Pierrot SCHILTZ Jean-Luc PUTZ

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1 RESPONSABILITE DES PROFESSIONS PARAMEDICALES Pierrot SCHILTZ Jean-Luc PUTZ

2 I INTRODUCTION : LES DIFFERENTS TYPES DE RESPONSABILITE 1 En droit général, la responsabilité est définie comme étant une «obligation pour une personne de réparer le dommage causé par autrui» ou encore l obligation «de réparer le préjudice résultant soit de l inexécution d un contrat soit de la violation du devoir général de ne causer aucun dommage à autrui par son fait personnel ou du fait des choses dont on a la garde ou du fait des personnes dont on répond». Le droit connaît divers types de responsabilité, dont trois seront exposés ci-après, à savoir la responsabilité pénale, la responsabilité civile et la responsabilité administrative. Chaque type de responsabilité se distingue des autres par les conditions de sa mise en œuvre, ainsi que par ses conséquences et finalités. 1 La responsabilité pénale La responsabilité pénale est celle qui se traduit par une amende ou un emprisonnement. Elle est enfreinte lorsqu une personne a commis une infraction, c est-à-dire une contravention, un délit ou un crime. Il peut s agir par exemple d un homicide ou de coups et blessures involontaires. La responsabilité pénale est toujours personnelle : sera condamné celui qui est reconnu comme ayant commis l acte incriminé. Le but de la responsabilité pénale est de sanctionner, et d éviter de la sorte les agissements nocifs par l effet de la répression et de la dissuasion. L affaire se déroule entre l Etat (le Procureur) et l auteur de l infraction. La victime, c est-à-dire le patient n est à priori pas concerné par l aspect pénal d une affaire. 2 La responsabilité civile La responsabilité civile est celle qui est engagée en présence d une faute commise par une personne. Son but n est pas de sanctionner, mais d indemniser la victime d un préjudice, de réparer un dommage causé. 1 Les auteurs remercient Maître Machado pour sa généreuse participation.

3 Responsabilité civile et responsabilité pénale vont souvent de paire. Exemple : En raison d un défaut d entretien, la table sur laquelle repose le patient d un kinésithérapeute cède, et le client tombe par terre. Le kinésithérapeute risque d être condamné à une amende pour coups et blessures involontaires, à titre de sanction. Par ailleurs, au civil, il sera tenu d indemniser son patient du préjudice qui lui a été causé par sa négligence (douleurs endurées, traitements, etc.). Il peut cependant y avoir des hypothèses dans lesquelles il y a responsabilité pénale sans responsabilité civile. Exemple : Un infirmier étranger ne s est pas vu reconnaître son titre et a néanmoins prodigué des soins à des patients. Puisque rien n était à reprocher à ses prestations, personne n a subi de préjudice, de sorte que sa responsabilité civile ne sera pas engagée. Par contre, le fait d exercer sans autorisation constitue une infraction pénale, de sorte qu il pourra être condamné à une amende ou à une peine d emprisonnement. De même, il peut y avoir responsabilité civile sans responsabilité pénale. Exemple : un praticien n a pas informé le patient d un traitement alternatif qui aurait été nettement moins lourd et onéreux à mettre en œuvre. Le patient, certes guéri, a ainsi perdu une chance de se soumettre à ce traitement. L omission par la praticien d informer suffisamment son patient ne constitue pas une infraction pénale, mais le patient pourra demander des dommages-intérêts au civil. Comme nous le verrons par après, la responsabilité civile se subdivise en responsabilité délictuelle et en responsabilité contractuelle. 3 La responsabilité administrative ou disciplinaire La responsabilité administrative est celle prévue par la loi du 26 mars 1992 sur l exercice et la revalorisation de certaines professions de santé, plus particulièrement aux articles 23 et suivants et qui se traduit par des sanctions prises au niveau professionnel. Ces sanctions sont mises en application par le conseil de discipline composé d un magistrat professionnel, d un médecin et d assesseurs de la profession. Le conseil disciplinaire a un pouvoir étendu. Les cas dans lesquels une sanction peut être prise ne sont pas définis clairement, comme en matière pénale, mais sont largement laissés à l appréciation du conseil. Ainsi une sanction peut reposer sur 2 : la violation des règles légales et réglementaires des erreurs ou négligences professionnelles des faits contraires à l honorabilité et à la dignité professionnelle. 2 Art. 25 de la loi du 26 mars 1992 sur l exercice et la revalorisation de certaines professions de santé.

