Guide du protocole d accord préélectoral

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1 Guide du protocole d accord préélectoral Guide pratique L'info pratique en droit du travail AVERTISSEMENT : Ce document ne dispense en rien de consulter un spécialiste pour adapter au besoin les règles au cas par cas. Il résulte de ce qui précède que la responsabilité de l'auteur ne saurait être recherchée du fait de l'utilisation du guide et des modèles ci-après sans qu'il n'ait été fait appel à une analyse au cas par cas de la situation. Les exemples de jurisprudence sont donnés à titre purement indicatif et ne sauraient en aucun cas constituer une garantie de l'orientation de la jurisprudence. Toujours garder à l'esprit le principe de l'appréciation souveraine des juges du fond variable d'un Conseil de Prud'hommes à l'autre. Par conséquent, il est en toutes circonstances impératif de solliciter les conseils d'un professionnel, avant toute action. Juritravail : L'info pratique en droit du travail 1

2 SOMMAIRE I. 1 ère étape : conclusion d un accord préélectoral... 3 A. Définition du protocole...3 B. Les entreprises concernées par sa mise en place...3 II. 2 ème étape : invitation des organisations syndicales à la négociation. 3 A. L invitation des syndicats : sous quelle forme?...3 B. Par quels délais sont encadrées les invitations?...4 III. 3 ème étape : la négociation et la signature de l accord préélectoral... 5 A. Les signataires du protocole Un délégué syndical Un salarié de l entreprise Un représentant de section syndicale...6 B. La carence des organisations syndicales pour la négociation du protocole...6 C. Forme et conditions de validité du protocole d accord...6 D. Contenu du protocole Contenu nécessitant l adoption à la double condition de majorité Contenu nécessitant une adoption à l unanimité Autres dispositions pouvant être contenues dans le protocole...8 E. Durée et validité de l accord...9 F. Le nombre de protocoles à rédiger?...9 G. La publicité du protocole d accord préélectoral...9 H. Echec des négociations Juritravail : L'info pratique en droit du travail 2

3 Guide du protocole d accord préélectoral I. 1 ère étape : conclusion d un accord préélectoral A. Définition du protocole Le protocole d accord préélectoral est un document écrit qui fixe les modalités d organisation et de déroulement des élections des instances représentatives du personnel (délégués du personnel, comité d entreprise). Le protocole d accord préélectoral : définit les modalités générales d organisation et de déroulement des opérations électorales 1. prévoit la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel 2. Ces modalités sont régies par le Code du travail 3. Toute modification doit faire l objet d un accord entre les parties, s intégrer au protocole et s impose aux signataires. B. Les entreprises concernées par sa mise en place La mise en place des délégués du personnel et/ou d un comité d entreprise doit se faire dès lors que l entreprise a atteint un certain effectif. Le seuil est d au moins 50 salariés pour les élections du comité d entreprise 4 et d au moins 11 salariés pour les élections des délégués du personnel 5. II. 2 ème étape : invitation des organisations syndicales à la négociation Parallèlement à l affichage dans l entreprise 6 informant de la tenue prochaine des élections, les organisations syndicales sont conviées à la négociation du protocole d accord. Ces dernières sont dès lors, invitées à établir leur liste de candidats aux fonctions de délégués du personnel ou de membres du comité d entreprise (celles-ci disposant d un monopole de présentation des candidats au 1 er tour de scrutin). A. L invitation des syndicats : sous quelle forme? 1 Article L du Code du travail 2 Article L du Code du travail 3 Articles L et suivants et L et suivants du Code du travail 4 Article L du Code du travail 5 Article L du Code du travail 6 Articles L et du Code du travail Juritravail : L'info pratique en droit du travail 3

