Le principe de précaution, une nouvelle logique de l action entre science et démocratie

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1 Parution dans la revue Philosophie politique, mai 2000 Le principe de précaution, une nouvelle logique de l action entre science et démocratie Olivier Godard 1 Introduction Il est légitime pour la réflexion politique de s intéresser au principe de précaution pour la bonne raison que ce principe se situe à la charnière de deux problèmes majeurs de représentation auxquels la question des risques donne un nouveau tour dans les démocraties contemporaines : d un côté les représentations du monde (le monde physique, le vivant, les objets techniques, le monde social ) marquées par la tension entre les représentations sociales 2 et les représentations scientifiques ; de l autre côté la représentation et la prise en charge des intérêts et demandes des citoyens par les institutions publiques. Le principe de précaution s est imposé comme une référence centrale du débat public sur la prévention et la gestion des risques dans une période et pour des questions qui mettent en difficulté la solution classique que constituait le modèle de légitimité rationnelle-légale. Or ce modèle liait les deux problèmes de représentation en faisant de la connaissance scientifique objective la base indispensable et légitime d une action publique rationnelle engagée par des agents compétents au service du bien collectif. La qualité de l expertise scientifique mobilisée par l État devait ainsi être le garant du bien-fondé des décisions prises par les autorités qui, à ce titre, méritaient la confiance des citoyens. La période contemporaine donne à voir l effritement, sinon la crise, d un modèle qui se trouve en quelque sorte attaqué par les deux bouts, celui de la représentation du monde et celui de la représentation politique. Dans différents domaines comme celui de la santé publique, l alimentation et l environnement, la science contemporaine révèle qu elle n est souvent pas en mesure d apporter en temps utile les connaissances validées attendues pour fonder l intervention publique en raison et tout particulièrement pour concevoir et mettre en œuvre des stratégies efficientes de prévention de risques. En dépit des conquêtes statistiques sur lesquelles l État-Providence s est bâti (Ewald, 1986 ; Desrosières, 1993), toute une classe de risques en vient à défier l action publique sans que la science puisse offrir de certitudes sur les enchaînements de causes en jeu, voire sur l existence même des risques en question. 1.- directeur de recherche au CNRS, Laboratoire d Économétrie de l École Polytechnique. 2.- Denise Jodelet (1989, p. 36) caractérise les représentations sociales de la façon suivante : «C est une forme de connaissance, socialement élaborée et partagée, ayant une visée pratique et concourant à la construction d une réalité commune à un ensemble social». Elle notait également (p. 34) : «Le manque d information et l incertitude de la science favorisent l émergence de représentations qui vont circuler de bouche à oreille ou rebondir d un support médiatique à l autre.»

2 O. Godard Le principe de précaution Cependant, la présomption d irréversibilité ou de gravité de ces risques fait apparaître, aux yeux d une partie de la population et de certains responsables tout au moins, la nécessité d une prévention précoce, sans repousser la prise en compte du risque jusqu au moment où un tableau scientifique suffisamment complet et stabilisé pourrait être disponible afin de lui ajuster l action de façon rationnelle. Les responsables doivent alors s engager dans la prévention ou dans la préparation de l adaptation aux risques potentiels avant de pouvoir disposer de certitudes scientifiques sur les causes en jeu ou même sur l existence du danger. Il leur faut apprendre à agir avant de savoir. Par ailleurs, à la suite de différentes évolutions économiques et sociales, d affaires de corruption ou de pratiques financières illicites de la part des milieux dirigeants, et surtout de drames et catastrophes sanitaires parmi lesquels la transmission du virus du SIDA par la transfusion sanguine et le déclenchement de cancers de la plèvre par les poussières d amiante occupent des positions clés, une large défiance s est installée au sein de la population vis à vis des institutions publiques et des responsables qui les animent concernant leur aptitude à prévenir les risques et à gérer les crises (Lagadec, 1981, 1988) au mieux des intérêts des gens. Cette défiance affecte tout à la fois la classe politique, l administration, les experts et les chercheurs scientifiques et les dirigeants d entreprises, c est-à-dire tous ceux qui, à un titre ou à un autre, peuvent être tenus pour responsables du cours des choses. Le principe de précaution surgit ainsi dans un paysage social et politique de la gestion des risques dans lequel des parties importantes de la population ne se sentent pas représentées et défendues comme elles le souhaitent face aux risques collectifs qui menacent leur vie, leur santé, leur intimité ou leur milieu de vie. Au-delà de considérations techniques et gestionnaires bien mises en évidence par le rapport rédigé sur le principe de précaution par Philippe Kourilsky et Geneviève Viney pour le Premier ministre (2000), c est dans ce double contexte d incapacité de la science à garantir en temps utile un fondement rationnel à l action publique, et de l existence d un fond de défiance vis à vis des institutions publiques et des responsables dans le domaine de la gestion des risques qu il faut inscrire la réflexion sur ce nouveau principe. Il n est pas excessif d y voir la manifestation d une crise de la représentation et de penser que c est sur ce terrain de la représentation que le principe de précaution doit innover pour ne pas être simplement un facteur d amplification de la crise. Plus précisément, c est en cherchant à établir de nouveaux agencements entre représentation du monde et représentation citoyenne que ce principe peut contribuer à dénouer une crise de confiance devenue crise de légitimité. La réflexion politique sur la mise en œuvre de la précaution se doit de mettre en ordre une constellation de notions qui polarisent ce champ intellectuel. Si la pensée de l action publique est traditionnellement attachée à la raison, l irruption du principe de précaution est souvent reliée à la réflexion de Hans Jonas faisant de la peur spirituelle envers ce qui peut menacer l humanité le fondement d une nouvelle éthique de responsabilité qui s imposerait de façon catégorique aux responsables politiques (Jonas, 1990). On entrevoit également la nécessité de situer les rapports noués entre les intérêts et l éthique dans ce domaine, de reconsidérer le rôle de la science lorsque ses énoncés demeurent frappés d incertitudes et de controverses, de réfléchir à l importance pratique respective à accorder à l imagination des possibles et aux faits d expérience. Il faut également repenser les relations entre l agir et le savoir : d un côté l action doit être calibrée dans son contenu et son calendrier en fonction des perspectives de développement des connaissances ; de l autre côté il faut considérer

3 O. Godard Le principe de précaution l engagement dans une action génératrice de risque comme un moyen d en savoir plus sur la nature ou l ampleur du risque et traiter en conséquence cette action comme une expérience scientifique suivie comme telle. Il y a enfin lieu, ici aussi, de considérer les innovations à réaliser pour introduire des éléments d une démocratie de participation dans les procédures et les institutions d une démocratie représentative. Tout cela pousse à déplacer la manière de comprendre la raison qui doit étayer l action publique. La précaution ne résultera pas d un choix tranché en faveur de l un des pôles, par exemple du seul attachement aux procédures scientifiques d analyse du risque, mais de la capacité à trouver un point d équilibre entre les différentes lignes de force. C est dans cette perspective qu il est possible d apporter des réponses à quelques questions récurrentes. Le principe de précaution agence-t-il une rupture du lien entre l action publique et la science ou la raison, au profit d une autonomie du politique ou à celui de la dictature d une opinion erratique sous l emprise de la peur? D où faut-il attendre l exercice d une maîtrise des risques potentiels? De l abstention ou d une prise de risque engagée dans des conditions renouvelées? La solution ne passe-t-elle pas par une transformation de la raison publique elle-même, moins assurée de ses modalités scientifiques et rationnelles, mais plus ouverte sur la confrontation large au sein de la société, la participation des citoyens et la délibération? 1. Repères dans l histoire juridique du principe de précaution La formulation explicite et revendiquée comme telle d un principe de précaution, et pas seulement de recommandations s appuyant sur une attitude précautionneuse pour aborder certains risques, est originaire du domaine de la protection de l environnement et de la gestion des ressources naturelles 3. L environnement est en effet un des domaines où se combinent une présomption d irréversibilité des phénomènes négatifs que l on veut éviter et des incertitudes scientifiques importantes, du fait même de la complexité des interactions en jeu et de l horizon de long terme qui limitent la portée des démarches expérimentales. Les premières formulations explicites du principe comme principe de politique publique ont été adoptées en Allemagne à la fin des années 1960, sous le nom de Vorsorgeprinzip (von Moltke, 1988) pour orienter l action dans le domaine de la pollution de l air. Il est devenu par la suite dans ce pays l un des cinq principes de base sur lesquels s appuient les politiques de protection de l environnement. Dans ce contexte, il combinait les idées de détection précoce des menaces, d action préventive et d adoption de mesures de protection sans attendre l obtention de certitudes scientifiques sur la nature, l étendue ou les causes de la dégradation de l environnement. Il était partie prenante de la doctrine animant l action des pouvoirs publics sans avoir le statut de règle juridique. Au plan international, 1987 est une date marquante avec la déclaration ministérielle de la deuxième Conférence internationale sur la protection de la mer du Nord qui se réfère 3.- On trouvera dans le recueil dirigé par T. O Riordan et J. Cameron (1994) diverses contributions sur l histoire du principe et sur son développement jusqu au début des années 1990 en Allemagne, au Royaume Uni, en Australie et aux États-Unis.

