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1 DE CHOSES ET D AUTRES EN DROIT DE LA FAMILLE LES CONSÉQUENCES DE LA RUPTURE CHEZ LES CONJOINTS DE FAIT : LE PRIX DE LA MARGINALITÉ M e Michel Tétrault TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION LA NOTION DE CONJOINTS DE FAIT I. LA SITUATION JURIDIQUE DES CONCUBINS A. Les conséquences de cette situation La reconnaissance particulière du concubinage par certaines lois à caractère social Les contrats, donations et assurances La responsabilité des concubins qui se représentent comme mariés Les enfants des concubins La pension alimentaire pour l enfant Les biens Les incidences fiscales B. Les conventions entre conjoints de fait II. LA SITUATION DES CONCUBINS LORS DE LA CESSATION DE LA VIE COMMUNE A. L existence d une convention B. Les recours en l absence de contrat ou d entente La garde des enfants La pension alimentaire pour les enfants La pension alimentaire pour l ex-conjoint de fait Avocat chez Lemay, Gladu et Collard (Aide juridique Sherbooke).

2 De choses et d autres en droit de la famille La résidence «familiale» et les meubles la garnissant La propriété indivise L usage de la «résidence familiale» et les conjoints de fait Le partage des autres biens et leur revendication La société de participation (ou tacite) L enrichissement injustifié La transmissibilité de l action pour enrichissement injustifié Les dommages et intérêts La faillite et l insolvabilité La réconciliation et le jugement quant à la garde et la pension alimentaire C. Le droit comparé et les conjoints de fait III. L UNION CIVILE : UNE SOLUTION? IV. LA MARGINALITÉ, UN CHOIX? A. Les conséquences sur les conjoints de fait B. Les conséquences sur les enfants C. Des solutions législatives pour les conjoints de fait CONCLUSION ANNEXE TABLEAU RÉCAPITULATIF...321

3 De choses et d autres en droit de la famille 269 INTRODUCTION Le mariage est une bonne institution, mais qui voudrait vivre en institution! Anonyme 1 Il y a trente ans, presque tous les enfants naissaient de parents qui s étaient mariés une seule fois et qui n avaient jamais cohabité ensemble ou avec d autres partenaires auparavant. De nos jours, les enfants naissent encore dans des familles formées de deux parents, mais on remarque de plus en plus que les parents ne sont pas mariés. Cette tendance est particulièrement accentuée au Québec où seulement 23 % des enfants de sont nés dans des familles où les parents s étaient mariés sans cohabiter au préalable 1. Un enfant sur quatre né au début des années 1960 a connu la monoparentalité avant d atteindre l âge de 20 ans. De plus, certaines études ont démontré que les couples devenus parents dans le cadre d une union libre sont plus fragiles que leurs homologues mariés 2. On peut affirmer que le modèle familial dans le cadre du mariage tel qu on le connaissait a subi des transformations majeures. 2 La décision des parents de vivre ensemble plutôt que de se marier a des conséquences graves pour la survie de l unité familiale. Plus de 60 % des enfants nés de famille de fait vivront la séparation de leurs parents avant d avoir atteint l âge de dix ans. Les enfants dont les parents se sont mariés sans avoir cohabité sont ceux qui sont les moins à risque de connaître la séparation de leurs parents avant l âge de dix ans (moins de 15 %) 3. Le Québec est le champion mondial en matière d union libre, seule la Suède affiche une proportion comparable à celle de notre province, soit 30 % de couples MARCIL-GRATTON, Nicole et Céline LEBOURDAIS, La garde des enfants, droit de visite et pension alimentaire : Résultats tirés de l enquête longitudinale nationale sur les enfants et les jeunes, Rapport de recherche, CSR F, ministère de la Justice Canada. «Étude longitudinale du développement des enfants du Québec (ELDEQ )», dans La Collection la santé et le bien-être, site Internet : Institut de la statistique du Québec. Rapport au Parlement sur les lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, avril 2002, vol.2, p.10.

4 De choses et d autres en droit de la famille 270 vivant en union libre 4. Environ 0,6 % de ces couples sont des couples homosexuels, à 61 % masculins, quoique les sociologues croient que ce pourcentage serait plus près de 4 % 5. 3 La Cour suprême, dans l arrêt Procureur général de la Nouvelle-Écosse c. Walsh 6, statistiques à l appui 7, rappelait que près de 90% des premiers mariages durent moins de dix ans alors que seulement 12% des unions de fait durent aussi longtemps. Dans ce dernier arrêt, la Cour suprême a eu à se prononcer sur la validité des dispositions du Matrimonial Property Act 8. Or, le juge Bastarache, qui rédige le jugement de la majorité, en se rapportant à deux études sur le sujet 9, indique qu au niveau des familles non traditionnelles, on peut conclure ce qui suit quant aux couples non mariés : la durée des unions de fait tend à être beaucoup plus courte que celle des mariages; l union libre peut en fait constituer un «mariage à l essai»; l union libre peut être choisie délibérément comme substitut du mariage légal; les personnes qui ne se marient pas ont en général une attitude moins conformiste à l égard du mariage et de la famille et rejettent l institution du mariage au nom du libre choix. 4 La Cour suprême refuse donc que l on puisse appliquer aux conjoints de fait, et de façon automatique, des règles de partage des actifs familiaux Recensement 2001, Statistique Canada. La Presse, mercredi 23 octobre 2002, B.1. R.E.J.B ou 2002 C.S.C. 83. WU, Z., Cohabitation : An alternative Form of Family Living (2000), 105 et ALBERTA LAW RESEARCH AND REFORM INSTITUTE, Survey of Adult Living Arrangements: A Technical Report, (1984) 64. R.S.N.S. 1989, ch WU, Z., Cohabitation : An alternative Form of Family Living (2000), 105 et ALBERTA LAW RESEARCH AND REFORM INSTITUTE, Survey of Adult Living Arrangements: A Technical Report, (1984) 64.