4 Les organisations syndicales sont informées de l'organisation des élections et sont invitées par le chef d entreprise à venir négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats 7. Une note d information faite auprès des salariés est-elle suffisante? Non. Il doit, non seulement être procédé à un affichage dans l entreprise ou sur les sites où sont présents les salariés concernés mais les syndicats intéressés par les élections doivent également être invités à la négociation du protocole d accord préélectoral. La forme de l invitation adressée aux syndicats peut revêtir deux formes selon les critères auxquels ceux-ci répondent. Sont informés par tout moyen (affichage ou publication sur l intranet, envoi d un courrier, envoi d un mail ), les syndicats : qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d indépendance, qui sont légalement constitués depuis au moins 2 ans, dont le champ géographique et professionnel couvre l entreprise ou l établissement concerné. Le défaut d information par tout moyen invitant les organisations syndicales à la négociation du protocole préélectoral constitue une irrégularité qui, par nature, affecte la validité des élections 8. Sont invités par courrier, les syndicats : reconnus représentatifs dans l entreprise ou l établissement, ayant constitué une section syndicale dans l entreprise ou l établissement, affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel. B. Par quels délais sont encadrées les invitations? L'invitation à négocier doit parvenir aux organisations syndicales au plus tard 15 jours avant la date de la première réunion de négociation 9. Il doit donc s écouler au minimum 15 jours entre l'invitation adressée aux syndicats et la date retenue pour la négociation du protocole d'accord préélectoral. La méconnaissance de ce délai par l employeur n'est pas une cause d'annulation du protocole Articles L et L du Code du travail 8 Cass. Soc. 2 mars 2011, n Articles L et L du Code du travail Juritravail : L'info pratique en droit du travail 4

5 Dans le cas d'un renouvellement de l instance, cette invitation est faite 2 mois avant l'expiration du mandat des membres en exercice. Le premier tour des élections a lieu dans la quinzaine précédant l'expiration de ce mandat. III. 3 ème étape : la négociation et la signature de l accord préélectoral A. Les signataires du protocole Du côté employeur, aucun problème, c est lui ou son représentant (souvent le directeur des ressources humaines) qui signe le protocole. Les personnes qui peuvent être présentes au cours de la négociation et signature du protocole sont : l employeur ou son représentant, le délégué syndical, un salarié de l entreprise y compris le représentant de la section syndicale, une personne extérieure à l entreprise dûment mandatée par une organisation syndicale intéressée par les élections. Du côté des syndicats, ce n est pas si simple. Un membre du personnel peut-il signer le protocole ou est-ce une prérogative réservée au délégué syndical de l entreprise? Une personne extérieure à l entreprise peut-elle valablement négocier et signer le protocole? 1. Un délégué syndical Le délégué syndical de l entreprise n a pas l exclusivité en la matière. Des organisations syndicales non habilitées à désigner un délégué syndical pourront dès lors se joindre à l élaboration et à la conclusion du protocole d accord préélectoral dès lors qu elles répondront à certaines conditions. Dans les faits, dès lors qu une organisation syndicale a procédé à la désignation d un délégué syndical, ce sera souvent lui qui assistera aux négociations car il a une bonne connaissance de l entreprise. Il signera le protocole et engagera l organisation syndicale au nom de laquelle il agit. Les délégués syndicaux présents dans l entreprise n ont pas à justifier d un mandat spécial de leur organisation syndicale vis-à-vis de l employeur pour conclure un protocole d accord préélectoral Cass. Soc. 25 janvier 2012, n Cass. Soc. 12 février 2003, n Juritravail : L'info pratique en droit du travail 5

6 2. Un salarié de l entreprise La présence d un délégué syndical dans une entreprise n exclut pas qu un syndicat ait recours à un autre salarié ou même à une personne extérieure à l entreprise tel qu un permanent syndical, pour négocier et conclure le protocole d accord 12. Dès lors qu un syndicat nommera un ou plusieurs mandataire(s), autre qu un délégué syndical, habilité(s) à signer le protocole, un ou des mandats spéciaux du syndicat s imposera (ont). Par conséquent, même un salarié de l entreprise, n ayant pas de mandat représentatif ou syndical, pourra, avec un mandat spécial du syndicat, aller négocier le protocole. Cependant ce salarié ne bénéficiera pas, pour cette raison, d un statut protecteur et la question de la rémunération du temps qu il passe à négocier le protocole reste ouverte. 3. Un représentant de section syndicale Le représentant de la section syndicale ne dispose pas, contrairement au délégué syndical, du pouvoir de conclure des accords collectifs. Les règles applicables en matière de conclusion d accords préélectoraux, malgré leur particularité par rapport aux accords collectifs «classiques» (d entreprise, d établissement, ), ne donnent pas au représentant de la section syndicale (RSS) l accès à la qualité de signataire, à moins que celui-ci y soit autorisé en vertu d un mandat spécial délivré par l organisation qu il représente. B. La carence des organisations syndicales pour la négociation du protocole Que se passe-t-il si les organisations syndicales invitées dans les formes légales sont absentes le jour de la négociation du protocole d accord préélectoral? Les modalités d organisation et de déroulement des opérations électorales seront fixées par l employeur. L absence de signature du protocole d accord préélectoral, n empêche pas les organisations syndicales défaillantes de présenter des candidats au premier tour 13. Les syndicats détiennent le monopole de la présentation des candidats au premier tour des élections professionnelles. C. Forme et conditions de validité du protocole d accord Pour des raisons évidentes de preuve, il va de soi que le protocole d accord préélectoral doit être conclu par écrit. 12 Cass. Soc. 6 mai 1985, n ; Cass. Soc. 21 juillet 1986, n ; Cass. Soc. 31 janvier 2012, n Cass. Soc. 7 juillet 1981, n Juritravail : L'info pratique en droit du travail 6

