du point de vue des coûts qu elle engendre pour l institution judicaire. On retrouve cette phase dans le système américain (Phase de certification de la class) mais également dans plusieurs pays scandinaves comme en Suède, ou en Norvège. Q 9 : Estimez-vous que toute initiative européenne devrait présenter certaines caractéristiques pour pouvoir garantir un accès effectif à la justice tout en tenant dûment compte des traditions juridiques de l'union et des ordres juridiques des vingt-sept États membres? Voir Réponse à la Question 8. Q 10 : Avez-vous connaissance de l'existence de bonnes pratiques en matière de recours collectifs dans un ou plusieurs États membres dont l'union européenne ou d'autres États membres pourraient tirer des enseignements? Veuillez expliquer pourquoi vous jugez ces pratiques particulièrement utiles. Existe-t-il, en revanche, des pratiques nationales qui ont posé ou posent problème et comment ces problèmes ont-ils pu ou pourraient-ils être surmontés? Voir Réponses à la Question 8 et aux Questions suivantes. 1) La nécessité de garantir un recours effectif et efficace (Questions 11 & 12) Q 11 : Quelles devraient être, selon vous, les caractéristiques d'un système de recours collectif effectif et efficace? Un mécanisme de recours collectif ouvert aux PME devrait-il présenter des caractéristiques particulières? L effectivité et l efficience du système seront garanties à travers le respect de l ensemble des principes directeurs rappelés ci-dessous. Cependant, pour ce faire, il faut que la procédure soit conforme aux besoins des justiciables. Comme rappelé en première partie, les recours collectifs visent deux objectifs : le traitement rationalisé des demandes en justice multiples et similaires et l effectivité du droit d accès au juge des justiciables dans les petits litiges de masse. Le premier objectif participe d une démarche commune à l ensemble des branches du droit. Il s agirait d adopter une nouvelle procédure, qui permettrait au juge de connaître des demandes dans le cadre de litiges de masse, dans des délais raisonnables tout en minimisant les coûts de l administration judiciaire de ce type de litiges. 6

7 Le second objectif vise à permettre aux justiciables de formuler une demande en justice, alors que le faible montant du préjudice face aux coûts de procédure les dissuaderait d agir, c'est-à-dire dans le souci de réduire le coût d accès à la justice. Dans ce cas, la protection particulière des justiciables trouverait sa traduction dans l octroi d une qualité à agir pour autrui au profit d organismes représentatifs agréés. Ces derniers devraient pouvoir supporter la lourdeur de la procédure et, être en mesure de supporter ou de faire l avance des coûts du procès. Ainsi il pourrait être envisagé plusieurs types de procédures collectives adaptées aux différents besoins rencontrés par les justiciables dans des domaines déterminés du droit. On peut citer à titre d exemple la démarche suivie par le législateur suédois, qui a adopté un système comprenant trois types d actions : - une action de groupe dite «action privée», ouverte à tous les justiciables, ayant un intérêt personnel à agir et ce, quelle que soit la nature de leur demande, - une action en représentation, ouverte aux seules organisations agréées, à but non lucratif, dont l objet est la défense des consommateurs ou la protection de l environnement, et - une action dite «publique» réservée aux organismes publics spécialement habilités par le Gouvernement suédois pour agir dans le cadre de ce type d action. Le législateur suédois a ainsi entendu adapter les procédures en fonction des domaines couverts par l action et par là même en fonction des victimes à protéger. Il a alors ouvert l initiative et la conduite de la procédure aux personnes les plus à même de défendre les intérêts de ces victimes en fonction de leur nature. Le choix des procédures serait alors fonction des systèmes des Etats membres, et de leurs traditions juridiques. En effet, par exemple, une action dite «publique» à la suédoise ne serait pas forcément adaptée dans d autres systèmes. On peut, en effet, souligner le rôle particulier des ombudsmans (médiateurs) dans les pays scandinaves, qui sont souvent habilités à agir au titre de cette action. S agissant des PME, le critère ne semble pas pertinent dès lors qu il s agit de traiter de manière rationnelle les petits litiges de masse. En effet, face aux dommages de faible valeur