5 De choses et d autres en droit de la famille 271 LA NOTION DE CONJOINTS DE FAIT 5 En vertu de la jurisprudence et des auteurs, faire vie commune avec quelqu un, vivre en union de fait ou cohabiter impliquent que l on trouve dans la relation certains des éléments suivants : présence sous le même toit et résidence principale commune 10. Par ailleurs, il faut plus qu une cohabitation sous le même toit et un échange de services pour conclure à une union de fait 11. Si la cohabitation est un élément essentiel dans la définition de conjoints encore faut-il que les parties aient eu la volonté de cohabiter ensemble et que cette dernière ne résulte pas de la menace et de la violence 12, liens affectifs particuliers ; relations sexuelles; la jurisprudence en matière de législations sociales n exige pas la présence de relations sexuelles comme critère déterminant pour établir une situation de vie maritale 13 ; partage de la vie personnelle ; partage des tâches et des responsabilités ; soutien financier, interdépendance financière 14. L entraide occasionnelle ne constitue pas du secours mutuel, on doit ajouter à la cohabitation et à la commune renommée, un projet de vie commun. Une relation d accommodation réciproque n est pas assimilable au secours mutuel entre époux. Il n y a aucun projet de vie commune entre les parties, pas Droit de la famille 117, [1986] R.J.Q. 638 (C.A.). Ce qui, selon la Cour d appel, signifierait que : «vie commune implique nécessairement relations sexuelles, mais la vie sexuelle n implique pas nécessairement vie commune». L.B. c. D.P., J.E (C.S.) ou REJB , voir Poulin c. Tribunal administratif du Québec, J.E (C.S.); Brunette c. Tribunal administratif du Québec, [2000] R.J.Q (C.S.). Anonyme, T.a.Q. SAS-Q , 16 mai 2002, assesseurs : Bérubé et Proulx. Anonyme, Tribunal administratif du Québec, 23 août 2001, SAS-Q , Membres du Tribunal : Ouellette et Lalonde, voir Després c. Commission des affaires sociales, REJB (C.A.). Droit de la famille 117, [1986] R.J.Q.638 (C.A.).

6 De choses et d autres en droit de la famille 272 d amis communs, pas d activités communes, pas de compte bancaire commun 15 ; partage de l usage de certains biens ; vie sociale commune ; loisirs et sorties en commun ; vacances communes ; durée, stabilité, continuité dans la relation ; notoriété de la vie commune. 6 On peut ajouter à ces critères le fait de partager sa vie sociale et d échanger 16 au niveau intellectuel ou affectif. Soulinons l existence de l article 61.1 al.2 de la Loi d interprétation 17 qui, adopté dans la foulée des dispositions portant sur l union civile, inclut, en principe, les conjoints de fait homosexuels ou hétérosexuels sous la définition de conjoint. En vertu de cette disposition, les conditions pour être considérés comme conjoint utilisent pour critères la cohabitation, pour une période d un an ou dès la naissance d un enfant, et se présenter publiquement comme un couple. 7 L affaire Syndic de Bagnoud 18 en constitue un bon exemple, la question en litige vise l insaisissabilité d un REER. Au Québec, un REER est considéré comme insaisissable lorsque certaines dispositions législatives le prévoient. Il en est ainsi de certains REER constitués auprès d un assureur ou de sociétés de fiducie, comme en l espèce. En vertu des articles 2457 et 2379 C.c.Q., lorsque le conjoint est le bénéficiaire désigné, les droits conférés sont insaisissables tant que le bénéficiaire ne reçoit par la rente. Selon le Tribunal, le terme «conjoint» utilisé à l article 2457 C.c.Q. comprend le conjoint de fait qui cohabite en union conjugale depuis dix ans comme dans le cas sous étude. L article 10 de la Charte québécoise protège contre la discrimination en vertu du statut civil. 8 En l espèce, faire une distinction entre les personnes mariées et celles qui ne le sont pas constitue de la discrimination au sens de la Charte. La débitrice et son conjoint forment un couple. En effet, ils cohabitent dans une union analogue au Anonyme, Tribunal administratif du Québec, 8 mars 2002, SAS-Q , Membres du Tribunal : Proteau et Bérubé. Lavigueur c. Demers, [1980] 368 (C.A.). L.R.Q., c. I-16. [2002] R.J.Q (C.S.) (en appel).

7 De choses et d autres en droit de la famille 273 mariage. C est l existence de la relation de couple qui doit être déterminante plutôt que l inscription au registre de l état civil. 9 Certaines lois particulières 19 ajoutent des critères additionnels à ces éléments de base, mais elles ne constituent pas des exigences nécessaires dans tous les cas pour considérer qu il y a concubinage. Ainsi, au niveau fiscal, sont considérées conjoints deux personnes qui vivent maritalement depuis douze mois Le législateur a choisi d ignorer les concubins lors des récentes réformes en droit de la famille 21, si ce n est en matière de donation ou de partage des gains admissibles de la Régie des rentes du Québec dans le cas où il y a entente 22. On reconnaît aux concubins un certain nombre de droits dans certaines législations sociales. Contrairement au mariage, il ne saurait être question de parenté ou d alliance avec la famille de l autre partie en matière de concubinage. 11 L union de fait a juridiquement perdu son caractère péjoratif en 1981 lorsque le législateur a enlevé la prohibition en matière de donations (art. 768 C.c.B.-C.) et toute discrimination à l égard des enfants nés hors mariage (art. 594 C.c.Q. [1980]), ce qui a eu pour effet d éliminer tout caractère immoral de ce type de relation. L article 1938 en matière de logement résidentiel et l article 555 en matière d adoption constituent des exemples de la reconnaissance de l union de fait par le Code civil. I. LA SITUATION JURIDIQUE DES CONCUBINS 12 Sauf aux articles 1938 (logement), 555 (adoption), 15 (consentement aux soins), le Code civil ne reconnaît pas le concubinage. À défaut de contrat, il ne lui donne aucun effet ni ne le sanctionne 23. Le législateur québécois a plutôt choisi de Par exemple : Loi sur l assurance automobile, L.R.Q., c. A-25; Loi sur le régime de rentes du Québec, L.R.Q., c. R-9; Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001; Loi sur la sécurité de la vieillesse, L.R.C. (1985), c. O-9. Loi de l impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), c. I-3, 5 e supplément, art. 252(4). Légaré c. Fontaine, B.E. 2000BE-493 (C.Q.). Voir les articles 555, 579 et 1938 C.c.Q. A.G.H. c. M.S.M., REJB (C.S.).