4 Les peines disciplinaires prévues par la loi sont dans leur ordre de gravité : l avertissement, la réprimande, la privation du droit de vote pour le Conseil Supérieur, l amende (126 à 2500 ) ou encore la suspension de l exercice de la profession (15 jours à 5 ans). Parfois les sanctions de divers types de responsabilité se rejoignent. Ainsi, une interdiction d exercer la profession peut être prononcée tant à titre de peine pénale 3 qu à titre de sanction disciplinaire. Notons toutefois que si l interdiction d exercer la profession est prononcée par les tribunaux accessoirement à toute peine criminelle ou correctionnelle, elle peut être temporaire ou à vie alors que si prononcée par le conseil de discipline elle ne peut être que temporaire. 3 Art. 18 de la loi du 26 mars 1992 sur l exercice et la revalorisation de certaines professions de santé.

5 II FAIT GENERATEUR Pour que la responsabilité d une personne puisse être engagée, il faut ce qu on appelle un «fait générateur», c est-à-dire un fait ou acte qui juridiquement est de nature à entraîner une action judiciaire, soit de nature pénale, soit de nature civile, soit de nature disciplinaire. Tout d abord, il y a l hypothèse de la violation d une infraction pénale (A). Celle-ci conduira à une sanction pénale, mais ouvre également la voie vers une responsabilité civile. A côté, il y a la faute professionnelle, qui se limite au stricte plan civil et n entraîne pas de conséquences pénales (B). La victime a souvent le choix du fait générateur sur lequel elle entend se baser pour obtenir indemnisation. A LE FAIT PENAL La principale fonction du droit pénal consiste dans la protection de la société : la vie en commun des hommes et des femmes qui se déroule selon des règles ou «normes établies» et qui constitue l ordre social. Le droit pénal peut se définir comme un ensemble de règles qui ont pour objet la répression, au moyen de peines, des atteintes à l ordre social 4. Engage dès lors sa responsabilité pénale qui, dans l exercice de sa profession, transgresse, viole, les lois protégeant l ordre social et résumées de manière générale dans le code pénal. 1 Aperçu des différentes infractions pénales a - Atteinte involontaire à la vie de la personne Ces infractions pénales ne sont pas spécifiques pour les professions para-médicales, mais s appliquent de manière générale à toute personne, par exemple en cas d un accident de la circulation causant le décès d un conducteur. 4 Droit Pénal Général Luxembourgeois par Dean et Alphonse SPIELMAN, pages 3, 4 et 5

6 Deux articles trouvent application : Article 419 du Code Pénal : Homicide involontaire : la peine est de trois mois à deux ans de prison et une amende 500 à Si cette personne est un enfant nouveau né, l emprisonnement pourra être porté à cinq ans. Transport d un malade/patient accident décès Article 418 : Homicide involontaire par défaut de prévoyance ou de précaution : la peine est de 3 mois à 2 ans d emprisonnement et d une Amende 500 à ou une de ces peines seulement. A été déclaré coupable du délit d homicide par imprudence une sagefemme qui chargée de refroidir les instruments chirurgicaux avait versé sur eux de l éther qui les avait enflammés, puis lâchant sous le coup de l émotion, le flacon d éther qui s était brisé sur le sol, avait ainsi provoqué une explosion au bruit de laquelle le médecin et ses aides s étaient enfuis et avaient laissé brûler la malade endormie 5. Décès d une opérée de 33 ans par choc anaphylactique à la suite de l injection d un calmant par une aide soignante sur prescription de l infirmière. Tant l infirmière que l aide soignante ont été condamnées 6. Une infirmière a également été coupable d homicide involontaire à la suite d une erreur commise dans l identification d un prélèvement de sang 7. b - Atteinte involontaire à l intégrité de la personne / coups et blessures ou lésions corporelles involontaires Les articles 418, 419 et 420 du Code Pénal prévoient l infraction de coups et blessures involontaires Invalidité d un nourrisson à la suite d une confusion du cathéter ombilical et de la sonde de gavage condamnation de l auxiliaire de puériculture, de la surveillante et du médecin chef de service 8. Peine : Emprisonnement de 8 jours à deux mois et une amende de 500 à ou une de ces peines seulement. 5 Cassation française, 9 mai 1956 : 6 Cour d appel d Averne, Correctionnel Toulouse, janvier Cour d appel d Angers, 1980