unitaire, pour lesquels les coûts comme la lourdeur de la procédure seraient dissuasifs, le fait que la personne lésée soit une PME ou un consommateur particulier est indifférent. Le critère du montant du dommage reste donc le plus pertinent et le seul qui devrait être utilisé. Cette considération est d autant plus vraie que la définition des PME couvre les entreprises «dont l'effectif est inférieur à 50 personnes et dont le chiffre d'affaires ou le total du bilan annuel n'excède pas 10 millions d'euros» et les entreprises «dont l'effectif est inférieur à 250 personnes et dont le chiffre d'affaires n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros» 6. Ainsi vouloir conférer une protection particulière à cette catégorie d entreprises reviendrait à couvrir des situations très différentes allant de la protection des auto-entrepreneurs jusqu à celle d entreprises réalisant un chiffre d affaire annuel de 50 millions d euros. 6 Recommandation n 96/280/CE du 3 avril 1996 de la Commission Européenne, Journal Officiel des Communautés Européennes (JOCE) n L.107 du 30 avril 1996 et Recommandation n 2003/361/EC du 6 mai 2003 de la Commission Européenne, Journal Officiel des Communautés Européennes (JOCE) n L.124 du 20 mai

8 Q 12 : Comment peut-on garantir un recours effectif, tout en évitant des procédures longues et coûteuses? La procédure d action collective sera par nature plus longue qu une procédure judiciaire de droit commun car elle implique a minima : un contrôle a priori de la recevabilité de la demande, des qualités de représentation du demandeur et de l opportunité du recours aux modalités procédurales de l action collective, une publicité de la procédure afin de recueillir le consentement des personnes représentées, un jugement sur la responsabilité du ou des défendeurs le recueil et l examen contradictoire par les parties des preuves justifiant leur vocation à percevoir une indemnité, et après épuisement des voies de recours, la répartition des fonds alloués à titre d indemnité. Il s agit alors d optimiser chacune de ces étapes du procès afin que le traitement du litige n aboutisse pas à des longueurs excessives. Il faut par exemple encadrer la durée de la publicité et aussi la phase de recueil des consentements, le cas échéant. (S agissant des coûts, Voir Réponses aux Questions 25 à 28) 2) L'importance de l'information et du rôle des entités représentatives (Questions 13 & 14) Q 13 : Comment, quand et par qui les victimes d'infractions au droit de l'union devraient-elles être informées des possibilités d'intenter une action collective (en cessation et/ou en réparation) ou de devenir partie à une procédure en cours? Quels seraient les moyens les plus efficaces de s'assurer qu'un maximum de victimes sont informées, notamment lorsque celles-ci sont domiciliées dans plusieurs États membres? L information des personnes représentées à la procédure dans les recours collectifs est cruciale. Elle participe, d une part, au respect des droits procéduraux fondamentaux (consentement à la représentation et liberté individuelle d agir en justice) dans les Etats membres et, d autre part, à l efficacité de la procédure. Cependant, sa mise en œuvre peut porter atteinte à la réputation et au commerce de l entreprise dès lors qu elle intervient avant tout jugement au fond. Ainsi se pose la question de son contenu, de son contrôle, de sa diffusion, ainsi que du moment de sa diffusion. Enfin, la question de la charge de la publicité se pose également car elle représente un coût. Dans certains systèmes, la publicité de la procédure résulte d une décision du juge sur la recevabilité du recours collectif, intervenant avant tout jugement au fond 7. Ce dernier va, à cette occasion, ordonner la publicité par voie de notification ou par voie de presse selon les circonstances de l espèce. Le contenu de la publicité est soit fixé par la loi relative au recours collectif, soit formulé en fonction des éléments du jugement sur la recevabilité (nature du litige et des demandes, identité du demandeur, et de son représentant légal, définition du groupe). La charge de la publicité revient, en général, au demandeur et les frais de publicité sont comptabilisés dans les frais que le perdant doit finalement supporter. L action du juge à ce sujet est au cours de cette phase décisive car elle permet un encadrement strict de la publicité qui tend à limiter les risques de dérives. Cette mesure, comme 7 Voir à titre d exemple, le système américain (Rule 23 FRCP) ou le système danois (Loi n 181/2007 de 2007, entrée en vigueur le 1 er janvier 2008). 8