8 De choses et d autres en droit de la famille 274 ne pas légiférer en la matière, de ne pas définir le concubinage, de ne pas assimiler les concubins à des époux et de ne leur imposer aucune contrainte. Face aux lois en général, le concubinage n est pas reconnu. 13 La situation juridique des concubins l un par rapport à l autre est donc celle de deux étrangers vivant ensemble, mais qui n ont ni droits, ni devoirs, ni obligations spécifiques l un face à l autre; en somme, deux personnes qui ne sont d aucune façon liées et ce, peu importe la durée du concubinage. 14 Il en est autrement des autres provinces du pays et de plusieurs États américains qui reconnaissent les conjoints de fait et leur confèrent le statut d époux de droit commun, «Common Law Spouse». Ces juridictions admettent qu après une certaine période de cohabitation, les concubins peuvent être, à certains égards, traités comme des gens mariés (c està-dire se voir accorder des droits et se voir imposer des obligations l un par rapport à l autre). Ces concepts n existent d aucune façon au Québec, peu importe la durée de la vie commune. Les concubins n ont pas d obligations l un à l égard de l autre en vertu du droit civil. 15 Cela dit, certaines lois à caractère social accordent aux concubins certains avantages ou les privent de bénéfices en certains cas : par exemple, la Loi sur le régime de rentes du Québec 24 permet aux conjoints de fait (incluant ceux de même sexe) de bénéficier de prestations en cas de décès. Quant au partage «du vivant» des conjoints, il ne peut être effectué qu à condition qu il existe une convention écrite 25. Les conjoints de fait visés par le partage sont ceux qui, avant la rupture, ont cohabité de façon maritale pendant trois ans ou pendant un an si un enfant est né ou à naître de leur union. Le partage entre ex-conjoints de fait ne peut se faire que sur demande conjointe de ces derniers ou en vertu d une convention qu ils ont signée. Cette demande de partage doit être présentée à l intérieur d un délai de trois ans, ce délai ne courant qu à compter de la date du premier anniversaire de la rupture, sauf si le décès entraîne la demande, dès lors le délai court à compter du décès. Quant à la rente de conjoint survivant, depuis le 1 er juillet 1999, les conjoints de fait ou le concubin peut y avoir droit à certaines conditions L.R.Q., c. R-9. Articles 3 et 5 de la Loi sur le régime de rentes du Québec.

9 De choses et d autres en droit de la famille Aux yeux de la loi civile et de la majorité des lois, le concubinage n est pas reconnu juridiquement. Le législateur québécois a distingué l union de fait du mariage et laissé les gens vivre une relation avec la personne de leur choix en leur permettant de décider librement de joindre ou non à cette relation des conséquences et des obligations similaires à celles découlant du mariage. A. Les conséquences de cette situation 17 Face aux lois civiles, le concubinage ne peut procurer de droits. Le partage des responsabilités et des charges du ménage entre les concubins est laissé à leur discrétion; à défaut, on appliquera les règles de droit civil pertinentes. Ils n ont pas l obligation de subvenir à leurs besoins mutuels ni de contribuer aux charges du ménage. 18 Lorsque des concubins habitent une résidence, cette dernière ne peut acquérir le caractère de résidence familiale et les protections qui s y rattachent. Même si ces mesures visent à protéger les enfants, on n a pas voulu les étendre aux enfants de conjoints de fait. 19 Au décès, la différence entre gens mariés et concubins est encore plus notable. Par exemple, en matière de succession, le Code civil du Québec stipule que l époux a le droit de participer de plein droit à la succession de son partenaire en l absence d un testament (art. 666 et ss. C.c.Q.); rien de tel n est prévu pour le concubin et il n acquiert le statut d héritier que si un testament existe et lui attribue ce statut. N oublions pas l impossibilité pour les concubins de faire des donations de biens à venir (art et 1819 C.c.Q.). 1. La reconnaissance particulière du concubinage par certaines lois à caractère social 20 Certaines lois à portée sociale déterminent que des bénéfices doivent être accordés aux membres d une union de fait comme s ils étaient mariés. Tout se passe comme si le législateur avait voulu laisser aux concubins la liberté de décider de leurs obligations l un envers l autre et avait choisi de respecter ce choix en ne leur imposant pas de «contraintes» juridiques, mais simultanément, il a jugé d intérêt public de reconnaître leur état et de leur offrir des bénéfices et avantages comme s ils étaient mariés ou de les priver de certains bénéfices en présumant le soutien mutuel devant normalement