4 O. Godard Le principe de précaution explicitement à une approche de précaution pouvant requérir l adoption de mesures de contrôle de substances toxiques avant qu une relation de causalité soit clairement établie avec des dommages à l environnement. Il ne s agit certes encore que de soft law, comme disent les anglo-saxons. Depuis lors, le principe de précaution compte au nombre des principes affirmés par la Déclaration de Rio adoptée en 1992 lors du Sommet de la Terre. Surtout, il est entré dans le droit communautaire avec le Traité de Maastricht, pour être confirmé par le Traité d Amsterdam. Le droit interne français le reconnaît formellement en 1995 à l occasion de la loi sur le renforcement de la protection de l environnement. A la différence du Traité de Maastricht qui ne fait que le mentionner comme l un des principes sur laquelle s appuie la politique de l environnement, ce dernier texte en donne une définition circonstanciée. En fait, très vite en Europe, le principe de précaution n a pas été cantonné au seul domaine de l environnement. Son extension aux domaines de la sécurité alimentaire et de la santé publique a été opérée à la fois en droit interne dans un pays comme la France, et en droit communautaire. Les affaires du sang contaminé et de la vache folle n y sont pas pour rien. C est en avril 1993 qu examinant les responsabilités engagées dans la première de ces affaires, le Commissaire du gouvernement Légal proposait au Conseil d État de considérer «qu en situation de risque, une hypothèse non infirmée devait être tenue provisoirement pour valide, même si elle n est pas formellement démontrée», formule devenue célèbre sur laquelle se sont, par exemple, constamment appuyées les recommandations des comités d experts scientifiques ayant à connaître des risques sanitaires résultant de l épidémie d encéphalopathie spongiforme bovine (ESB). Néanmoins, le Conseil d État ne s est avancé que fort prudemment sur cette question. Il n a pas repris à son compte cette formule du Commissaire Légal dans ses arrêts. En 1995, ayant à statuer sur la responsabilité des centres de transfusion sanguine qui ont délivré des lots contaminés, il a conclu à un nouveau cas de responsabilité «pour risque» c est-à-dire sans faute, en évitant de mettre en jeu une notion de défaut de précaution (Long, 1997). Les arrêts ultérieurs dans lesquels le principe de précaution fait l objet d une reconnaissance indirecte ont trait d une part à la justification d une suspension d autorisation administrative (cas du maïs transgénique Novartis à l automne 1998) et d autre part à la confirmation du droit des autorités de prendre des mesures de précaution visant la santé publique sans attendre d avoir des certitudes scientifiques sur la nature ou l étendue des risques (cas touchant à l ESB en 1999). Au niveau européen, la Cour de Justice européenne a spectaculairement validé le principe de précaution pour des enjeux de santé publique à l occasion d une décision provoquée par la contestation britannique du bien-fondé de l interdiction de l exportation du bœuf anglais. La Cour a en effet estimé que : «lorsque des incertitudes subsistent quant à l existence ou à la portée des risques pour la santé des personnes, les institutions peuvent prendre des mesures sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées» (attendu 99, cas C-180/96). Sans que le terme ne soit employé, c est la substance du principe de précaution qui est ici affirmée. Au niveau international, une percée importante a été faite, notamment sous la pression des européens, à l occasion de l adoption à Montréal en janvier 2000, du protocole sur la biosécurité, touchant à la circulation internationale des OGM. Alors que les États-Unis et le Canada s étaient refusé jusqu alors à reconnaître dans le principe de précaution un principe du droit international de l environnement, ce texte, qui demande encore à être ratifié, proclame notamment le droit des États de faire obstacle à l importation d OGM sur leur territoire même

5 O. Godard Le principe de précaution lorsqu ils ne disposent pas encore de preuves scientifiques de l existence des dangers qu ils redoutent. L essor du principe de précaution dans différentes branches du droit (interne, communautaire, international) et dans différents domaines (environnement, santé publique, sécurité alimentaire) fait qu aux yeux de certains auteurs, ce principe serait en passe d acquérir le statut de principe général du droit après être déjà devenu une règle de droit autonome susceptible d être utilisée par le juge indépendamment des formes de traduction légale et administrative que les pouvoirs publics voudront lui donner 4. Cette extension rapide de la force juridique attribuée au principe doit être comprise comme significative d un phénomène de société. C est d ailleurs comme règle de droit d origine coutumière que ce principe est présenté par certains auteurs pour lui conférer le statut de règle générale du droit 5. Raison de plus pour se pencher avec attention sur le contenu de ce principe. 2. Des controverses sur le sens et la portée du principe Le principe de précaution est devenu un enjeu important de la gestion publique, confirmant l intuition d Ulrich Beck (1992) qui caractérisait les sociétés occidentales contemporaines comme des «sociétés du risque» puisque le débat public tend à s y organiser de façon prédominante autour de la gestion de ces risques collectifs qui entremêlent sources technologiques et naturelles. En contrepartie de ce succès social, le principe fait l objet d interprétations ou de revendications variées correspondant manifestement à des projets idéologiques ou politiques différents, voire antagonistes. Le principe de précaution est par exemple au centre des controverses sur le contrôle du génie génétique (Kourilsky-Viney, 2000) : doit-il s exercer du sein même de la science en fonction des seuls paramètres scientifiques ou bien relève-t-il de l exercice d un contrôle social plus large, quitte à ce que la question des risques pour la sécurité alimentaire et environnementale soit elle-même insérée dans un cadre d évaluation plus large? Comme le suggère cet exemple, le principe manifeste la recherche d une nouvelle attitude, plus sélective et moins naïve, envers la science et la technique, sans pour autant verser dans l obscurantisme anti-scientifique. Une simple extension de la prudence ou une rupture dans les valeurs de la modernité? Pour certains analystes le principe de précaution est un outil juridique d une portée délimitée, s ajoutant à tout un ensemble de concepts et dispositifs organisant déjà l intervention publique en matière de prévention des risques. Ainsi, pour le rapport Kourilsky-Viney (2000), le principe de précaution est une règle de vigilance active qui n est «à tout prendre, que l une des conséquences du principe de prudence qui est lui-même très ancien, de telle sorte que la 4.- En cela, la réalité de la jurisprudence a dépassé et contredit explicitement cette formulation de la Loi Barnier selon laquelle les différents principes énoncés, dont le principe de précaution, doivent «inspirer» la protection, la restauration et la mise en valeur de l environnement «dans le cadre des lois qui en définissent la portée». 5.- Sur ces aspects juridiques se reporter à la deuxième partie «les aspects normatifs et judiciaires du principe de précaution», pp du rapport Kourilsky-Viney (2000).