9 celle du contrôle a priori de l opportunité de recourir à la procédure de recours collectif, semble compatible avec l ensemble des systèmes de droit composant l Union. S agissant de l information sur les procédures en cours devant les juridictions des pays tiers, un système d information dédié pourrait être crée par la Commission, qui permettrait à tous les citoyens européens d être au courant des procédures engagées, auxquelles ils sont potentiellement intéressés. Ainsi dès lors que le juge interne ordonnerait la publicité de la procédure dans un Etat Membre, sa publication sur le système européen serait également ordonnée. Q 14 : Quelle est la meilleure façon de garantir une représentation efficace des victimes, notamment dans les situations transfrontières? Comment pourrait-on faciliter la coopération entre les différentes entités représentatives, notamment dans les affaires transfrontières? Dans le cadre de litiges transfrontaliers, deux cas sont à distinguer. Dans une première hypothèse, un recours collectif est ouvert dans un pays Y et un ressortissant d un autre Etat membre souhaite se joindre à l action. Dans la seconde hypothèse, un recours collectif est ouvert dans un pays Y et une pluralité de demandeurs dans un pays F serait intéressée à l action. Dans ce second cas, la structuration du groupe au travers d un organisme représentatif serait aisée pour faciliter le recours dans l État tiers et pour garantir l effectivité de la procédure. Dans les deux cas, une intervention de l Union permettrait que les recours collectifs introduits en droit interne des Etats membres soient ouverts aux ressortissants des autres Etats membres et que le jugement rendu soit reconnu et appliqué dans les autres Etats membres. De plus, il pourrait être envisagé de renforcer le rôle du Réseau européen de consommation, qui pourrait devenir un vecteur d information pour les organismes représentatifs agréés en matière de protection des consommateurs sur les actions engagées par leurs homologues dans les autres États membres. 3) La nécessité de tenir compte de la résolution consensuelle collective comme mode alternatif de règlement des litiges (Questions 15 à 19) Q 15 : En dehors de l'existence de voies de recours judiciaires, quels autres facteurs seraient nécessaires pour encourager le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges en cas de plaintes multiples? Les modes de résolution alternatifs des conflits (ci après «ADR») sont des solutions à ne pas écarter et même à favoriser en particulier dans les contentieux économiques de masse. Il faut pour cela envisager des procédures extrajudiciaires effectives et efficaces. Plusieurs choix s offrent alors aux législateurs nationaux. Tout d abord, il est possible d envisager les ADR, et en particulier la médiation, en tant que mode alternatif au recours collectif, procédure judiciaire. On peut alors appliquer les mécanismes existants à un grand nombre de personnes. On peut relever que certaines entreprises, actives dans ces 9

10 secteurs d activité, jugés à risque dans le Livre Vert de la DG Sanco 8, ont adopté des mesures permettant de faciliter le règlement à l amiable des petits litiges. Ainsi par exemple, les banques françaises se sont dotées d un médiateur 9, dont le rôle consiste à recevoir les demandes des clients de la banque dès lors qu aucune solution n a pu être trouvée directement entre les deux parties. Mais on peut également envisager l adoption d une procédure de transaction collective sur le modèle de la procédure néerlandaise. Les mêmes questions que pour le recours collectif (parties autorisées à négocier dans l intérêt personnel d autrui, consentement à la procédure des personnes représentées, publicité de l accord en amont, etc..) se posent aux pouvoirs publics des Etats membres. Enfin, il est aussi possible d envisager les ADR, comme une phase du recours collectif. En effet, comme proposé par la DG Concurrence 10, il pourrait être distingué entre la phase de jugement sur la responsabilité de l auteur de la pratique et la phase d indemnisation du préjudice. Dans ce cas, deux options seraient possibles, soit les personnes représentées formulent directement leur réclamation auprès de l entreprise, dont la responsabilité aurait été reconnue, soit la personne à l origine du recours collectif