10 De choses et d autres en droit de la famille 276 exister entre eux. Certaines de ces lois accordent à une personne qui vit en concubinage avec une autre le droit à une rente ou à une indemnité en cas de décès comme si les partenaires avaient été mariés (rente du conjoint survivant ou indemnité de décès). Par ailleurs, certaines lois, de par leur reconnaissance de l union de fait, peuvent priver les individus qui la composent des bénéfices qu elles offrent Les contrats, donations et assurances 21 Rien n interdit aux concubins de conclure ensemble un contrat prévoyant qu ils assumeront l un à l égard de l autre des obligations. En fait, ce type de contrat peut être nécessaire pour assurer un minimum de sécurité et de protection aux partenaires, leur procurer un recours utile en cas de dispute et pour reconnaître leurs droits face aux tiers. Ces contrats peuvent concerner les domaines les plus divers des relations des concubins, comme la reconnaissance du droit de propriété à l égard de certains biens. Il est d ailleurs recommandé de rédiger un tel document au début de la relation. Ce contrat peut être écrit ou verbal, mais comme il s agit d un contrat de nature civile, il sera soumis aux mêmes règles de preuve et d exécution, d où l avantage de prévoir un écrit. 22 Les concubins peuvent se faire des donations entre vifs (art et ss. C.c.Q.) à l exclusion de biens à venir (art et 1819 C.c.Q.). Pour la donation à cause de mort, comme ils ne peuvent procéder à la préparation d un contrat de mariage, c est par testament qu elle devra être prévue. 23 Un concubin peut assurer sa vie en faveur de son partenaire sans problème (art et 2419 C.c.Q.). Cela n est possible que si le partenaire donne son consentement par écrit (art C.c.Q.). Contrairement à ce que prévoit le Code civil pour l époux qui est bénéficiaire de l assurance-vie et dont la désignation est présumée irrévocable, la désignation du concubin comme bénéficiaire d une assurance-vie est révocable à moins de stipulation contraire (art C.c.Q.). Enfin, la loi n interdit nullement d accorder par contrat sous seing privé des bénéfices aux membres d une union de fait comme aux gens mariés et certains contrats, par exemple, les contrats d assurance collective, tendent de plus en plus à le faire. Par 26 Loi sur le soutien du revenu et favorisant l emploi et la solidarité sociale, L.Q. 1998, c. 36; Loi sur l aide juridique, L.R.Q., c. A-14.

11 De choses et d autres en droit de la famille 277 contre, l article 2457 C.c.Q. qui traite de l époux à titre de bénéficiaire désigné en matière d assurance-vie, ne vise pas le conjoint de fait La responsabilité des concubins qui se représentent comme mariés 24 Les règles relatives au mandat apparent ou déclaré peuvent être invoquées à l encontre des concubins (art C.c.Q.). 4. Les enfants des concubins 25 L enfant né hors mariage a les mêmes droits que l enfant né dans le cadre du mariage (art. 522 C.c.Q.). 5. La pension alimentaire pour l enfant 26 Comme pour les enfants issus du mariage, les parents d un enfant né hors le cadre du mariage doivent des aliments à leur enfant (art. 585 et 522 C.c.Q.). Le recours alimentaire de l enfant mineur est intenté par le titulaire de l autorité parentale ou par toute autre personne en ayant la garde, selon les circonstances (art. 586 C.c.Q.). Si les parents non mariés se réconcilient et qu il y a reprise de la vie commune, le jugement de garde ou qui prévoit le paiement d une pension alimentaire ne saurait revivre en cas d une autre rupture. De nouvelles procédures sont nécessaires pour établir les droits et obligations des parties 28. La reprise de la vie commune a mis fin à l ordonnance antérieure. 27 En ce qui a trait à l établissement du montant de pension alimentaire, on utilisera les barèmes de fixation des pensions alimentaires pour enfants prévus par les lignes directrices québécoises. 6. Les biens 28 Qui est propriétaire de quoi? Qui a donné quoi? Le principe est simple : chacun est seul propriétaire des biens dont il peut prouver être propriétaire en vertu des règles de preuve en matières civiles. Il est aisé de constater les problèmes qui s ensuivent : où est la facture? Y a-t-il une facture? Était-ce un cadeau ou une donation? Malenfant c. Malenfant, J.E (C.S.C.). Droit de la famille 2459, [1996] R.J.Q (C.S.); J.S. c. G.F., C.S. Bonaventure, n o , 16 août 2002, j. Martin.

12 De choses et d autres en droit de la famille Le fait qu un bien ait été utilisé par la famille n a aucune pertinence. Il n y aura lieu à partage que pour les biens acquis «en copropriété» et dès lors, on appliquera les dispositions du Code civil du Québec et du Code de procédure civile relatives à l indivision. 7. Les incidences fiscales 30 Pour les fins de l application de la Loi de l impôt sur le revenu 29, l article 252(4) définit l expression «conjoint» d un contribuable comme comprenant le conjoint de fait. À cette fin, est considérée comme conjoint de fait d un contribuable la personne de sexe opposé ou de même sexe qui, à ce moment, soit vit maritalement (voir les critères ci-dessus) avec le contribuable et, soit a ainsi vécu avec lui tout au long d une période de 12 mois se terminant avant ce moment, soit est le père ou la mère d un enfant dont le contribuable est le père ou la mère. La rupture de l union pour une période de moins de 90 jours n interrompt pas la période de 12 mois et n affecte pas le caractère marital de l union. B. Les conventions entre conjoints de fait 31 Ce type de contrat innommé n est limité que par les bonnes mœurs et l ordre public 30. La décision de la Cour suprême dans l arrêt Procureur général de la Nouvelle-Écosse c. Walsh 31, qui refuse de reconnaître aux conjoints non mariés le bénéfice de dispositions législatives entraînant le partage des actifs accumulés pendant le mariage ou d une institution comme l union civile, conserve donc au contrat de concubinage toute sa pertinence. Dans cet arrêt, la Cour indique que les conjoints non mariés peuvent aussi avoir accès à ces avantages par le biais de la législation leur permettant d enregistrer leur union. La majorité refuse de reconnaître que la décision des conjoints de fait de faire vie commune, sans plus, suffit à démontrer leur intention réelle de contribuer à l actif et au passif l un de l autre et de le partager. Il ne résulte pas de la cohabitation que ces personnes sont d accord pour restreindre leur faculté de disposer de leurs propres biens pendant la durée de leur union ou pour partager l actif et le passif de l autre à la rupture de l union L.R.C. (1985), c. I-3 (5 e suppl.). Droit de la famille 2760, [1997] R.D.F. 720 (C.S.). REJB ou 2002 CSC 83.