6 O. Godard Le principe de précaution formulation actuelle du principe de précaution n a, à vrai dire, rien d une innovation fondamentale» (p. 211). Dans le même sens Lucien Abenhaïm (1999) souligne que si le principe de précaution se caractérise par le fait que les responsables n attendent pas d avoir des certitudes scientifiques pour adopter des mesures visant à prévenir certains dangers, il s agit là de la démarche classique adoptée de longue date en santé publique à partir de l approche épidémiologique des «facteurs de risque». L identification progressive de ces derniers ne peut en effet pas être confondue avec celle des «causes», puisque ces dernières sont inconnues au moment d engager les actions de prévention. La nouveauté de la précaution viendrait donc essentiellement de l application au domaine de l environnement d une approche déjà adoptée dans le domaine de la santé publique. Pour être intéressante, cette analyse laisse entière la question de la signification que peut alors prendre le principe de précaution dans le domaine de la santé publique : s agit-il seulement de faire ce que l on faisait déjà depuis plusieurs décennies? En fait, là où l épidémiologie classique aborde des phénomènes avérés aux causes non encore élucidées, le principe de précaution vise des dangers dont l existence même n est pas confirmée d un point de vue scientifique. La précaution implique une approche prospective des dangers dont on peut penser qu en allant bien au-delà des données empiriques disponibles, elle ne se situe pas dans le strict prolongement des pratiques antérieures. Pour d autres analystes, le principe de précaution participe d une nouvelle vision du monde en rupture avec certaines des valeurs et normes centrales de comportement qui ont présidé au développement technologique, industriel et économique de la période contemporaine (Godard, 2000b). Les politistes Tim O Riordan et Andrew Jordan (1995) adoptent cette perspective radicale quand ils explorent les thèmes clés qui leur paraissent constitutifs du principe. Ils retiennent ainsi la préoccupation nouvelle, sensible dans l attention donnée aux risques d irréversibilité, pour l intégrité, la résilience 6 ou la vulnérabilité des systèmes écologiques et sociaux, et surtout la reconnaissance d une valeur intrinsèque aux systèmes naturels ; il y aurait là la source d une nouvelle obligation morale de protection des droits de la nature et de préservation de conditions suffisantes pour le développement des différentes formes de vie. Dans la même perspective radicale, ces auteurs estiment que le principe effectue une inversion de la charge de la preuve, qui désormais incomberait aux acteurs du développement technologique et économique, et fonde une nouvelle source de responsabilité civile pour tous ceux qui ne se montrent pas assez prudents dans leurs entreprises. Ils reconnaissent néanmoins que ces conceptions ne font pas l unanimité et que les idées normatives retenues par les gouvernements et les textes juridiques pour caractériser le principe de précaution sont loin de manifester une adhésion «forte» à de telles conceptions. Il existe évidemment des positions intermédiaires comme celle du philosophe des techniques Dominique Bourg (1999). Ce dernier souligne d abord la nouveauté qui affecte la qualité même du progrès technique aujourd hui en débat. Contrairement au type de progrès qui s est exercé jusqu au milieu du XX e siècle, visant principalement l amélioration des conditions matérielles de vie, les domaines proposés à l intervention des techniques touchent désormais de près à l intime (santé, alimentation) et à l identité biologique et culturelle des 6.- Il s agit de la capacité d un système à maintenir son identité tout en s adaptant aux perturbations émanant de son environnement.

7 O. Godard Le principe de précaution personnes, sans plus pouvoir bénéficier d un consensus social évident. De plus, la vision classique du progrès établissait un lien étroit avec les idées de pleine connaissance des causes et de maîtrise cognitive et pratique des phénomènes en jeu et donc de leurs conséquences. Aujourd hui, le pouvoir technique a été démultiplié par les nouveaux savoirs, mais se trouvent démultipliées en même temps l incertitude et l imprévisibilité des effets indirects ou éloignés des nouvelles techniques, ce qui mène à l incapacité pratique de ceux qui les ont promues à en garantir la maîtrise collective. C est ce contexte qui, aux yeux de Dominique Bourg, justifie l ouverture d un nouvel espace pour une évaluation éthique et citoyenne des choix technologiques. La dimension politique l emporte ici à ses yeux sur une approche juridique qui pourrait avoir l inconvénient d en donner une traduction par trop mécanique. Néanmoins, puisque le principe de précaution relève du droit et pas seulement de la réflexion normative sur la décision, il convient de s interroger sous quelle forme le droit s en saisit. Une obligation de prévention ou un droit d agir reconnu aux Autorités? Au minimum, le principe de précaution indique que les autorités publiques ont le droit légitime de prendre des mesures de précaution, sans que ces décisions puissent être attaquées pour violation d autres règles comme la liberté du commerce ou la liberté d entreprise. L étendue de ce droit est cependant l objet d appréciations diverses. S agissant par exemple du droit international du commerce, cette possibilité légitime n est que temporaire et doit s appuyer dans un délai raisonnable sur l apport de preuves scientifiques suffisantes collectées à la suite d une procédure rigoureuse d évaluation des risques. En revanche en droit interne français et en droit communautaire, l invocation par les plaignants d une rupture de l égalité devant les charges publiques est apparue subordonnée aux impératifs de santé publique ; seule l exigence d une erreur manifeste d appréciation pourrait motiver l annulation d une mesure administrative de précaution. Cela laisse aux pouvoirs publics une large marge d appréciation quant à l opportunité des mesures de précaution à prendre ou à ne pas prendre. Au niveau international, cette conception du principe avait été bien illustrée par la déclaration ministérielle de la deuxième Conférence internationale sur la protection de la mer du Nord qui énonçait en 1987 : «une approche de précaution s impose afin de protéger la mer du Nord des effets dommageables éventuels des substances les plus dangereuses. Elle peut 7 requérir l adoption de mesures de contrôle des émissions de ces substances avant même qu un lien de cause à effet soit formellement établi sur le plan scientifique». L énoncé prend ici une forme possibiliste : «elle peut requérir». Les formulations prenant la tournure «on ne doit pas retarder» vont dans le même sens en ne disant pas quelles mesures il faudrait prendre. Laissée ouverte, la question appelle la mise en œuvre de procédures d évaluation, de délibération sur la conduite à tenir et de décision, que le principe de précaution n a pas vocation à court-circuiter mais à stimuler et encadrer. Cette approche possibiliste ne satisfait pas d autres intervenants dans ce débat. Ceux-là entendent faire du principe de précaution une matrice complète des choix publics en matière 7.- Souligné par moi.

8 O. Godard Le principe de précaution de prévention des risques ou un principe hiérarchiquement supérieur à toute autre considération. En conséquence, les différentes procédures existantes qui concourent à la décision publique se trouveraient d une façon ou d une autre court-circuitées ou réalignées. Ces mêmes analystes entendent également durcir le tissu des obligations incombant aux responsables publics : le principe instituerait à leur endroit l obligation, et non le loisir de prendre les mesures de précaution appropriées face aux risques potentiels de dommages graves et / ou irréversibles à la santé publique et à l environnement. On peut aujourd hui estimer que le principe est bien devenu une règle autonome de droit (Kourilsky-Viney, 2000), et que de ce fait il engendre de nouvelles obligations pour les pouvoirs publics. Le débat n est pas tranché pour autant sur la nature de ces obligations. De façon littérale, le principe de précaution oblige à une prise en compte des risques avant l acquisition de certitudes scientifiques. Mais que veut dire au juste prendre en compte? Certains analystes plaident en faveur du respect d un large pouvoir discrétionnaire d appréciation reconnu aux autorités publiques, tandis que d autres souhaitent voir ces obligations détaillées. Dans le deuxième cas, l affaire peut être laissée à la jurisprudence ou peut faire l objet d une organisation légale. Les règles peuvent décrire de façon plus précise les comportements à adopter et à proscrire, ou bien définir seulement les procédures à suivre par les autorités pour prendre en compte les risques. C est cette dernière approche procédurale que soutiennent Laurence Boy (1999b), qui voit dans le principe avant tout «une notion processuelle et méthodologique», et le rapport Kourilsky-Viney (2000). En revanche, Marie- Angèle Hermitte (2000, pp ) plaide en faveur d un contrôle renforcé de l institution judiciaire sur les actes administratifs sous l angle de la précaution. Ce contrôle aurait à s étendre à l examen précis des motifs des décisions, d une façon beaucoup plus exigeante que celle qui émane de la référence à l erreur manifeste d appréciation. Cela impliquerait que les obligations en jeu ne soient pas seulement des obligations de procédure. La raison principale invoquée par cet auteur est celle du besoin d une plus grande transparence devant l opinion et d une participation accrue des citoyens à la définition de leur destin. Cette dernière idée mérite d être examinée avec attention. Si l on peut admettre que l amélioration de la transparence et de l implication citoyenne expose l action publique à une contrainte de justification rigoureuse, il n est pas assuré que ce soit par un resserrement du contrôle judiciaire sur la gestion collective des risques qu on obtienne le résultat recherché. Deux arguments incitent au contraire à vouloir protéger une marge suffisante d autonomie pour un processus de prise en charge politique de la prévention des risques comprenant à la fois information du public, délibération collective, consultation de différentes instances et appréciation finale par les pouvoirs publics, le tout demeurant à l abri d une sanction judiciaire dès lors que les procédures prévues et les droits fondamentaux seraient respectés : L action administrative est placée sous l autorité des gouvernants qui sont eux-mêmes responsables devant leurs concitoyens et électeurs selon des procédures politiques (élections). L exercice de cette responsabilité politique nécessite que les intéressés disposent d une liberté significative d appréciation et de décision, s agissant de risques collectifs, sans être pris dans les tenailles étroites du contrôle judiciaire. Le contrôle renforcé du juge aurait pour effet de restreindre ou de réduire à néant la portée de la délibération collective sur la juste précaution, en induisant de la part des décideurs une attitude de couverture personnelle vis à vis du risque de sanction judiciaire. Par