se charge de recueillir les réclamations et de négocier l accord général avec l entreprise, l homologation de l accord par le juge semblant alors indispensable. Quelles que soient les solutions retenues, le législateur national devrait veiller à l inscription de la procédure dans le système judiciaire du pays. De même, il est important que cette réflexion s inscrive dans celle qui est menée en parallèle par la DG Sanco sur ces modes de résolution alternatifs des 11 litiges. Q 16 : Devrait-on subordonner toute action judiciaire collective en réparation à une tentative préalable de résolution consensuelle collective du litige? Les modes de résolution alternatifs des litiges, en particulier la médiation, reposent sur le consentement des parties. Ainsi il apparait paradoxal de vouloir imposer aux parties d y recourir avant d être autorisées à introduire un recours en justice. Il suffit qu il existe des procédures d ADR efficaces et que les parties soient suffisamment informées de leur existence et de leurs modalités de mise en œuvre. Q 17 : Quelle est la meilleure manière de garantir l'équité de la solution obtenue par résolution consensuelle collective? Ce contrôle de l'équité devrait-il incomber aux tribunaux? Une procédure de transaction collective nécessiterait un contrôle a posteriori de l accord. En effet, dès lors que la transaction est négociée par une personne pour le compte d autrui, le juge devrait a minima contrôler les capacités de représentation de cette personne et une publicité de l accord devrait être ordonnée afin d informer les personnes représentée et de recueillir leur consentement à 8 Il en est ainsi des services financiers, des télécommunications, des transports, des voyages à forfaits et du tourisme, Livre vert sur les recours pour les consommateurs, du 27 novembre 2008, COM(2008) 794 final, p. 4, point 8. 9 Voir article L du Code monétaire et financier. 10 Le Livre vert de la Commission européenne du 25 décembre 2005, intitulé «Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante» COM(2005) 672 final, p Voir Consultation de la DG Sanco de mars

11 la négociation. Le contrôle de l équilibre de la transaction collective pourrait être opéré par le juge dans ce cadre. Le recours aux tribunaux semble être le moyen le plus approprié pour procéder à ces contrôles. Q 18 : Conviendrait-il de conférer à la solution obtenue par résolution consensuelle collective un caractère contraignant pour les parties, dans les cas qui ne sont pas actuellement couverts par la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale? Le caractère contraignant de la solution obtenue par résolution consensuelle collective sera, au même titre que la procédure judiciaire de recours collectif, subordonné au consentement explicite (système d opt in) ou implicite (système d opt out) des personnes représentées selon le système juridique de l État Membre concerné. Q 19 : D'autres garanties sont-elles nécessaires dans le cadre de la résolution consensuelle collective des litiges pour assurer un accès effectif à la justice? Aucun commentaire. 4) De solides garanties contre les recours abusifs (Questions 20 à 24) Q 20 Comment pourrait-on protéger d'une manière adéquate l'intérêt légitime de toutes les parties dans les actions collectives (en cessation et/ou en réparation)? Parmi les garanties existant dans les États membres ou les pays tiers, quelles sont celles que vous jugez particulièrement efficaces pour limiter les recours abusifs? Avant tout, on peut souligner la mise à l écart par la Commission des principes propres aux Etats-Unis (dommages et intérêts punitifs, contingency fees agreement, etc ), qui incitent à l exercice de l action en justice. Ces modalités d exercice étrangères aux traditions juridiques des États membres de l Union auraient, en effet, conduit à des abus financiers non désirés. En revanche, d autres modalités d exercice de la class action à l américaine, comme la phase de certification du groupe par le juge, sont intéressantes pour éviter les dérives de la procédure. Il s agit alors de procéder à un contrôle a priori du bien fondé de la demande mais également de l opportunité de recourir à ce type de procédure, dérogatoire au droit commun et de s assurer des qualités de représentation du demandeur à l action. Certaines législations européennes relatives aux actions collectives ont opté pour ce type de contrôle a priori 12, qui constitue un moyen efficace de prévenir les actions abusives. Q 21 : Le principe selon lequel la partie qui succombe doit supporter les frais de procédure et les honoraires d'avocats des deux parties devrait-il s'appliquer aux actions collectives (en cessation et/ou en réparation) dans l'union européenne? Existe-t-il, selon vous, des circonstances justifiant une dérogation à ce principe? Dans l'affirmative, ces dérogations devraient-elles être rigoureusement circonscrites par la législation ou devraient-elles être laissées à l'appréciation au cas par cas des tribunaux, éventuellement dans le cadre d'une disposition juridique générale? 