13 De choses et d autres en droit de la famille Les conjoints de fait n ont pas l obligation légale de subvenir à leurs besoins mutuels, ni même l obligation légale de contribuer aux charges du ménage, contrairement à ce qui est imposé aux époux mariés ou visés par les dispositions sur l union civile 32. Toutefois, les conjoints de fait sont libres de conclure des contrats notariés ou sous seing privé, dans le respect de l ordre public, pour protéger leurs droits et envisager tout particulièrement les différends susceptibles de survenir au moment de la rupture, en prévoyant des méthodes de résolution de ces conflits. Tenir compte des conséquences de la rupture, c est faire preuve de réalisme dans une société où une union sur deux aboutit à un échec. Ces ententes ou contrats devraient notamment porter sur : l historique de la relation et l objectif de la convention ; les revenus des parties au moment de la signature ; une indication claire aux parties de la portée juridique d une telle convention ; l inventaire des biens que chacun possède au début de la cohabitation ; le partage de ces biens en cas de rupture : les concubins peuvent même prévoir la création d un patrimoine familial, qui est un effet du mariage, même si ces dispositions sont d ordre public 33 ; l assistance financière en cas de rupture ; le partage des responsabilités et des charges du ménage ; le remboursement des prêts ; la copropriété indivise des biens, etc. ; le partage des responsabilités financières (les dettes) ; le versement d une somme à titre alimentaire (ou indemnitaire), par versement ou sous forme forfaitaire ou encore par l attribution d un droit de propriété dans un bien. Cette pension ne sera pas Articles 392 à 400 C.c.Q. Couture c. Gagnon, C.A. Québec, n o , 29 août 2001, j. Brossard, Dussault et Deschamps; Vinet c. Normand, C.A. Montréal, n o , 6 janvier 1999, j. Proulx, Otis et Denis.

14 De choses et d autres en droit de la famille 280 «alimentaire» au sens de la loi, mais civile, pour services rendus ; une procuration mutuelle (art C.c.Q.), l équivalent du mandat domestique ; le partage des «gains» en vertu des dispositions de la Loi sur le régime de rentes du Québec ou de la Loi sur les régimes complémentaires de retraite ; la possibilité de recourir à l arbitrage pour toute question qui ne porte pas sur les matières familiales ou sur les questions qui intéressent l ordre public (art C.c.Q.) 34 ; toutes questions touchant au décès : les successions et les assurances. On pourrait même prévoir que la succession soit tenue à une survie de l obligation alimentaire ayant une portée plus large que celle prévue par le Code civil En fonction des changements significatifs dans la situation des concubins, ce contrat devrait être révisé. Si les conjoints exploitent ensemble une entreprise, ils peuvent comme tout associé convenir de leur participation et d un mode de partage en cas de rupture. Dans la même foulée, rien n empêche les concubins, incluant ceux de même sexe, de conclure entre eux l équivalent d un contrat de mariage de type séparatiste ou communautaire, sous réserve de l ordre public. On a fait référence ci-dessus à différents actes juridiques que les concubins peuvent conclure sans contrevenir à la loi. Ces contrats entre conjoints de fait sont souhaitables et nécessaires pour assurer une certaine sécurité et une protection tout en permettant l exercice de recours utiles en cas de rupture. Ils peuvent prévoir des dispositions à l infini, la seule limite étant l imagination des rédacteurs et l ordre public. II. LA SITUATION DES CONCUBINS LORS DE LA CESSATION DE LA VIE COMMUNE 34 Le mariage et l union civile sont les seules unions reconnues en droit civil québécois, le législateur a choisi de ne Cossette c. Lavallière, B.E. 99BE-1245 (C.S.) (en appel). P.M.R. c. C.G.R., REJB (C.S.).

15 De choses et d autres en droit de la famille 281 pas légiférer en ce qui a trait aux concubins 36. Il n existe donc aucune règle applicable en cas de rupture d un couple formé de concubins. Par contre, si les concubins prévoient dans un document les conséquences d une telle situation de leur union, ils peuvent procéder à l exécution de ce contrat. En l absence d un écrit, les problèmes reliés à la fin de la relation doivent être réglés selon les principes généraux du droit civil, avec tous les aléas que cela comporte 37. Le recours relatif à l exécution de cette convention se fait par action 38 ou par une demande en homologation 39 (art. 885 C.p.c.). 35 Certains recours de droit commun sont utilisés comme remèdes lors de la rupture des conjoints de fait : le recours en dissolution d une société de fait ou d une société de participation (cette dernière résultant de faits démontrant l intention de s associer, art. 2250, al. 1 C.c.Q.) 40 et le recours fondé sur l enrichissement injustifié (art C.c.Q.) 41. Pour obtenir gain de cause dans ce type d action, plusieurs conditions d application doivent être réunies, ce qui ne va pas toujours de soi car les conjoints de fait n ont pas de droits acquis ou de présomptions les favorisant à cet égard Dans les pages qui suivent, nous traiterons de la jurisprudence à l égard des conventions de «concubinage» de même que de la situation des conjoints de fait après la rupture, selon qu ils aient préalablement signé une convention prévoyant les conséquences de la rupture ou qu aucune modalité n ait été prévue GOUBAU, Dominique, «Le Code civil du Québec et les concubins; un mariage discret», (1995) 74 R. du B. can Voir Gagnon c. Routhier, REJB (C.S.). Droit de la famille 1444, J.E (C.S.) ou M. (S.) c. D. (D.), REJB Boisvert c. Duguay, REJB (C.S.), B.E. 2000BE-597. Beaudoin-Daignault c. Richard, [1984] 1 R.C.S. 2. Droit de la famille 359, [1990] R.J.Q. 983 (C.A.); Légaré c. Fontaine, B.E. 2000BE-493 (C.Q.); Binette c. Com-M Consultants inc., B.E. 2000BE-463 (C.S.). Voir COSSETTE, André, «Le concubinage au Québec», ( ) 88 R. du N. 42.