9 O. Godard Le principe de précaution hypothèse, l action judiciaire serait en effet déclenchée par ceux qui sont ou se considèrent comme les victimes actuelles ou potentielles des décisions prises par les gouvernants. En cela, l institution judiciaire est la pointe légale avancée du point de vue des victimes sur une question ou une décision. Ce point de vue ne saurait se confondre avec celui de la collectivité tout entière tel qu il peut résulter d une délibération politique large sur les niveaux de risques acceptables. Or il est essentiel de maintenir une différence entre le point de vue des citoyens pris comme communauté de règles et de destin, et celui des personnes atteintes dans leurs existences particulières et leurs droits. Les deux composantes sont essentielles au fonctionnement de la démocratie moderne, ce qu exprime l insistance moderne sur l État de droit (Chevallier, 1998). Mais on ne peut pas rabattre la délibération collective et la responsabilité politique sur la seule logique judiciaire, comme sont tentés de le faire ceux pour qui la démocratie se ramène à la défense des droits individuels face aux abus de l État 8. La préservation d un espace autonome de délibération, d appréciation et de décision politique s impose d autant plus pour l instauration d une démocratie technique que le juge n est pas responsable devant les citoyens. Pour qu un contrôle renforcé du juge puisse s exercer sur l opportunité et la nature des mesures de prévention et pas seulement sur le respect des procédures, il est nécessaire que les comportements à adopter en application du principe de précaution soient strictement balisés, sauf à accorder au juge une si large latitude qu elle entrerait en contradiction avec le principe de sécurité juridique. Même si certains analystes (Lascoumes, 1996, 1997 ; Boy, 1999a et b) estiment que le principe de précaution a désormais le statut de standard juridique, comme peuvent l avoir en droit civil les notions de gestion en bon père de famille ou de bonnes mœurs, cette exigence de précision va conduire, par la force des choses, à tirer le principe de précaution vers ce que j appelle une règle d abstention. C est en effet cette règle qui est la plus commode à traduire sous forme de prescriptions et d'interdictions : en présence d un risque de dommages graves dont l existence n est pas encore confirmée par la science, les responsables auraient l obligation d organiser l abstention, c est-à-dire de retirer un produit du marché, de ne pas autoriser un produit nouveau ou d interdire de façon absolue des rejets polluants aux effets potentiellement graves. Or cette manière de comprendre le principe de précaution constituerait un détournement conceptuel qui ne saurait être défendu en raison, comme je le plaide dans la section suivante. Les choix de procédures de mise en œuvre du principe de précaution sont susceptibles d arbitrer indirectement les débats sur le contenu normatif à lui donner. En l occurrence, le renforcement du contrôle judiciaire sur le fond des décisions de prévention est susceptible de faire prévaloir les conceptions les moins défendables, simplement parce que, formellement, elles s inscrivent mieux dans l univers juridique que les autres et que les décideurs chercheront à se couvrir personnellement. Au total, il n apparaît guère assuré que la substitution d un contrôle renforcé, exercé par le juge, à l exercice de la responsabilité politique contribue à une meilleure prise en 8.- Sur cette question, voir les analyses d Antoine Garapon (1996) sur l institution judiciaire comme nouvelle scène de la démocratie, puisqu elle permet aux citoyens d interpeller les gouvernants.

10 O. Godard Le principe de précaution compte des avis des citoyens dans la détermination de la juste prévention des risques et que le renforcement de ce contrôle ne biaise pas le contenu normatif du principe. Une règle d abstention ou une règle d action? Il existe aujourd'hui un écart important et persistant entre la conception que des groupes militants, certains experts, des journalistes et, en conséquence, une partie de l opinion ont du principe de précaution et ce qu'il est réellement dans les textes juridiques qui se sont essayés à le définir ou dans la réflexion théorique sur la prévention des risques (Godard, 1997a et b ; Kourilsky et Viney, 2000). Cet écart n'est pas contingent, il n est pas seulement attribuable à un défaut d information. Il a une signification politique. D un côté, le principe de précaution est une règle d abstention face à des risques potentiellement graves pour la santé humaine ou pour l environnement. De l autre côté, il s agit d un principe d action, visant à encadrer les nouvelles conditions de l agir technologique sans bloquer l innovation et la prise de risque. Une formulation remarquablement claire de la règle de l abstention a été donnée dans un article de Rafaële Rivais (1998), journaliste au Monde, dans un commentaire de l'avis suspensif du Conseil d'état émis à propos du recours en annulation de l'autorisation de mise en culture en France du maïs génétiquement modifié de la société Novartis. Voulant expliquer à son lectorat ce qu était le principe de précaution, la journaliste écrivait : «principe qui veut qu'un décideur ne se lance dans une politique que s'il est certain qu'elle ne comporte absolument aucun risque environnemental ou sanitaire». Est-ce cela le principe de précaution pour le droit français? On pourrait croire qu il s agit là d une traduction acceptable si on se réfère aux réflexions du Conseil d État sur le droit de la santé présentées dans son rapport annuel de Les rapporteurs y discutent de la portée du principe de précaution et commencent par le caractériser de la façon suivante dans le domaine de la santé publique : «Ce nouveau concept se définit par l obligation pesant sur le décideur public ou privé de s astreindre à une action ou de s y refuser en fonction du risque possible. Dans ce sens, il ne lui suffit pas de conformer sa conduite à la prise en compte des risques connus. Il doit, en outre, apporter la preuve, compte tenu de l état actuel de la science, de l absence de risque» (Conseil d État, 1998, p. 256). L exigence de «preuve de l absence de risque» est ainsi mentionnée en toutes lettres comme constitutive du principe de précaution! Cependant, la suite du texte montre que cette formulation sert de repoussoir pour mieux défendre l idée qu il n y a pas lieu de faire du principe de précaution un nouveau fondement de la responsabilité dans le domaine de la santé publique. Surtout, elle est fort éloignée de la lettre et de l esprit de la définition légale retenue dans le domaine de la protection de l environnement par la Loi Barnier de 1995 (loi ). En l état de la législation française fin 1999, ce texte est le seul à proposer une définition légale explicite du principe de précaution. Il s agit du «principe selon lequel l'absence de certitude, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommage grave et irréversible à l'environnement à un coût économiquement acceptable». Ici, l apport principal du principe est d inciter à une prise en compte précoce des risques : sans dire ce qui doit être fait en substance, il demande d abord qu on ne le retarde pas au motif du manque de certitudes. Il offre également des repères pour calibrer la prévention et organiser la prise de risques dans cet intervalle particulier où les connaissances