12 Voir par exemple, la législation suédoise (Loi du 30 mai 2002 relative aux procédures judiciaires collectives, entre en vigueur le 1 er janvier 2003), norvégienne (Loi n 90 du 17 Juin 2005 relative à la médiation et à la procédure judiciaire en matière civile, section 35, entré en vigueur le 1 er janvier 2008) ou danoise (Loi n 181/2007 de 2007, entrée en vigueur le 1 er janvier 2008) en la matière. 11

12 Le principe selon laquelle la partie succombant à l action paie les frais de justice ne doit pas être remis en cause pour les recours collectifs. Au contraire, il constitue une autre mesure de sauvegarde indispensable vis-à-vis des procédures abusives. En revanche, dans l ensemble des pays ayant adopté ce principe (soit dans la majorité des Etats membres), il existe des dérogations, qui s apprécient alors au cas par cas par le juge. L appréciation du juge au cas par cas semble une solution satisfaisante car il ne s agit pas de déresponsabiliser les justiciables face à l exercice de l action en justice. Q 22 : Qui devrait être autorisé à former un recours collectif? Le droit de former un recours collectif devrait-il être réservé à certaines entités? Dans l'affirmative, quels sont les critères que ces entités devraient remplir? Veuillez préciser si votre réponse varie en fonction du type de mécanisme de recours collectif et du type de victimes (par exemple, consommateurs ou PME). Certains Etats membres réservent la qualité d agir pour ou en représentation d autrui à des associations/organismes agréés. L agrément est alors consenti au regard de critères de représentativité (nombre de membres), mais également au regard d un critère d expérience de l organisme et des contrôles réguliers et indépendants sont effectués sur l action de ces derniers par les pouvoirs publics. Ces conditions sont autant de garanties sur le sérieux et le professionnalisme de ces derniers. Ce mécanisme est particulièrement important pour les petits litiges de masse, qui seront la plupart du temps des litiges de consommation. Pour les individus, qui entendent défendre en justice leur propre intérêt personnel et l intérêt personnel d autrui, la question est plus délicate. Se pose, en effet, la question de la qualité à agir du justiciable pour autrui, d une part, et celle de sa représentativité effective des intérêts de l ensemble des membres du groupe, d autre part. Sur la qualité à agir, et au moins en droit français et en droit belge, il faudrait envisager une dérogation à la règle de l intérêt direct et personnel à agir 13. Dans cette hypothèse, a minima, le champ de l action devrait être restreint et des garanties doivent être consenties vis-à-vis des personnes représentées afin qu elles puissent faire valoir leur droit individuel à agir en justice au moins, à travers le consentement à la représentation et la possibilité d agir à titre individuel en première instance. A cet égard, la procédure «modèle» adoptée en droit boursier allemand est riche d enseignements. En effet, les personnes représentées dans cette procédure sont nécessairement partie à une procédure individuelle qu elles ont introduite et peuvent intervenir à la procédure dans le cadre du jugement sur le fond, dès lors qu elles ne contredisent pas l argumentaire développé par le demandeur «modèle». Sur les capacités de représentation du demandeur principal, un contrôle a priori opéré par le juge semble nécessaire. Ainsi deux types d actions collectives pourraient être envisagés, l une réservée aux organismes agréés ou dans certains pays, aux organismes publics (Voir pour exemple les pays scandinaves) pour les petits litiges de masse (un seuil serait à fixer) et l autre ouverte à tous mais sur le principe de l action «modèle», qui offre des garanties suffisantes s agissant de la liberté individuelle des citoyens européens d agir en justice. Q 23 : Quel devrait être le rôle du juge dans les procédures de recours collectif? Lorsque des entités représentatives ont qualité pour agir, devraient-elles être reconnues comme «entités 13 Sont concernés par cette règles les pays de tradition romano-germanique, que l on rappellera très largement majoritaires en Europe (seuls la Grande Bretagne et Malte relèvent de la tradition de Common Law). 12