7 c - Empoisonnement L article 421 du Code Pénal prévoit que : Sera puni d un emprisonnement de 8 jours à un an et d une amende de 250 à qui aura involontairement causé à autrui une maladie ou incapacité de travail en lui administrant des substances qui sont de nature à donner la mort ou à altérer gravement la santé. d - Interruption illégale de la grossesse / avortement La peine d emprisonnement peut aller jusqu à 15 ans en cas de décès de la femme. Dans les autres cas, la peine est la réclusion de 5 à 10 ans et une amende pouvant aller jusqu à e Les abstentions coupables : Non-assistance à personne en danger + omission de porter secours :art Sera puni d un emprisonnement de huit jours à cinq ans et d une amende de 250 à ou d une de ces peines seulement celui qui, sans danger s est sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui s abstient volontairement de venir en aide ou de procurer une aide à une personne exposée à un péril grave ou bien celui qui sans danger sérieux pour lui-même ou pour autrui refuse ou néglige de porter à une personne en péril le secours dont il est requis. Est ainsi puni le refus d apporter des soins Abandon de la surveillance d un enfant qui lui était confié par une infirmière au moment où celui-ci nécessitait le plus d attention afin de pouvoir intervenir auprès d une autre patiente : le tribunal estimait que cela n empêchait nullement l infirmière d assurer par un moyen ou par un autre la continuation de cette surveillance de l enfant qui lui était confié. Pour que l infraction soit donnée, une omission de s informer peut suffire. Obligation du médecin de s informer : les praticiens de l art de guérir sont condamnés pour défaut d assistance à personne en danger non pas pour avoir refusé sensu stricto leur aide mais en raison plutôt d un comportement qui se situe plus en amont, c est-à-dire pour ne pas s être informé de la gravité du cas porté à leur connaissance 9 9 Bruxelles, 14 mai 1974

8 f - Atteinte au secret professionnel L article 458 réprime la violation du secret professionnel. Ce principe est repris dans l article 15 de la loi du 26 mars 1992 sur l exercice et la revalorisation de certaines professions de santé. La peine est un emprisonnement 8 jours à 6 mois et une amende de 500 à Il est rappelé dans ce contexte, à titre de résumé de la conférence de décembre 2002 sur le secret professionnel des paramédicaux que sont couverts par le secret professionnel toutes informations ou tous documents dont le professionnel de la santé a connaissance dans l exercice de sa profession sur un client ou patient, informations et documents qui doivent être inconnus au grand public, de nature personnelle, intime et confidentielle. Le secret professionnel peut facilement rentrer en conflit avec les infractions des abstentions coupables si le professionnel de la santé a, dans l exercice de sa profession, connaissance d une infraction pénale. Le professionnel de la santé doit-il se taire ou peut-il ne pas se taire? Peut-il dénoncer? Au Luxembourg, il n existe pas de texte obligeant quiconque à la révélation d acte de maltraitance tel que c est le cas en droit français mais même en droit français les personnes astreintes au secret professionnel sont exemptes de la non révélation d actes de maltraitance ou de négligences graves, principe qui est d ailleurs confirmé par la Cour de Cassation française. En droit luxembourgeois, le secret professionnel est considéré tant comme une obligation que comme un droit dont bénéficie le dépositaire. Si le dépositaire du secret est appelé à témoigner en justice, l article 458 l autorise à parler et à divulguer un secret. La loi l autorise, mais ne l oblige pas ce qui veut dire que le dépositaire du secret peut sans problème refuser de déposer. Le dépositaire du secret peut-il dénoncer une infraction? Aucun texte de loi ni aucune jurisprudence luxembourgeoise n ont eu à toiser le problème. On ne peut dès lors spéculer que sur base d arguments doctrinaux dont l argument majeur en faveur de la prédominance du secret professionnel est le contrat de confiance existant entre une personne et l officier de santé auquel il s adresse. Il se confie à lui en sachant qu il peut le faire sans risque vu le secret professionnel par lequel il est tenu. Il constitue le fondement même du contrat de confiance existant entre parties et il serait mis en cause si le confident auquel on s adresse peut dénoncer son client. C est ce que confirme la jurisprudence française dans un arrêt de la Cour de Cassation du 8 mai 1968 qui ne reconnaissait pas au personnel médical d un hôpital le droit de dénoncer aux autorités un avortement illégal.