11 O. Godard Le principe de précaution scientifiques n offrent la preuve ni de l existence ni de l inexistence des dangers. Loin d exiger l abstention, cette formulation du principe renvoie aux procédures qui peuvent concourir à la formation d un jugement éclairé sur les trois points que sont le caractère grave et irréversible des dommages potentiels, la juste proportion des mesures de prévention et leur acceptabilité économique. Toutes ces notations signifient bien, de façon incontestable, que l'on n est pas ici en présence d une règle d abstention. L affaire est suffisamment importante pour qu on s attarde à exposer à nouveau 9 les raisons pour lesquelles il y a lieu de ne pas assimiler le principe de précaution à une règle d abstention. 3. Ne pas assimiler le principe de précaution à une règle d abstention La «règle de l abstention» a trois composantes peu défendables lorsqu elle sont prises isolément et encore moins lorsqu elles forment bloc : le dommage zéro comme norme générale de l action publique face aux risques collectifs ; l absorption de la problématique de décision par l évitement du scénario du pire ; l inversion de la charge de la preuve. Elles déclinent l exigence première de la certitude (formulation de R. Rivais), ou de la preuve (formulation des rapporteurs du Conseil d État), de l absence de risque comme préalable à l action technique ou économique légitime. Le dommage zéro comme norme générale face aux risques L idée de preuve de l absence de risque contient l idée implicite que le «dommage zéro» pourrait représenter une norme possible et désirable. Or dans un monde de rareté où l ensemble des demandes concurrentes ne peuvent pas être satisfaites et où s imposent des arbitrages sur l emploi des ressources économiques, il est impossible de faire du «dommage zéro» une norme universelle. Il en va de même pour le «risque zéro». Dans le seul domaine de la santé publique, la prise en compte des risques est contrainte par les budgets publics disponibles. Tout emploi de ressources pour prévenir un risque particulier implique donc ce que les économistes appellent un coût d opportunité, correspondant au fait que ces ressources ne seront plus disponibles pour la prévention d autres risques. Par ailleurs, les actions risquées présentent généralement des avantages qui les rendent attractives, soit dans le domaine de la santé, soit dans une perspective économique et sociale plus large. En particulier, elles peuvent contribuer à prévenir d autres risques, éventuellement beaucoup moins incertains, comme l a illustré la controverse sur la remise en cause du programme de vaccination obligatoire contre l hépatite B en milieu scolaire (Kourilsky-Viney, 2000). La plupart des situations décisionnelles nécessitent en fait un arbitrage entre un risque et un autre et non pas entre une option risquée et une autre qui en serait totalement dépourvue. La mise en œuvre raisonnable du principe de précaution ne peut éviter une pesée des différents aspects et intérêts en présence, même si l on n accorde pas le même poids à chacun. Au critère du risque minimal, sinon du risque zéro, que représente la règle d abstention, le principe de précaution oppose une forme ou une autre d approche coûts-avantages, sans évidemment restreindre cette démarche aux seuls coûts et avantages commerciaux. 9.- Pour des exposés plus complets, voir O. Godard (1997b et 1999).

12 O. Godard Le principe de précaution A dire vrai, chaque fois que le thème du risque zéro est abordé, personne ne le revendique formellement comme norme générale. Martine Rèmond-Gouilloud (1999) voit d ailleurs dans une soi-disant demande de «risque zéro» de la part de l opinion un mythe inventé comme repoussoir par les chercheurs et les décideurs inquiets par la contestation de leurs rôles plus qu une réalité sociologique ou politique. Cependant les experts ne manquent pas, qui font de ce risque zéro un objectif vers lequel il serait naturel et rationnel de vouloir tendre 10. Il est certes possible pour les pouvoirs publics de se donner pour objectif d approcher du risque zéro dans des cas très particuliers, du fait de l ampleur et de la discontinuité attendue dans les dangers potentiels et de la médiocrité des avantages escomptés, tout en sachant que la mobilisation des ressources requises dans ces cas-là aura pour contrepartie d empêcher que l on donne un traitement analogue à d autres risques. Mais il faut alors des justifications particulières et exceptionnelles (une gravité potentielle exceptionnelle même à faibles doses, par exemple) à un tel traitement d exception. Il ne pourrait pas suffire d invoquer le principe de précaution qui, en tant que norme générale, ne les fournit pas. L absorption de la décision par l évitement du scénario du pire On invoque le principe de précaution lorsque la réalité du risque n est pas encore bien établie sur le terrain scientifique, que plusieurs hypothèses ou théories sont encore en concurrence sans qu une démarche scientifique ait encore pu les départager. Face à de tels risques dont l existence est encore marquée par les controverses scientifiques 11, il est sage de chercher à cerner ce que pourrait être le pire scénario, mais il ne le serait pas d accorder une importance exclusive à ce scénario du pire. Or c est ce qui résulterait de l exigence d innocuité : si le pire scénario est bénin, l activité suspectée peut être autorisée ; s il ne l est pas, la preuve de l absence de risque ne peut donc pas être apportée et l autorisation devrait être refusée. Cette approche du problème conduit à de grandes difficultés pratiques. Dans un contexte scientifique incertain et controversé, un scénario du pire ne peut pas être vu comme le reflet objectif et unique d une réalité qui n est encore connue que de façon partielle et parcellaire. La construction des scénarios dépend de l imagination des scénaristes et de différentes conventions de méthode pour choisir les séquences d effets pris en compte et définir des points d arrêt et de clôture de l évaluation. Il s agit donc d un exercice qui incorpore des éléments contingents et extra-scientifiques. De plus, dans un contexte de controverse scientifique et sociale sur les options d action à retenir, la logique de la controverse sociale conduira les camps en présence à s engager dans une surenchère du pire afin de disqualifier l option adverse. Cela peut aisément aboutir in fine à un «nivellement par le pire», chaque option d action en présence étant créditée d un potentiel équivalent de 10.- Ainsi Marie-Angèle Hermitte (1997, p. 180) observe-t-elle : «Je n ai pas connaissance de revendications de risque zéro ; lorsqu on évoque cette éventualité, c est toujours pour se donner l objectif d y tendre, jamais de le réaliser» Pour une caractérisation des univers controversés et une description des faits stylisés qui caractérisent la décision collective dans ce type de contexte, voir O. Godard (1993, 1999).

13 O. Godard Le principe de précaution catastrophe 12. La référence à l évitement du scénario du pire ne peut alors éviter de perdre sa valeur décisionnelle, puisqu elle ne permet pas de choisir. La décision devra donc se prendre au vu d un ensemble de scénarios jugés plausibles, sans se laisser absorber par le seul scénario du pire. L inversion de la charge de la preuve : la présomption de nocivité Selon la formule de Martine Rèmond-Gouilloud (1999), le principe de précaution consisterait à substituer la présomption de nocivité à la présomption d innocuité dont bénéficiait l innovation jusqu alors. Selon cette inversion, ce serait désormais à l entrepreneur, à l innovateur ou au promoteur d une action nouvelle de prouver l absence de tout risque de dommage avant d être autorisé à mener ses projets à bien. Ce régime s apparente à celui en vigueur dans le domaine des produits pharmaceutiques ou d autres produits, par exemple chimiques, soumis à un régime d autorisation de mise en marché. Il ne s agit cependant que d un apparentement car, dans le domaine pharmaceutique, ce n est pas la preuve de l innocuité qui est demandée mais celle d un rapport bénéfice-risque suffisant. Quant aux autres produits, ils ont à passer un certain nombre de tests qui ne sauraient évidemment pas couvrir l ensemble des risques potentiels. L exigence d une inversion de la charge de la preuve est donc ambiguë. Que faut-il prouver? L absence de danger ou le fait que l on a respecté un ensemble de procédures ou que l on a pris un ensemble de mesures pour que le risque soit acceptable? Pour apprécier la portée et les apories de la règle d abstention, il faut considérer l expression de l inversion de la charge de la preuve dans son sens le plus fort d exigence de la preuve scientifique de l innocuité. Cela correspond d ailleurs aux demandes récurrentes d organisations militantes comme Greenpeace sur des sujets aussi différents que le sort des rejets industriels résiduels en mer ou la culture d organismes génétiquement modifiés 13. La portée de cette exigence dépend du statut épistémologique accordé à la connaissance scientifique. Dans une conception positiviste de la science où l incertitude est supposée se réduire à proportion de l avancée des connaissances, jusqu à pouvoir totalement disparaître, la demande de preuve de l innocuité se traduit seulement par l imposition de délais supplémentaires à la mise en œuvre des innovations, ceux qu il faut à la science pour apporter les «preuves» requises. Dans cette perspective, le principe de précaution régule le temps de l attente des connaissances (Treich, 1997). Si une telle approche peut avoir une 12.- Par exemple, la référence à l évitement du scénario du pire ne permettrait pas de rendre un arbitrage entre le risque climatique planétaire et le risque nucléaire, souvent présenté comme une alternative obligée. Avec des scénaristes imaginatifs, l'enchaînement les uns aux autres de phénomènes divers mais très peu probables peut amener à se représenter le risque nucléaire comme une source de catastrophe majeure. Il en va de même pour le risque climatique puisque les scientifiques du climat n excluent pas des surprises de taille, échappant aux perspectives moyennes qu ils dégagent (Bruce et al., 1997) Dans son recours déposé en 1998 devant le Conseil d État contre l autorisation de la mise en culture du maïs Novartis, Greenpeace soutenait en invoquant le principe de précaution que «l application de ce principe, en l espèce, impose qu aucune décision d introduction d OGM dans l écosystème ne puisse être prise tant qu il n est pas démontré au cas par cas l innocuité de l organisme en question pour l environnement et la santé publique.»