13 représentatives» par un organisme public compétent, ou cette question devrait-elle être laissée à l'appréciation au cas par cas des tribunaux? Voir Réponse à la Question 22. Q 24 : Quelles autres garanties devraient être prévues par une éventuelle initiative européenne en matière de recours collectifs? Aucun commentaire. 5) Des mécanismes appropriés de financement des recours collectifs, notamment pour les citoyens et les PME (Questions 25 à 28) Q 25 : Comment pourrait-on organiser un financement approprié des actions collectives (en cessation et/ou en réparation), compte tenu notamment de la nécessité d'éviter les recours abusifs? Avant toute chose, il est indispensable de bannir toute incitation financière à l exercice du recours collectif, afin de pallier les éventuelles actions abusives et les dérives financières, que connaissent les États-Unis. Ensuite, il existe d ores et déjà dans l ensemble des Etats membres des modes tant publics que privés de financement de l action en justice. On peut ainsi citer l aide juridictionnelle ou les assurances judiciaires. Pour les organisations représentatives, elles obtiennent, par principe, au moment de leur agrément des subventions du gouvernement. On pourrait alors réfléchir à diminuer le nombre d organismes agréés afin de mieux répartir les subventions disponibles, ce qui peut constituer une première source de financement. Ensuite, il serait possible d envisager la création d un fond, financé par prélèvement d une part minimum sur les dommages et intérêts prononcés dans les affaires précédentes qui serait utilisé pour subventionner les actions collectives. L utilisation de ces fonds devrait alors être soumise à un contrôle de la part des pouvoirs publics, contrôle qui tiendrait compte notamment des chances de réussite de l action et de l importance du litige 14. Par ailleurs, étant donné que l on vise des litiges où il existe un grand nombre de demandeurs, la mutualisation des coûts pour la couverture des frais de justice liée à l action, serait un moyen de diminuer la charge des coûts de justice pour le demandeur représentatif. Cette mesure interviendrait de manière alternative par rapport à la création d un fond. Elle pourrait alors être accompagnée de dérogations à certaines règles procédurales comme celle tenant à l avance des frais de justice dans les États Membres dans lesquels de telles dispositions existent. Cette solution a été retenue en droit allemand par exemple pour la procédure «modèle». Q 26 : Pourrait-on concevoir des modes de financement privés (tels qu'un financement par des tiers ou une assurance «protection juridique») pour assurer un juste équilibre entre la nécessité de garantir l'accès à la justice et la nécessité d'éviter tout détournement de procédure? Il faut distinguer s agissant des modes de financement privés, les assurances de «protection juridique», et le financement par des tiers investisseurs, qui ne relèvent pas de la même logique. En 14 Ce contrôle ne se substituerait cependant pas au contrôle du juge dont il a été fait état dans les réponses aux questions précédentes. 13

14 effet, dans le cas de l assurance, il s agit de souscrire à un contrat au terme duquel l organisme assureur couvrira les frais de justice si les conditions du contrat sont réunies, en contrepartie de quoi l assuré verse une prime à l assureur. L assuré demeure maître de l opportunité d introduire l action comme d y mettre fin et de conduire cette dernière. Quel que soit le sort final du litige l assureur n y est aucunement intéressé. En revanche, dans la seconde hypothèse, les fonds d investissements (qui peuvent également être des compagnies d assurance) s engagent à prendre en charge les frais de justice en contrepartie de quoi ils recevront une partie des dommages et intérêts prononcés en faveur des demandeurs, en cas de succès de la procédure et perdront leur mise de départ, en cas d échec de la procédure. Dans ce système, les investisseurs ont ainsi un intérêt financier indépendant de l intérêt du demandeur. Un conflit d intérêts potentiel