16 De choses et d autres en droit de la famille 282 A. L existence d une convention 37 La doctrine et la jurisprudence reconnaissent la validité des contrats de «concubinage». Comme la jurisprudence à cet effet est plutôt rare, il est pertinent d étudier ces quelques décisions. Lemieux et Légaré 43 et Thibodeau c. Thibault Dans ces deux affaires, les tribunaux reconnaissent la validité d un billet et d une reconnaissance de dette que l un des concubins a signés en faveur de l autre en cas de rupture et ordonnent le paiement des sommes prévues en conséquence. Parent c. Côté Dans cette décision, le Tribunal condamne un concubin à payer à son ex-concubine la somme de $ en vertu d un contrat où il s engage à payer ce montant à cette dernière advenant la rupture de l union, pour compenser sa perte de revenus. Son ex-concubine a quitté son emploi pour aller vivre avec lui dans une autre ville. Droit de la famille Ce jugement fort élaboré du juge Crépeau est intéressant en ce qu il cerne plusieurs principes juridiques applicables aux contrats de concubinage (ou de vie commune), à la lumière d une judicieuse étude des autorités pertinentes. 41 Dans cette affaire, les conjoints signent une convention de vie commune rédigée par un avocat en novembre Cette convention prévoit, entre autres, une donation de meubles meublants de $ ou l équivalent en argent, l usage exclusif pour Madame d une résidence de $ jusqu au décès de Monsieur et une pension alimentaire annuelle de $ au bénéfice de Madame, avec indexation annuelle de 5 %. Ces engagements de Monsieur se terminent si Madame fait vie commune avec un autre homme. Le contrat prévoit les mêmes avantages pour les héritiers de Madame, [1975] C.A C.S. Montréal, n o , 1 er mars J.E (C.Q.). [1997] R.D.F. 720 (C.S.).

17 De choses et d autres en droit de la famille 283 par l entremise de sa succession, en cas de décès de Monsieur. 42 Le juge Crépeau invalide la donation des biens meubles pour vice de forme, celle-ci n a pas été faite sous la forme notariée ou n est pas accompagnée de tradition et de possession. Tout au plus aurait-il pu s agir d une promesse de donation, mais en l absence de toute preuve à cet effet, le juge n accorde aucun des dommages et intérêts prévus à l article 1812 C.c.Q. 43 Quant au droit d usage, le juge estime qu il s agit d un droit reconnu par le Code civil du Québec, auquel les parties peuvent se soumettre. À défaut d un terme prévu par les parties, le Tribunal détermine que ce droit est viager. 44 Pour ce qui est de la clause relative à la pension alimentaire, le juge la considère comme valide et exécutoire. Les conjoints de fait peuvent en effet s engager au paiement d aliments. Dans le présent cas, l obligation alimentaire est vue comme une obligation naturelle qui ne contrevient pas à l ordre public. Cette obligation naturelle devient toutefois une obligation contractuelle et lie les parties si elle est constatée par écrit. 45 Il n existe aucune autorité qui décrète qu une clause relative au paiement d aliments soit contre l ordre public. De plus, le contrat ne prévoit pas de mécanisme relié à l évaluation des besoins et des moyens des parties pour mettre fin au paiement de la pension alimentaire. Le Tribunal considère qu elle sera viagère, à moins que l un des deux modes d extinction de la pension alimentaire prévus au contrat ne s applique, soit le décès du débiteur alimentaire ou la cohabitation de Madame avec un autre conjoint. 46 Dans son analyse, l honorable juge Crépeau considère le contrat de concubinage comme parfaitement valide à titre de contrat civil liant les parties. Chacun des aspects traités est étudié sous cet angle. Cette décision devrait servir de guide aux rédacteurs de toute convention de vie commune. Elle nous rappelle que le contrat de concubinage n est pas une convention matrimoniale mais un contrat civil et qu il ne présente pas les caractéristiques du contrat de mariage ni de la convention sur mesures accessoires qui doivent être interprétés selon les règles établies en droit de la famille.

18 De choses et d autres en droit de la famille Par ailleurs, le juge ne se prononce pas sur la validité des donations en cas de décès. Peut-on considérer ce contrat signé par les parties comme remplissant les conditions de forme et de fond relatives à un testament? Il n y a pas lieu de le croire. Ruiz c. Bénito Dans cette affaire, après quelques ruptures suivies de reprises de la vie commune, un couple signe en 1995 un acte notarié par lequel il règle certains aspects patrimoniaux de la vie commune. Entre autres, Monsieur cède à Madame une demie indivise d un immeuble qu il détient, avec l option de se porter acquéreur de l autre demie indivise en cas de rupture, pour 1 $. La vie commune prend fin en 1996 sans que le couple vive dans la résidence en question. Madame exerce alors son option et demande d être déclarée seule et unique propriétaire de l immeuble. En défense, Monsieur invoque la lésion pour faire annuler la convention, il soulève l ingratitude de la demanderesse pour annuler la donation qu elle contient et fait valoir la courte durée de la vie commune. 49 Quant à l argument portant sur la lésion, le juge conclut à juste titre que s agissant d un contrat civil, la lésion ne peut être invoquée en vertu de l article 1405 C.c.Q. qu à l égard du consentement des mineurs ou des majeurs protégés. 50 Relativement à l ingratitude, le Tribunal considère que la convention de 1995 n est pas une donation, car la cession a une contrepartie (Madame a abandonné son emploi et sa résidence pour vivre avec Monsieur) et les parties se sont consenti des avantages mutuels. Il ne saurait donc être question d invoquer la notion d ingratitude pour annuler quelque clause du contrat. 51 Quant à la durée de la vie commune, elle n est pas mentionnée au contrat comme constituant un motif d annulation et elle ne peut être invoquée en l absence d une clause spécifique qui n existe pas dans le présent cas. Madame est déclarée seule et unique propriétaire de l immeuble. 52 Cette décision a également le mérite de considérer le contrat de concubinage comme étant un contrat civil et lui donne plein effet. Comme le rédacteur du contrat dans la 47 J.E (C.S.).