14 O. Godard Le principe de précaution valeur pratique pour certaines questions, dans le domaine de la sécurité alimentaire 14 par exemple, la vision d ensemble de la science qu elle véhicule ne correspond plus à la conception qui s est imposée durant le XX e siècle : on sait désormais que le développement des activités scientifiques renouvelle, mais ne fait pas disparaître la question de l incertitude scientifique ; il existe au cœur de tout savoir appliqué des incertitudes irréductibles liées aux conventions de méthode, aux opérations de transposition et d extrapolation ou encore aux choix d équivalences satisfaisantes entre différents contextes empiriques ; enfin, le développement des connaissances de certains risques passe par l engagement dans les actions risquées elles-mêmes. Dans ce contexte, exiger la preuve scientifique de l innocuité définitive d une technique ou d une action avant de l autoriser reviendrait à formuler une exigence impossible à satisfaire, car le progrès des connaissances amène à reconsidérer en permanence ce que nous croyions savoir et ce progrès dépend souvent de la réalisation de l action ellemême. Les scientifiques pourront éventuellement attester de l innocuité en l état des tests admis et des connaissances générales disponibles. Il restera néanmoins tout un ensemble de questions concernant des risques hypothétiques qui ne peuvent pas être écartés auxquelles ils ne pourront pas apporter de réponse. Les réponses scientifiques seront toujours en retrait sur les demandes de preuves scientifiques de l innocuité. Ces demandes pourront ne jamais recevoir de réponses jugées suffisantes aux yeux de ceux qui les formulent. Il sera loisible à ces derniers de rebondir sur les questions demeurées sans réponses pour exiger des démarches scientifiques complémentaires et de nouveaux délais. Les moratoires qu ils auraient obtenus dans l attente de la preuve de l innocuité auraient alors à être prolongés d une façon indéfinie. Il est possible de prouver l existence d un danger, mais demander la preuve définitive de l'absence de danger est une exigence qui échappe à la logique. Il faut mettre le principe de précaution en phase avec la conception moderne de la science et avec la prise en compte d un état durable d incertitude et de controverses scientifiques, auquel il faut bien s attendre en dépit du progrès des connaissances. Ce qui caractérise alors l essence de ce principe n est pas l'inversion de la charge de la preuve, mais une prise de distance avec la notion de preuve scientifique quand il s'agit d orienter l action publique, que cette preuve soit à charge ou à décharge. L espace décisionnel qu occupe la précaution est cet entre-deux à l intérieur duquel la science n est en mesure d apporter des certitudes ni sur l existence ni sur l inexistence d un danger, tout en offrant suffisamment de connaissances pour étayer la formulation d hypothèses et de questions quant à l existence possible de ces dangers. Dans cet entre-deux, il ne serait pas plus raisonnable, comme norme générale, d exiger des certitudes sur l innocuité d une activité avant de l autoriser qu il ne l est d exiger des certitudes sur l existence d un danger avant de commencer à s en préoccuper et de prendre des mesures de prévention. Cette conception du principe de précaution fait sauter un double verrou : celui qui conditionnait la prévention à l acquisition de certitudes quant au danger ; celui qui conditionnait l action et l innovation à l acquisition de certitudes sur l innocuité. C est en ce sens qu il faut comprendre la formule de Bruno Latour (2000, p. 15) : «Le principe de précaution est donc l exact contraire de la prudence : 14.- Face à une alerte mettant par exemple en cause la qualité d une eau minérale vendue en bouteille, il est possible de déterminer assez rapidement si des anomalies existent quelque part dans la chaîne de conditionnement et de distribution et, le cas échéant, d identifier l unité responsable et les lots concernés. Mais ce genre de contextes est anecdotique du point de vue de la mise en œuvre du principe de précaution qui n est pas au premier chef un principe de gestion de crises.

15 O. Godard Le principe de précaution elle demandait de s abstenir, faute de connaître tous les tenants et aboutissants d une action ; il exige que l on agisse pour d autres raisons et selon d autres critères que la connaissance précise des causes et des conséquences ( ). Le principe de précaution n a rien à voir avec l inaction et rien non plus avec l action précautionneuse. Il est au contraire tout entier dirigé par une nouvelle urgence de la décision.» Il reste à élucider selon quels axes on peut mettre en œuvre la précaution comme un principe d action. 4. Un double enjeu Les conditions historiques particulières dans lesquelles la question des nouveaux risques est posée en France offrent deux enjeux distincts à la réflexion. Le premier touche aux moyens d'une gestion collective raisonnable des risques potentiels ou hypothétiques, dont l existence même est en pointillés, mais dont la réalisation pourrait entraîner des dommages graves et, peut-être, irréversibles. Ce n est pas l ignorance qui caractérise de tels risques mais l incomplétude des connaissances et les controverses scientifiques. C est d ailleurs pour cette raison que le principe de précaution ne vise pas les situations-limites qu il est convenu de désigner sous l appellation juridique de «risques de développement» 15. Le deuxième enjeu, peut-être plus sensible en France que dans d autres pays, est celui de la restauration de la confiance des citoyens dans le fonctionnement des institutions publiques et dans la capacité des responsables publics et privés, mais aussi des experts scientifiques, de prendre la mesure des risques que leurs décisions comportent pour autrui et pour l environnement (Godard, 2000a). Les citoyens français ne sont pas, dans leur vie quotidienne, des adeptes du risque zéro. La circulation automobile, le tabagisme et l alcoolisme, les sports de montagne, pour ne prendre que quelques exemples, ont leur faveur en dépit des risques, parfois importants, qui y sont attachés. On constate aussi que les malades, lorsqu ils veulent se soigner, sont prêts à prendre des risques en acceptant des traitements ou des médicaments qui n'ont pas encore passé toutes les épreuves préalables à l autorisation de leur diffusion. La prise de risque est donc accessible à l'entendement de tout un chacun. Le problème ne réside pas dans le refus de tout risque. La clé principale pour comprendre l attitude de l opinion est ailleurs. Elle tient à l'asymétrie des positions occupées respectivement par les responsables et par les citoyens dans les situations de risques collectifs. Que certains grands acteurs publics et privés, par inconséquence, intérêt, négligence, créent des risques qui peuvent toucher des catégories entières de la population qui, généralement, ne seront pas les bénéficiaires des activités génératrices du risque, cela n'est guère admis. Cela est encore moins accepté quand le risque 15.- Ces derniers supposent en effet «un produit, affecté par un défaut indécelable et imprévisible, dont la connaissance ne se manifestera qu après un certain délai dans le temps, et dont l imputation au produit ou au producteur ne pourra se faire que dans un autre état de la science que celui au sein duquel le produit a été mis en circulation, utilisé et consommé» (Ewald, 1997, p. 117). Rompant avec la jurisprudence antérieure qui avait consacré un principe de responsabilité objective, sans faute, applicable à tous les cas de défauts connaissables ex ante ou pas, la loi française transposant en mai 1998 la directive européenne sur les produits défectueux a pris le parti de l exonération de la responsabilité pour risque de développement sauf pour les produits issus du corps humain comme le sang. Néanmoins les victimes ont la liberté de se référer encore au droit qui était en vigueur au moment de la promulgation de la nouvelle loi.

