1. Principe de la rupture conventionnelle

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1 Le législateur a créé un nouveau mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée : la rupture conventionnelle. Ce nouveau dispositif est entré en vigueur le 20 juillet 2008, par les articles L à du Code du Travail. Elle s applique uniquement aux CDI. 1. Principe de la rupture conventionnelle L employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. Il s agit alors d une rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, qui ne peut être imposée par l une ou l autre des parties. Elle résulte d une convention signée par l employeur et le salarié (article L du code du travail). Elle ouvre droit au salarié au bénéfice de l allocation d assurance chômage, dans les conditions de droit commun : activité préalable suffisante, recherche active d emploi. Le gouvernement a créé un service en ligne de demande d homologation de la rupture conventionnelle. Sur vous disposez : Des informations sur la rupture conventionnelle ; D un formulaire de demande d homologation (attention, plusieurs formulaires existent suivant la catégorie de salarié) ; D une assistance pas à pas dans la saisie du formulaire ; D un outil de simulation pour estimer le minimum légal que l employeur doit verser au salarié. A l issue de la procédure en ligne, l entreprise et/ou le salarié pourront télécharger l attestation d homologation. 2. Procédure de rupture conventionnelle Les parties au contrat conviennent du principe d une rupture conventionnelle lors d un ou de plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister : Dans les entreprises dotées de représentants du personnel : par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise, qu il s agisse d un salarié titulaire d un mandat syndical ou d un salarié membre d une institution représentative du personnel ou de tout autre salarié. Dans les entreprises sans représentants du personnel (moins de 11 salariés) : par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par le Préfet (liste disponible en mairie ou à la Direccte ). L employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. MAJ Page 1

2 ATTENTION : L employeur peut se faire assister à l occasion du ou des entretiens préalables, à la condition que le salarié décide également de se faire assister. L assistance de l employeur est subordonnée à la décision du salarié de se faire assister lui-même. L employeur peut se faire assister d un membre de l entreprise, ou dans les entreprises de moins de 50 salariés, d une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche (mais pas de son avocat ou comptable). (articles L et L du code du travail) En pratique, il est opportun de prévoir au moins deux entretiens, espacés de quelques jours. Même si la convocation écrite n est pas obligatoire, elle est vivement conseillée, notamment pour informer le salarié de la possibilité d être assisté. (Voir modèle ci-joint). En effet, à la lumière des premières décisions rendues par les DDTEFP, un seul entretien pourrait être interprété comme un signe d inexistence de réelles négociations, au détriment du salarié et pourrait déboucher sur un refus d homologation. Si le salarié choisit de se faire assisté, il doit en informer l employeur avant la date de l entretien, et réciproquement, l employeur devra prévenir le salarié s il décide de se faire assister aussi. 1. Le contenu de la convention de rupture conventionnelle La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment : le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut être inférieur à celui de l indemnité légale (indemnité légale = Art. R du Code du Travail : 1/5 ème de mois de salaire par année d ancienneté + 2/15 ème par année au-delà de 10 ans indemnité allouée à compter d un an (et non plus 2) d ancienneté). Si l ancienneté est inférieure à 1 an, il faut proratiser l indemnité de rupture conventionnelle. Par exemple pour 7 mois, salaire brut moyen * 1/5 * 7/12 la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation. A compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d entre elles dispose d un délai de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine sont décomptés) pour exercer son droit de rétractation. Il prend la forme d une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l autre partie. (article L du code du travail). Attention, le jour de la signature de la convention n est pas pris en compte dans les 15 jours calendaires (le délai démarre le lendemain de la signature). Dans le calcul du salaire moyen, il faut rajouter les indemnités brutes versées par la Caisse des Congés Intempéries, pour les mois où le salarié a un salaire brut inférieur du fait des CP. Pour les entreprises qui ont souscrit une «assurance licenciement» par exemple auprès de PROBTP, l indemnité de rupture sera prise en charge, selon les conditions du contrat, par l organisme assureur. 2. L homologation de la convention A l issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d homologation à l autorité administrative le Directeur Départemental du Travail et de la Formation Professionnelle - avec un exemplaire de la convention de rupture. Le modèle de cette demande d homologation est joint à la présente circulaire. Il convient de la remplir et la signer en 3 exemplaires originaux : 1 pour l entreprise, 1 pour le salarié et 1 pour la DIRECCTE. Attention, s il s agit d un salarié protégé (femme enceinte, mineurs, représentants du personnel, etc ) il existe un modèle de demande d homologation spécifique : nous consulter. MAJ Page 2

3 La Direccte dispose d un délai d instruction de 15 jours ouvrables (sauf dimanche et jours fériés), à compter du lendemain de la présentation de la demande, pour s assurer du respect des conditions énoncées ci-dessus et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l homologation est réputée acquise et la Direccte est dessaisie. Pour faire courir le délai, il est fortement conseillé d envoyer la demande d homologation par LR/AR à la Direccte. La validité de la convention est subordonnée à son homologation. L homologation ne peut faire l objet d un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l homologation et le refus d homologation relève de la compétence exclusive du conseil de prud hommes. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d irrecevabilité, avant l expiration d un délai de 12 mois à compter de la date d homologation de la convention (article L du code du travail). Pour les salariés bénéficiant d une protection au titre de leur mandat électif au sein de l entreprise, la rupture conventionnelle est soumise à l autorisation de l inspection du travail. La rupture du contrat de travail ne peut alors intervenir que le lendemain du jour de l autorisation (article L du code du travail). Les parties peuvent former un recours devant le Conseil de Prud hommes dans un délai de 12 mois, à compter de l homologation de la convention. Le recours peut concerner la convention, l homologation ou le refus d homologation. Lorsque la convention concerne un salarié protégé, le recours contre la décision de l inspecteur du travail est formé devant le ministre et/ou devant le tribunal administratif. 3. Le régime fiscal de l indemnité de rupture Fiscalement, ne constitue pas une rémunération imposable la fraction des indemnités fixées dans la convention de rupture conventionnelle du contrat de travail, lorsque le salarié n est pas en droit de bénéficier d une pension de retraite légalement obligatoire, qui n excède pas : Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50% de l indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 fois le plafond (mensuel ou annuel) de la sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités. Soit le montant de l indemnité de licenciement prévue par la convention collective (article du code du travail et 80 duodecies du CGI) MAJ Page 3