19 De choses et d autres en droit de la famille 285 cause précédente, l avocat de Monsieur a confondu plusieurs notions de droit civil et de droit matrimonial. Hallé c. Gohier Dans cette affaire, un contrat de cohabitation est signé en En cas de rupture, il prévoit le versement par Monsieur à Madame de la valeur des meubles que cette dernière a laissés à Toronto pour le suivre, de même que l équivalent des frais de déménagement. Il s engage également à lui verser une pension alimentaire pendant deux ans pour compenser l abandon de son emploi. 54 Le Tribunal donne plein effet au contrat intervenu entre les parties. Quant aux meubles, s agissant d une promesse d un paiement et non d une donation, il condamne Monsieur à payer $ à Madame pour ses meubles et 500 $ de frais de déménagement. Il lui octroie également une pension alimentaire de $ par année et respecte le terme de deux ans prévu pour son versement. 55 Même si le Tribunal qualifie le contrat «de civil» et qu il considère la pension alimentaire comme une dette civile et non comme une dette alimentaire, il accorde une provision pour frais, estimant qu il importe peu que la réclamation d aliments soit fondée sur un contrat ou sur la loi. 56 Sauf quant à ce dernier point qui dénature le caractère civil du contrat de vie commune, cette décision est en accord avec le droit en vigueur. Droit de la famille Cette affaire est particulière et doit être étudiée avec circonspection. Il s agit d une requête pour mesures intérimaires présentée par Madame dans le cadre d une requête pour garde et pension en vertu des articles 813 et suivants du Code de procédure civile. La vie commune a duré 13 ans et les parties ont une fille gravement handicapée. Les conjoints ont signé un contrat devant notaire. Ce contrat prévoit que Madame aura la garde de l enfant et que Monsieur paiera des frais de subsistance pour Madame et l enfant [1998] R.D.F. 529 (C.S.), voir Droit de la famille 1917, [1994] R.D.F. 165 (C.Q.). J.E (C.S.) (en appel).

20 De choses et d autres en droit de la famille Une requête en irrecevabilité de Monsieur est rejetée, le Tribunal se déclare prêt à reconnaître, pour les fins de l ordonnance alimentaire qu on lui demande, que la requête de Madame soit recevable non seulement pour une pension alimentaire au stade intérimaire pour l enfant, mais également pour la mère. 59 De surcroît, le Tribunal considère le contrat de concubinage comme une convention matrimoniale entre conjoints de fait, lesquels doivent être traités au niveau des aliments comme s ils étaient mariés, avec inclusion et déduction de la pension alimentaire intérimaire dans leur revenu respectif. Il confie également la garde de l enfant à Madame, sans toutefois que cet aspect soit contesté. Bien que la décision d octroyer une pension alimentaire intérimaire pour l enfant soit bien fondée, le fait d accorder une pension alimentaire à la mère, dans le cadre d une requête régie par les règles en droit familial tout en prévoyant les incidences fiscales de son versement, est difficilement conciliable avec la jurisprudence qui qualifie les obligations contenues au «contrat de vie commune» d obligations civiles. Boisvert c. Duguay Le Tribunal est saisi d une demande en homologation de transaction (art. 885 C.p.c. et 2633 C.c.Q.). Les parties font vie commune pendant une dizaine d années, deux enfants sont issus de leur cohabitation. En 1997, elles signent une convention devant notaire par laquelle elles règlent les conséquences financières de leur rupture. Cette convention prévoit que Madame renonce à tout recours quant à tout droit résultant de la vie commune avec Monsieur. Madame demande que cette convention soit homologuée pour qu elle soit exécutoire en conformité avec l article 2633 C.c.Q. Monsieur s y objecte, plaidant que la convention ne constitue pas une transaction au sens du Code civil car il n y a aucune contrepartie de la part de Madame. Cette convention prévoit que Monsieur paiera à Madame la somme de $ (il a déjà payé $ au moment de l audition). 61 Le Tribunal procède à l étude des faits et du document et conclut qu il y a effectivement une contrepartie au versement de la somme d argent, à savoir la renonciation de Madame à 50 REJB (C.S.) ou B.E. 2000BE-597 (C.S.).

21 De choses et d autres en droit de la famille 287 tout recours à l encontre de Monsieur pour les droits qui peuvent lui résulter de la cohabitation. Le Tribunal homologue la convention. Couture c. Gagnon Les parties font vie commune de 1976 à 1988 et de 1990 à Suite à la première réconciliation en 1990, les parties signent une entente notariée au regard de leur patrimoine familial et de leur patrimoine commercial. Dans ce document, les parties constituent un patrimoine familial (en vertu des articles 414 et suivants du Code civil). Madame entreprend une action en réclamation de sa part du patrimoine familial. Le Tribunal de première instance rejette la demande en s appuyant sur les constatations suivantes : le patrimoine familial est une disposition d ordre public ; il s agit d un effet du mariage ; la convention signée par les parties va à l encontre de l ordre public ; et est de nullité absolue ab initio. 63 Cet arrêt met en lumière l importance de la rédaction et la confusion des règles applicables au contrat civil et à l entente de nature matrimoniale. Il aurait été possible d atteindre le résultat souhaité par le biais de la copropriété indivise des actifs ou d une partie des actifs, acquis pendant ou avant la cohabitation. 64 Par la suite, ce jugement a été porté en appel ; la Cour infirme le jugement de première instance et confirme la validité de la convention en se fondant sur les changements de société survenus 52 et la reconnaissance du statut de conjoints de fait dans plusieurs législations. La Cour d appel discute de la possibilité pour des conjoints de fait de prévoir dans une convention la création d un «patrimoine familial» incluant les REJB (C.S.) ou [1999] R.D.F. 799 (C.S.). Couture c. Gagnon, C.A. Québec, n o , 29 août 2001, j. Brossard, Dussault et Deschamps ou REJB (C.A.) ou [2001] R.J.Q ou [2001] R.D.F. 705 (requête pour permission d en appeler à la Cour suprême rejetée le 3 octobre 2002); Vinet c. Normand, C.A. Montréal, n o , 6 janvier 1999, j. Proulx, Otis et Denis ou S.C. c. P.G., REJB