16 O. Godard Le principe de précaution est pris à l insu de la population ou que la prise de risque est accompagnée de propos lénifiants sur l absence de risques ou sur la maîtrise que les pouvoirs publics auraient acquise sur ces risques. Le comportement qui n est pas toléré de la part des responsables, c est le déni du risque, le défaut d information et une manière paternaliste d engager le sort d autrui sans consultation préalable. Et puis il y a aussi le soupçon, éveillé par le mélange des genres révélé à l occasion de telle ou telle affaire ou crise, que certains lobbies qui défendent d importants intérêts commerciaux ou industriels obtiennent plus facilement l oreille des gouvernants que les groupes de population qui seront affectés dans leur santé ou leur environnement par les décisions publiques. Il est même craint que cette influence des lobbies pèse sur l activité des experts eux-mêmes. Une fois éveillé, un tel soupçon s étend ensuite à toute prise de parole, toute information donnée et s en prend indifféremment à l administration, aux entreprises, aux chercheurs et à l activité scientifique elle-même. Bien qu intimement liés par les situations elles-mêmes, les deux enjeux de la régulation des risques à l ère de la précaution appellent des réponses distinctes : est-il possible, et comment, de rétablir de façon saine la confiance perdue dans le fonctionnement collectif? quelles démarches et quelles procédures adopter, quelle organisation mettre en place pour asseoir une gestion raisonnable des risques qui éviterait la logique binaire du tout ou rien, celle de la dénégation du risque comme celle de l abstention face au risque? La confiance est facile à perdre, mais difficile à rétablir. Les pouvoirs publics seront peut-être amenés à faire davantage pour rétablir la confiance que ce qui paraîtrait justifié du seul point de vue d une gestion raisonnable des risques qui pourrait se déployer sur fond d un large consensus social. Faute d une vigilance suffisante, ils peuvent alors emmener le principe de précaution sur des chemins hasardeux du point de vue de la qualité de l action publique et créer des précédents fâcheux qui seront une source de malaise durable dans la régulation des risques. Restaurer la confiance sans démagogie, définir les repères et les procédures d une nouvelle approche de l agir technologique, telle est la double tâche historique incombant à la précaution. C est dire aussi que la mise en œuvre de la précaution ne pourra pas être univoque dans le choix de ses ressorts. 5. Les fondements de l action sous l égide de la précaution : entre raison scientifique, éthique de l avenir et délibération collective Le principe de précaution repose sur un équilibre fragile, sur l intrication délicate de composantes opposées. Le mouvement qu il exprime est un mouvement composé de deux temps dont le deuxième vient corriger et encadrer le premier pour en délimiter la portée. L enjeu en est le maintien d un attachement de la prévention des risques à la raison, même si ce n est plus sous la seule forme de la raison scientifique. Le premier mouvement est celui d une prise de distance vis à vis des certitudes scientifiques ou de ce qui se donnait pour telles, comme l indique l énoncé : «l absence de certitudes ne doit pas retarder». Jointe à l urgence d une prévention qui ne peut pas attendre, cette déconnexion relative prend le risque de l arbitraire en engageant la prévention dans un contexte mélangeant connaissances balbutiantes et méconnaissance. Elle peut conduire à l adoption de mesures excessives ou imprudentes, voire inconséquentes lorsque les plans se succèdent aux autres à un terme rapproché et que les calendriers annoncés sont bouleversés de façon répétée. Elle expose les responsables à la difficulté de justifier leur

17 O. Godard Le principe de précaution action alors qu ils ne disposent pas de connaissances scientifiques incontestables. Plus les responsables agissent de façon précoce, moins le tableau scientifique est précis, plus l action de prévention doit être large, plus elle peut imposer des coûts élevés à des catégories d agents en nombre croissant, moins l action de précaution apparaîtra acceptable à ceux qui souffrent, non du danger lui-même, mais des actions engagées pour le prévenir. Même si, techniquement, les mesures prises sont les meilleures au regard des connaissances disponibles et de l ampleur du danger craint, elles sont menacées d ineffectivité du fait de la faible adhésion de ceux dont dépend leur mise en œuvre (Setbon, 1997, 1999, 2000). En renonçant aux perspectives d une action ajustée à la nature et aux sources des dangers que seule permettrait une connaissance suffisamment développée, l action de précaution tend à souffrir d un défaut de légitimité et à s exposer à de vives controverses sociales. Ce déficit de légitimité doit donc être comblé par ailleurs pour que la précaution devienne viable. C est du côté de l impératif éthique que certains recherchent la source de légitimité nécessaire. L une des principales figures sollicitées dans ce contexte est celle du «principe responsabilité» proposé par Hans Jonas (1990). Elle correspond à ce qu on peut appeler une conception radicalement dissymétrique de l éthique (Greisch, 1990). Aux yeux du philosophe allemand, la capacité nouvelle des hommes contemporains de mettre en jeu la survie de l humanité, soit par une destruction des conditions naturelles de la vie humaine soit par une altération essentielle de ce qui, moralement, constitue l humain, est génératrice de nouvelles obligations morales prenant la forme d un impératif catégorique, celui de s'abstenir de toute action présentant le risque le plus minime d enclencher les enchaînements fatals conduisant au mal absolu que serait la fin de l humanité. Aussi, tout en reconnaissant que la nouvelle maxime s adressait plus «à la politique publique qu à la conduite privée, cette dernière n étant pas la dimension causale à laquelle il peut s appliquer» (p. 31), Jonas proposait une reformulation de l impératif kantien en ces termes : «Agis de façon que les effets de ton action soient compatibles avec la permanence d une vie authentiquement humaine sur terre ( ) et de façon que les effets de ton action ne soient pas destructeurs pour la possibilité future d une telle vie» (pp ). Les utopies du bien devaient ainsi céder la place à une heuristique de la peur, obsédée par le mal à éviter d une façon absolue. Cette nouvelle éthique d avenir ne pouvait prendre naissance qu une fois articulée à la représentation de l apocalypse possible, fût-elle repoussée dans un avenir lointain. En dépit de l obligation de mobiliser la puissance scientifique pour constituer «une science des prédictions hypothétiques, une futurologie comparative» (p. 48), le savoir prévisionnel ne pourrait jamais être à la mesure du pouvoir technologique 16. Dès lors le chemin de la nouvelle éthique passe par la reconnaissance de l ignorance et en appelle aux facultés d imagination et de sensibilité afin de relier les actes des générations présentes à la possible mise en péril future de l humanité et de donner corps à une heuristique de la peur 17. Tels sont les ressorts pouvant faire éprouver aux 16.- «Le gouffre entre la force du savoir prévisionnel et le pouvoir du faire engendre un nouveau problème éthique» (p. 26), «( ) le savoir réclamé est nécessairement toujours un savoir qui n existe pas encore pour le moment et en tant que savoir anticipé il n existera jamais sinon tout au plus comme savoir disponible au regard rétrospectif» (p. 52) «Et plus ce qui est à craindre est encore loin dans l avenir, plus c est éloigné de notre propre bien-être ou de notre malheur et plus c est non familier dans son genre, plus la lucidité de l imagination et la sensibilité du sentir doivent être délibérément mobilisées à cet effet : une heuristique de la peur qui dépiste le danger devient nécessaire ( )» (p. 301).

18 O. Godard Le principe de précaution générations présentes une crainte désintéressée qui ne serait pas suscitée par leur propre sort. D où la place centrale reconnue d un point de vue éthique aux prophéties du malheur. Bien que la construction de Jonas vise les fondements d une théorie éthique ajustée aux nouvelles conditions de l agir, et non directement les critères d une politique, les affinités thématiques avec la règle de l abstention précédemment discutée dans la section 3 sautent aux yeux : justification éthique de la focalisation sur le scénario du pire et exigence du risque zéro, la simple mise en évidence de la possibilité du mal apocalyptique imposant moralement l abstention. Il est donc fondé de voir dans la règle de l abstention la transcription littérale dans l ordre politique et pratique du principe responsabilité développé par Jonas dans l ordre idéal de la théorie éthique. Si cette opération était acceptée telle quelle, elle pourrait certes apporter à l action de précaution une base éthique qui pourrait contribuer à asseoir sa légitimité, mais ce serait au prix d un détournement de la substance du principe de précaution, alors ramené à cette règle d abstention dont j ai cherché à montrer pourquoi elle ne pouvait pas être défendue. En sus de cette discussion déjà menée, qu il n y a pas lieu de réitérer, cette manière de court-circuit éthique peut être attaquée de deux façons. D abord Jonas lui-même reconnaissait (p. 48) qu entre le savoir idéal de la théorie éthique et le savoir pratique relatif à l application politique devait s intercaler un savoir du réel et de l éventuel qui, à ses yeux, devait relever d une science, la futurologie comparative. La reconnaissance de cette nécessaire médiation cognitive, qui a pour enjeu la qualification des faits possibles, devrait freiner toute tentative de transposition directe des préceptes de Jonas dans des contextes pratiques particuliers. Jonas réservait son principe responsabilité aux seules actions ayant un potentiel apocalyptique, celles qui peuvent faire que l humanité cesserait d exister. La prise en compte de cette condition débouche en fait sur une bifurcation majeure. Ou bien de telles circonstances sont rarissimes, s il en existe même, ce dont on peut douter (Bourg, 1999) ; ou bien, selon le raisonnement mis en avant à propos de la notion de scénario du pire, il est possible de débusquer l éventualité de la réalisation du pire derrière toute action, par l imagination d une longue suite d enchaînements très peu probables mais néanmoins possibles. Éthique de l extrême, le principe responsabilité serait dans les deux cas de peu de valeur pratique et il faudrait bien se garder de régler la prévention et la gestion des risques «graves mais non apocalyptiques» sur les principes proposés par le philosophe allemand pour les extrêmes apocalyptiques. Ensuite, l affaire ne relève pas que de la technique d une éthique appliquée, c est à dire de la recherche de la meilleure adéquation de préconisations établies pour des conditions idéales précises aux conditions pratiques effectives sollicitant la liberté d action de sujets moraux. Elle prend aussi un tour politique. Un impératif catégorique d abstention, articulé à l imagination du pire et éprouvé de façon sensible comme une peur, ne peut, dans l ordre politique, que déboucher sur l intégrisme militant, avec son refus de la discussion, de la pesée des intérêts et des compromis, sur la violence sociale et sur l autoritarisme, avec d autant moins de freins que l enjeu en serait la sauvegarde de l humain, thème transcendant s il en est sur lequel les convaincus ne sauraient transiger. Quelle place se trouve en effet donnée à l autre côtoyé ici et maintenant dans une heuristique de la peur? Au nom de l injonction de ne pas mettre en péril l humanité future, le prochain du prophète jonassien serait exposé non seulement aux discours et injonctions de ce dernier, mais encore à ses menaces et à ses actions d influence et de pouvoir déployées afin de soumettre chacun, bon gré mal gré, aux