7 La validité du protocole d accord préélectoral est subordonnée, depuis la loi du 20 août , à sa signature par l employeur ou son représentant et la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise 15. Ainsi, le protocole d accord préélectoral est en principe adopté dès lors qu il est signé selon une condition de double majorité : majorité numéraire (des syndicats participant à la négociation), majorité des suffrages valablement exprimés recueillis lors des dernières élections. Il en va différemment dans un certain nombre de cas pour lesquels les dispositions doivent être conclu à l unanimité des organisations syndicales représentatives dans l entreprise 16. Aucun texte n exige cependant que le protocole soit signé en même temps par toutes les organisations syndicales ni que les signatures soient apposées sur le même exemplaire 17. Faute d avoir donné suite aux demandes d un syndicat visant à l organisation d une réunion de négociation d un protocole d accord préélectoral, un employeur ne saurait se prévaloir des mails échangés avec celui-ci pour faire valoir qu ils sont parvenus à un accord 18. D. Contenu du protocole Comme sa définition l indique, le protocole d accord préélectoral règle les modalités relatives au déroulement des élections des instances représentatives du personnel, que ce soit pour les élections des délégués du personnel, du comité d entreprise ou les deux simultanément. 1. Contenu nécessitant l adoption à la double condition de majorité La condition de double majorité est applicable aux dispositions contenues dans le protocole d accord préélectoral traitant : des modalités d organisations et de déroulement des opérations électorales 19 (date du premier et second tour, modalités de présentation de dépôt des listes de candidats, date et emplacement de la liste des candidats, dates heures et lieu du scrutin et modalité de dépouillement, vote par correspondance, fourniture des bulletins de vote, l organisation de la propagande électorale, la composition du bureau de vote, parité hommes/femmes sur les listes 20 ) 14 Loi n o du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale 15 Articles L et L du Code du travail 16 Articles L et L du Code du travail 17 Cass. Soc. 9 juillet 1974, n Cass. Soc. 9 novembre 2011, n Articles L et L du Code du travail 20 Article L du Code du travail Juritravail : L'info pratique en droit du travail 7

8 de la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel 21. En général, les salariés sont divisés en deux collèges, d une part, un collège comprenant les ouvriers et les employés, et d autre part, un collège regroupant les ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés 22 ; de la détermination des établissements distincts DP et CE et des mandats en cas de perte de la qualité d établissement distinct 23 ; de l augmentation du nombre de membres composant l instance 24 ; des conditions des élections des délégués de site 25 ; de la représentation des salariés travaillant en équipes successives ou dans des conditions qui les isolent des autres salariés 26 ; de la répartition des sièges dans les entreprises de travail temporaire Contenu nécessitant une adoption à l unanimité Un accord entre l'employeur et l'ensemble des organisations syndicales représentatives est nécessaire pour les dispositions relatives à : la modification du nombre et de la composition des collèges électoraux 28, la suppression du comité d entreprise et cas de baisse des effectifs 29, l organisation du scrutin hors du temps de travail Autres dispositions pouvant être contenues dans le protocole Le protocole peut contenir une clause relative au vote électronique. En effet, lorsqu il y a recours au vote électronique, le protocole préélectoral doit faire référence à l'accord collectif spécifique autorisant ce recours et comporter en annexe les informations propres à ce vote 31. Des clauses facultatives peuvent exister dans le protocole. Ce sont celles que les signataires désirent voir insérer comme par exemple, des clauses relevant d accord d entreprise (ou d établissement) ou de la convention collective applicable telles que : l abaissement des seuils d effectif 32 ; l abaissement de la durée des mandats entre 2 et 4 ans 33 ; l augmentation des heures de délégation, du nombre de sièges à pourvoir (en général il s agit de clauses plus favorables aux salariés) ; 21 Articles L et L du Code du travail 22 Articles L et L du Code du travail 23 Articles L et L du Code du travail 24 Articles L et L du Code du travail 25 Article L du Code du travail 26 Article L du Code du travail 27 Article L et L du Code du travail 28 Articles L et L du Code du travail 29 Article L du Code du travail 30 Articles L et L du Code du travail 31 Articles L et L du Code du travail 32 Article L et L du Code du travail 33 Articles L et L du Code du travail Juritravail : L'info pratique en droit du travail 8