4 4. Les différences avec la démission et le licenciement «motif personnel» Modalités de la rupture Démission Licenciement pour motif personnel Rupture conventionnelle Initiative de la rupture Salarié Employeur Salarié et employeur Justifier la rupture Non Non Entretiens Non Nécessité d un écrit formalisant la rupture Non * Pas obligatoire mais fortement conseillé pour éviter les litiges ultérieurs Notification du licenciement par LR/AR et contenant au moins les motifs du licenciement Possibilité d en faire plusieurs Convention de rupture amiable signée entre le salarié et l employeur suites au(x) entretien(s) Non Préavis Durée selon la convention collective Durée selon la convention collective Sauf faute grave ou lourde La rupture intervient le lendemain de l homologation de la convention par la DDTEFP (15 jours calendaires de rétractation puis 15 jours ouvrables maxi après l envoi à la DDTEFP) Indemnités de rupture Non sauf faute grave ou lourde, montant selon la convention collective et/ou barème légal Le montant ne peut être inférieur au montant de l indemnité légale de licenciement (1) Droit pour le salarié de percevoir des allocations de chômage Non Sauf cas de démission légitime reconnu par PôleEmploi Possibilité pour le salarié de contester la rupture devant le juge Dans un délai maxi de 12 mois à compter de l homologation (1) loi modernisation du marché du travail, décret du 18 juillet 2008, paru au JO le 19/07/2008, fixe les indemnités légale de licenciement à : 1/5 ème de mois de salaire par année d ancienneté, auquel s ajoutent 2/15 ème de mois par année au-delà de 10 ans d ancienneté. S agissant de la situation juridique du salarié pendant la procédure (délai de rétractation et délai d instruction par la Direccte), les règles au contrat de travail restent applicables : le salarié peut ainsi, par exemple, être en congés payés. MAJ Page 4

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7 Modèle de confirmation de l entretien Le. (date de la lettre) Madame, Monsieur, Comme convenu ensemble lors de notre discussion, nous vous confirmons l entretien prévu le.. à.h à nos bureaux, à propos d une éventuelle rupture conventionnelle du contrat de travail nous liant depuis. (date d embauche). Nous vous précisons que vous avez la possibilité de vous faire assister, lors de cet entretien, par une personne de votre choix soit appartenant au personnel de l entreprise, soit inscrite sur la liste des conseillers extérieurs tenue à votre disposition à la Mairie de (Siège Social de l entreprise) adresse complète et tél, ou à la Direccte de l Aube 2 Rue fernand Giroux Troyes Tél , ou sur le site de la Préfecture de l Aube rubrique «Droit du Travail». Si vous choisissez de vous faire assister, vous devez m en informer avant l entretien, afin de pouvoir exercer notre droit à être assister. Si nous décidons d être assisté, nous vous le ferons savoir avant l entretien. Veuillez agréer, Madame, Monsieur, l expression de nos sentiments distingués. Nom, Prénom, Qualité du signataire Signature MAJ Page 7

8 Modèle d envoi de la demande d homologation à la DIRECCTE Sur papier à entête Madame La Directrice du Travail, de l Emploi Et de la Formation Professionnelle DIRECCTE de l Aube 2 Rue Fernand Giroux TROYES Lettre recommandée avec accusé de réception (pour justifier de la date de démarrage du délai d instruction) Le. (date de la lettre) A l attention du Service «Ruptures Conventionelles» Madame La Directrice du Travail, de l Emploi et de la Formation Professionnelle, Monsieur.., salarié, et Monsieur., Chef d Entreprise, vous adressent la présente demande d homologation de rupture conventionnelle du contrat de travail les liant depuis le.. au sein de l entreprise. Nous avons eu à ce propos 2 entretiens les JJ/MM/2010 et JJ/MM/2010 au cours desquels la volonté de chacun n a fait aucun doute. Au second entretien, nous avons rempli la présente demande d homologation. Le délai de rétractation étant expiré, nous vous l adressons pour instruction. Nous avons fixé la date de rupture du contrat de travail au JJ/MM/2010, soit 15 jours ouvrables (sauf dimanche et jours fériés), à compter du lendemain de la présentation de la demande. Nous restons, Monsieur.., salarié, et Monsieur., Chef d Entreprise, à votre disposition. Veuillez agréer, Madame La Directrice du Travail, de l Emploi et de la Formation Professionnelle, l expression de nos sentiments distingués. Nom, Prénom du salarié Nom, Prénom du Chef d Entreprise Signature précédée de «Lu et Approuvé» Signature précédée de «Lu et Approuvé» MAJ Page 8