19 O. Godard Le principe de précaution impératifs que ce prophète de malheur aura discernés par son imagination, sans que des connaissances scientifiques partagées suffisent à étayer les causalités alléguées. Jonas luimême voyait bien dans la politique de son éthique le maillon faible du principe responsabilité. Évoquant un gouvernement des sages et la nécessité d imposer une discipline politique à la société pour la préserver de l emprise des intérêts immédiats, il doutait que la prise en charge des nouveaux enjeux éthiques de l agir collectif soit compatible avec les procédures ordinaires d un gouvernement représentatif (p. 44). Certes la peur ne doit pas être traitée par le déni et doit être écoutée, qu elle soit crainte vitale, angoisse d une perte des repères ou peur spirituelle résultant de la revendication d une responsabilité pour l avenir. Cependant, en toute circonstance, il est essentiel de ne pas la laisser défaire les valeurs en lesquelles nous voyons l humain et la démocratie, quand bien même ces valeurs ont à être exposées de façon récurrente à l épreuve des réalités historiques et de la discussion démocratique. Pour cela, la référence à la raison ne doit pas être abandonnée, puisqu elle conditionne la possibilité d un espace commun de débat au sein de la société. Le second mouvement dont est fait le principe de précaution est ainsi celui de l affirmation d un attachement à la raison et à la mesure, contre toute logique de l extrême à la Jonas. Cela se lit par exemple dans la deuxième partie de la définition légale retenue par la Loi Barnier : elle demande en effet des mesures effectives et proportionnées visant à prévenir, pour un coût économiquement acceptable, des risques de dommages graves et irréversibles à l environnement. En ne décidant pas directement de la teneur des mesures à prendre, en rappelant l exigence de proportionnalité et d acceptabilité de ces mesures, elle affirme haut et fort que la question de la juste précaution est affaire de jugement, qu elle ne s impose pas par évidence éthique, qu elle peut légitimement être débattue. Dès lors qu on s accorde à relier raison et délibération collective à la suite, par exemple, de Habermas (1992), la voie tracée par le principe de précaution devient claire : la prise de distance avec la certitude scientifique que l on acquiert par la rigueur des concepts, du calcul et du recueil empirique des faits ne signifie pas rupture avec la raison mais enracinement de l action dans le raisonnable qui peut résulter de la délibération collective lorsque celle-ci est menée dans les règles de l art. Si le principe de précaution peut rechercher une source de légitimité du côté de l éthique, c est d abord dans une éthique de la réciprocité citoyenne liée à la délibération collective sur les risques qu il gagnera à la trouver. C est à travers ce filtre-là qu une éthique dissymétrique de la responsabilité pour un avenir lointain pourra éventuellement surgir sans verser dans le prophétisme autoritaire. La substitution du raisonnable de la délibération aussi bien à l emprise des prophètes de malheur sur une opinion gagnée par une peur démultipliée par l imagination qu à la seule rationalité du calcul scientifique des risques témoigne d une réflexivité nouvelle de la raison et de la maîtrise : découvrant ses propres limites pratiques et les intégrant dans son exercice, la raison moderne force la transformation des modalités de la maîtrise que l on attendait autrefois de la seule démarche scientifique et technique, en acceptant l idée que des limites puissent être fixées de l extérieur au développement technique par la société Cette idée d une transformation des ressorts de la maîtrise est bien exprimée par Dominique Janicaud (1990, pp ) : «La volonté d une maîtrise absolue, d une programmation sans faille risque de n être que le prolongement des pseudo-rationalités qu elle veut corriger. Maîtriser la science, cela ne doit pas vouloir dire ajouter un dernier étage comme les autres à la fusée techno-scientifique. Cela devrait signifier : penser le

20 O. Godard Le principe de précaution Naturellement, la prise de distance de l action publique avec l exigence de certitudes scientifiques ne signifie ni rupture avec le monde scientifique ni délaissement des connaissances scientifiques. Ayant à se prononcer sur l opportunité de différentes options d action de prévention des risques, la délibération collective a besoin d être informée par une expertise scientifique organisée de façon précise et présentant un ensemble de qualités qui désignent plus le processus d expertise lui-même que la personne des experts individuels : compétence, indépendance, pluralisme et organisation contradictoire, accueil des points de vue minoritaire et publicité, notamment (Roqueplo, 1997 ; Kourilsky-Viney, 2000). C est bien dans le réarrangement des relations entre les pôles de l expertise scientifique, de la délibération collective impliquant les citoyens et de la prise de responsabilité des décideurs que le principe de précaution doit trouver une expression raisonnable. Pour ne pas verser dans l arbitraire, le principe de précaution doit s appuyer sur la discipline de procédures organisant tout à la fois le développement des connaissances, la délibération collective et une certaine forme de mise en partage de la gestion des risques qui respecte la responsabilité des décideurs in fine. Ainsi peut se résoudre le paradoxe qu il y avait à voir dans la précaution le moyen de rétablir la confiance, alors même que le principe, en prenant ses distances envers l exigence de fonder la décision publique sur les seuls éléments scientifiquement établis, ouvrait la voie à l arbitraire. 6. Axes de tension et régimes de mise en œuvre de la précaution Trois axes de tension du champ de la précaution Trois axes principaux de tension structurent la mise en œuvre du principe de précaution. Il s agit des axes science / imagination, opinion / raison et intérêts / éthique. Je les caractérise sommairement de la façon suivante : entre science et imagination. Le principe de précaution libère la prise de décision de l obtention préalable de certitudes scientifiques. Il oblige la prévention et la régulation des risques à se projeter au-delà des résultats scientifiquement validés. C est le rôle de la prospective que de nouer un compromis entre science et imagination, dans lequel l encadrement de l imagination des possibles par divers outils scientifiques (modélisation, statistiques historiques, etc.) permet d imposer le respect de certaines cohérences et d identifier les alternatives jugées critiques du point de vue de l action. Les propositions sur l avenir deviennent ainsi discutables au sein de collectifs impliquant à la fois des experts et des acteurs sociaux, sans pouvoir pour autant être considérées comme des prévisions. Par ailleurs, c est le rôle des experts que d apporter les ressources des connaissances disponibles mais aussi d aller au-delà des seules connaissances déjà certifiées au moment de poser des actes d évaluation et de jugements d une situation ou d une technologie (Roqueplo, 1997 ; Godard, 1999). A cette occasion, ils ont à intégrer l ensemble des énoncés et produits de l activité scientifique, y compris les résultats négatifs, les conjectures, les hypothèses non encore infirmées et les points de vue minoritaires, etc. problème des limites, aider les scientifiques eux-mêmes à poser la question des pouvoirs et des limites de leurs pratiques, aider toute la société à assumer une salutaire limitation de l éventail des possibilités techniques.»

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