22 De choses et d autres en droit de la famille 288 biens à venir. La Cour procède à un historique et indique que plusieurs législations considèrent les conjoints de fait au même titre que des époux et que l on ne peut conclure qu une telle convention qui assimile les conjoints de fait aux gens mariés va à l encontre de l ordre public. La Cour indique qu il s agit d un contrat innommé qui est légal et partant, exécutoire. Il faut noter que la Cour d appel ne se prononce pas sur la légalité de donations de biens futurs entre conjoints de fait, ce qui serait interdit en vertu des articles 1818 et 1819 C.c.Q. qui ne prévoient de telles donations qu entre gens mariés ou qui sont visés par les dispositions de l union civile. Dion c. Bédard La demanderesse réclame du défendeur le respect d un engagement pris en vertu d une convention de concubinage où il doit notamment verser à la demanderesse une somme de $ advenant son départ forcé du logement commun dans les trois années de la signature de la convention. Le défendeur refuse de payer en invoquant l erreur car il n a pas lu la convention et parce que les parties n habitent plus le même logement au moment de la séparation. Le Tribunal, qui réfère à l article 1400 C.c.Q., déclare que cette erreur est inexcusable et par le fait même déraisonnable. La Cour reconnaît d emblée que la somme de $ prévue au contrat vise à indemniser (la Cour la qualifie de clause pénale) la demanderesse de pertes subies résultant de la démission de son emploi. 66 En matière de contrat de concubinage, le droit de la famille ne peut servir de droit supplétif. Comme il s agit d un contrat de nature civile, la juridiction du tribunal sera établie en fonction du montant en litige 54. Bercier c. Joncas Cette décision renferme un bel exemple de contrat de rupture mal rédigé. Au moment de la séparation, les parties sont copropriétaires indivis d une propriété acquise aux fins d en faire une entreprise agricole. Elles signent une convention où, en ce qui concerne l immeuble, il est prévu que Monsieur en restera seul et unique propriétaire, nulle mention sur ce qu il J.E (C.Q.) ou REJB Droit de la famille 3367, [1999] R.J.Q (C.S.) ou [1999] R.D.F. 589 (C.S.). C.S. Québec, n o , 1 er octobre 2001, j. Bouchard.

23 De choses et d autres en droit de la famille 289 advient des sûretés qui grèvent l immeuble ni sur l investissement initial de Madame dans cette propriété ( $). En s appuyant sur la clause du contrat à l effet qu il sera déclaré seul propriétaire, Monsieur intente une action en passation de titre; encore faut-il que ce dernier ait respecté les conditions de transfert de propriété, or rien n apparaît à la convention. 68 Le Tribunal déduit de l intention des parties, de la correspondance et de la situation financière de Monsieur, que ces dernières désiraient que Monsieur reste seul propriétaire, à charge par ce dernier de libérer Madame de toute obligation financière liée à l immeuble. Le Tribunal en vient à la conclusion que Monsieur n a pas rempli tous ses engagements et que sa demande en passation de titre est prématurée. Beaudoin c. Jacques Dans ce dossier, il est question d une réclamation de $ de la part de Madame résultant d un contrat d union libre intervenu entre les parties en 1994 et suite à leur rupture après neuf ans de cohabitation. Le contrat de rupture est préparé par Monsieur. Il s y engage notamment à verser à Madame la somme de $ par année pendant près de sept ans (1 er mai 2001). En contrepartie, Madame s engage à devenir financièrement autonome d ici la fin de cette période. Monsieur cesse de verser cette somme en 1996 et Madame le met en demeure de respecter les termes du contrat. 70 Monsieur invoque en défense la nullité du contrat pour fausses représentations et l absence d efforts de Madame pour se rendre autonome. Le Tribunal, après audition des témoins et étude du document, conclut que le but du contrat était de compenser Madame pour le fait qu elle ne pourrait finir ses jours avec Monsieur. Le Tribunal indique que la croyance de Monsieur à l effet qu il pourrait avoir à partager sa rente de retraite ne portait pas sur un élément essentiel du contrat. Il apparaît au Tribunal que Monsieur était plutôt sensible aux souffrances de Madame suite à la rupture. Il s agit d un contrat intervenu entre deux adultes consentants et Monsieur savait pertinemment à quoi il s engageait. Le Tribunal retient l élément «temps», c est-à-dire le délai pendant lequel Monsieur ne s est pas plaint de la convention. Il résulte de ce délai une confirmation de l entente écrite (art C.c.Q.). 56 REJB (C.S.).

24 De choses et d autres en droit de la famille Nous arrivons ensuite à la partie du jugement où le Tribunal réduit les obligations contractuelles de Monsieur à l égard de Madame sans véritablement expliquer pourquoi. La clause relative à l autonomie permet-elle une telle révision en ce qui concerne un contrat civil? À suivre. Villeneuve c. Cléroux Les parties ont fait vie commune de 1992 à Monsieur réclame de Madame un montant d environ $ pour des travaux de réfection effectués à l immeuble de cette dernière. Dans un premier temps, on doit souligner que la preuve de Monsieur quant aux montants réclamés est tout au plus approximative. Dans un second temps, il n y a pas de contrat entre les parties pour l exécution de ces travaux qui se déroulent dans le cadre de la vie commune. La Cour rejette cette réclamation de Monsieur et indique que le délai de prescription relatif au recours de Monsieur ne débute qu à la fin de la vie commune. 73 Avec respect pour l opinion contraire, nous avons de la difficulté à trouver un fondement à cette affirmation, à moins d en référer à la décision de la Cour d appel dans Lussier c. Pigeon 58 qui indique que l élément déclencheur serait la rupture. Si on considère la relation de deux concubins comme celle de deux étrangers, ne devrait-on pas leur appliquer la règle générale à l effet que la prescription court à compter de l acte générateur du droit (2925 C.c.Q.)? Doit-on déduire des commentaires de la Cour, comme c est le cas pour les époux (art C.c.Q.), que la prescription ne courrait pas pendant la vie commune des concubins? Gagné c. Morin En 1997, les parties se présentent chez le notaire pour signer une convention de concubinage. Une clause prévoit que Monsieur doit verser un montant de 5000 $. On y ajoute une clause au cas de départ dans un délai de deux ans impliquant un montant de $ payable par Monsieur en cas de rupture C.S.Hull, n o , 12 décembre 2001, j. Trudel. C.A. Montréal, n o , 15 février 2002, j. Gendreau, Mailhot et Forget ou REJB ou [2002] R.J.Q REJB (C.S.).