9 la suppression de la condition d'ancienneté pour être électeur et éligible ; Toutefois, certaines clauses sont interdites : l exclusion des salariés à temps partiel des listes électorales, suppression du collège cadres, l interdiction des ratures sur les bulletins de vote E. Durée et validité de l accord Le protocole n est, en principe, valable que pour les élections pour lesquelles il a été conclu 34. Il peut arriver qu il soit reconduit tacitement. Un accord peut prévoir qu il sera valable pour les prochaines élections s il n est pas dénoncé dans un certain délai. En cas de reprise d un ancien accord, les organisations syndicales intéressées n auront plus qu à déterminer avec l employeur les modalités pratiques nouvellement applicable (heure, date, lieu ). Même s il ne s agit que d une simple négociation portant sur la proposition de reconduction d un accord préexistant, l employeur est tenu d inviter tous les syndicats représentatifs à la réunion prévue à cet effet. L accord préélectoral prévoyant sa reconduction à des élections se déroulant à l occasion d un prochain cycle électoral peut prévoir les modalités de sa dénonciation. Sa dénonciation par un syndicat ou par l employeur n est pas régit par le régime classique de dénonciation des accords collectifs 35. Le protocole d accord préélectoral ne survit pas pendant un an à compter de sa dénonciation 36. F. Le nombre de protocoles à rédiger? Quand il s agit d une entreprise de moins de 50 salariés, le problème ne se pose pas, il n y a qu un protocole car seuls les délégués du personnel sont élus mais, dans les entreprises d au moins 50 salariés, il doit y avoir simultanément deux élections : celles des DP et du CE. Dans ce cas de figure, doit il y avoir obligatoirement deux protocoles? Il sera possible de rédiger un unique protocole mais, pour éviter toute erreur et confusion entre les deux institutions il est fortement conseillé d en conclure deux avec leur appellation correspondante. La Cour de cassation est venue préciser que le protocole d accord préélectoral ne doit pas obligatoirement être matérialisé dans un seul et même accord contenant la totalité des thèmes traités. La Haute Cour consacre ainsi la possibilité de répartir le contenu du protocole à travers plusieurs accords préélectoraux 37 qui devront tous être signés. G. La publicité du protocole d accord préélectoral 34 Cass. Soc. 21 mai 2003, n Article L du Code du travail 36 Cass. Soc. 21 mars 1995, n o Cass. Soc. 28 septembre 2011, n Juritravail : L'info pratique en droit du travail 9

10 Aucune mesure de publicité du protocole d accord préélectoral n est prévue par le code du travail. Il résulte de cette constatation que les syndicats ne peuvent exiger de l employeur qu il affiche le protocole dans l entreprise. Dans la pratique, les parties à l accord prévoient souvent des formalités de publicité du protocole dans le but de conférer une plus grande transparence au processus électoral. Ainsi, il est d usage que les parties conviennent d un affichage de l accord sur les panneaux réservés aux représentants du personnel et d une transmission d un exemplaire de l accord à l inspection du travail. Lorsque le protocole prévoit une modification du nombre ou de la composition des collèges électoraux la communication du protocole à l autorité administrative compétente est une obligation légale 38. L absence de publicité de l accord préélectoral ne constitue pas en soi un motif susceptible de causer l annulation des élections 39. Il en va néanmoins différemment lorsque le défaut de publicité lèse un salarié 40. H. Echec des négociations Lorsque les négociations échouent pour un motif ou pour un autre : l autorité administrative statue sur la répartition du personnel et des sièges entre les collèges ; les dispositions légales s appliquent en matière de nombre et de composition des collèges électoraux ; pour tout litige portant sur les modalités d'organisation matérielle des opérations électorales, le juge d instance doit statuer, à défaut, il incombe à l employeur de d en décider unilatéralement Articles L et L du Code du travail 39 Cass. Soc. 6 juillet 1983, n Cass. Soc. 5 janvier 2005, n Cass. Soc. 5 février 1997, n Juritravail : L'info pratique en droit du travail 10