existe alors entre l investisseur et le demandeur, partie à l action. Cette seconde hypothèse est propice aux actions abusives ou futiles dès lors que l opportunité de la procédure et sa conduite seront guidés par l intérêt financier de l investisseur et non pas par l intérêt personnel du demandeur. Ce dernier type de financement d ores et déjà connu devrait être prohibé ou tout du moins découragé. Q 27 : Les entités représentatives qui forment des recours collectifs devraient-elles pouvoir recouvrer les frais de procédure, y compris les frais administratifs, auprès de la partie succombante? Existe-t-il par ailleurs d'autres moyens de couvrir les coûts des entités représentatives? Dès lors que l on se place dans le cadre de litiges de masse, il pourrait être demandé une participation aux personnes représentées (mutualisation des coûts de procédure) pour couvrir au moins partiellement les frais engagés au titre de la procédure. Le reste des frais de l association seraient couverts par la subvention octroyée par le gouvernement. Q 28 : Conviendrait-il d'examiner d'autres aspects du financement des recours collectifs pour garantir un accès effectif à la justice? Aucun commentaire. 6) Application effective du droit de l'union dans toute l'ue (Questions 29 à 31) Q 29 : Avez-vous connaissance de problèmes transfrontières spécifiques qui se seraient posés dans l'application pratique des règles en matière de compétence, de reconnaissance ou d'exécution des décisions? Quelles ont été les conséquences de ces problèmes et quelles solutions ont été finalement trouvées? Aucun commentaire. Q 30 : Des règles particulières en matière de compétence, de reconnaissance et d'exécution des décisions et/ou de détermination du droit applicable sont-elles requises pour les recours collectifs, afin de garantir une application effective du droit de l'union dans toute l'union européenne? Le traitement des litiges transfrontaliers est une question déterminante au regard du bon fonctionnement du Marché Intérieur et intéresse à ce titre particulièrement l action de la Commission européenne. L enjeu est alors de garantir la mise en œuvre effective des jugements pouvant être rendus dans le cadre d un recours collectif. Des règles dérogatoires à celles posées dans le Règlement Bruxelles I pourraient ainsi être envisagées. Mme Reding a engagé une réflexion sur la 14

15 réforme de ce Règlement. Les besoins pour les recours collectifs pourraient ainsi être pris en compte dans ce cadre. Q 31 : D'autres règles particulières vous paraissent-elles nécessaires en matière de recours collectifs dans les situations transfrontières, par exemple pour la résolution consensuelle collective des litiges ou pour les infractions au droit de l'union commises par des fournisseurs de biens et services en ligne? Aucun commentaire. 7) Autres principes possibles (Question 32) Q 32 : D'autres principes communs devraient-ils être ajoutés par l'union européenne? Les autres principes relatifs aux recours collectifs et à leur mise en œuvre relèvent de la compétence des États membres. Il appartiendra ainsi, par exemple, à chacun des gouvernements des Etats membres de choisir entre le système d opt in ou le système d opt out, au regard de son propre système et de ses traditions juridiques. III- PORTEE D'UNE APPROCHE EUROPEENNE COHERENTE EN MATIERE DE RECOURS COLLECTIFS Q 33 : Les travaux de la Commission en matière d'actions collectives en réparation devraient-ils être étendus à d'autres domaines du droit de l'union en plus de ceux de la concurrence et de la protection des consommateurs? Dans l'affirmative, quels seraient ces domaines? Ces domaines présentent-ils des particularités à prendre en compte? Voir Réponse à la Question 4. Q 34 : Une éventuelle initiative européenne en matière de recours collectifs devrait-elle être de portée générale, ou serait-il préférable d'envisager des initiatives limitées à certains domaines? Comme rappelé tout au long des réponses données ci-dessus, il ne s agit pas d une question de domaine du droit mais de type de litige. En l occurrence il s agit de faciliter le traitement des demandes en justice multiples et similaires par le juge et en particulier dès lors que le litige de masse porte sur de petits montants réputés dissuasifs pour les demandeurs potentiels. Ainsi l approche transversale de cette consultation semble tout à fait appropriée s agissant de la question des mécanismes de recours collectifs. 15