9 A l opposé, la prédominance de l obligation de révélation d actes de maltraitance ou de négligences graves est justifiée par la doctrine belge et luxembourgeoise par la théorie de l intérêt supérieur qui domine l intérêt inférieur. D après cette théorie, le Juge pourrait admettre la transgression du secret professionnel par son dépositaire si l intérêt qu il vise à protéger est plus important / supérieur à l intérêt que peut présenter le respect du secret professionnel. La Chambre des mises en accusation de Mons ainsi a pu décider le 22 novembre 1996 que «La divulgation du secret est justifié par l état de nécessité dans lequel il (médecin) s est trouvé en vue d empêcher que l inculpé ne réitère les infractions dont il est en aveu, sur des enfants, ce qui représente un intérêt supérieur». En l espèce un médecin avait pris connaissance du fait que son patient a commis des attentats à la pudeur sur un enfant. L appréciation du tribunal mettra en balance les informations révélées et la gravité de l infraction qu elle était sensée révéler. g - Infractions spécifiques aux professions paramédicales. L article 16 de la loi du 26 mars 1992 prévoit diverses infractions spécifiques aux professions paramédicales. La peine prévue est un emprisonnement de 8 jours à 3 mois et une amende de 250 à ou une de ces peines seulement. Commet une infraction : a) Celui qui exerce, sans y être autorisé une des professions énumérées par la loi de 1992 b) Celui qui, sans y avoir droit, pose un acte entrant dans les attributions d une de ces professions, c) Celui qui s attribue sans y avoir droit un titre désignant une des ces professions ou autre titre pouvant prêter à confusion, d) Celui qui porte sans y être autorisé l insigne professionnel ou la carte d identité professionnelle prévu à l article 9, e) Celui qui attribue le titre d une de ces professions aux personnes qu il emploie, soit à titre bénévole, soit moyennant salaire, sans que ces personnes soient munies du diplôme ou de l autorisation afférente, f) Celui qui occupe pour le service de ces mêmes professions des personnes non autorisées à cet effet, g) Celui qui, en vertu de son autorité, oblige un professionnel à effectuer des actes qui ne rentrent pas dans ses attributions. Est puni d une amende de 251 à : a) Celui qui manque aux obligations qui lui sont imposées en vertu des dispositions des articles 8 et 9 de la loi de 1992 et de ses règlements d exécution (dispositions sur le registre professionnel et l insigne professionnel et carte d identité professionnelle), b) Celui qui empêche les personnes qu il occupe de satisfaire aux obligations prévues aux articles 12 et 13 de la présente loi (sur la formation continue),

10 Une interdiction temporaire ou à vie d exercer la profession peut être prononcée par les tribunaux accessoirement à toute peine criminelle et correctionnelle. Contrairement aux infractions traitées ci-dessus sub a) à f), ces infractions n ont cependant pas toutes un lien direct avec le préjudice subi par le patient : ce n est pas parce qu un infirmier a fait un acte médical qu il n était pas autorisé à faire qu on peut en déduire automatiquement qu il a causé le dommage à son patient. Il y aura donc lieu de prouver encore le lien entre l acte non-autorisé et le préjudice subi par le client (voir ci-après). ACTUALITE La loi de 1992 sur les professions de santé avait été attaquée par une infirmière devant la Cour Constitutionnelle. En effet, les attributions et compétences des différentes professions ne sont pas fixées par la loi votée par la Chambre des Députés, mais par divers règlements grand-ducaux pris par le pouvoir exécutif. La question soulevée consistait à savoir si pareille réglementation, qui peut entraîner des conséquences graves (p.ex. une suspension d exercice en cas de dépassement des attributions), pouvait valablement être prise par le gouvernement, ou si, en vertu d un principe constitutionnel de répartition des pouvoirs, seule la Chambre des Députés, émanation du peuple, pouvait en décider. Dans un arrêt du 21 novembre , la Cour Constitutionnelle est arrivée à la conclusion suivantes : «les articles 1 er et 7 de la loi du 26 mars 1992 sur l exercice et la revalorisation de certaines professions de santé ne sont pas contraires aux articles 11(5) et (6) de la Constitution». La loi et les divers règlements restent donc applicables. 2 - Comment la responsabilité pénale est-elle constatée? Le plus souvent, l infraction pénale est constatée suite à une dénonciation, encore appelée plainte, déposée dans la majeure partie des cas par la victime, ce qui n empêche cependant pas que n importe quel tiers qui a connaissance d une infraction pénale qui aurait été commise peut la dénoncer aux autorités compétentes. Les autorités compétentes auprès desquelles on dépose plainte sont la police, le procureur d Etat ou le juge d instruction. Le droit pénal luxembourgeois est régi par le principe que l opportunité des poursuites appartient au seul procureur d Etat qui décide si une affaire est poursuivie ou non. Ainsi, et ce au contraire des procédures pénales anglo-saxonnes, un plaignant n est plus en mesure de renoncer à ces poursuites et de retirer sa plainte une fois les poursuites engagées. Exception : le dépôt de plainte auprès du juge d instruction avec constitution de partie civile et la citation directe.. 10 Cour Constitutionnelle, arrêt n 18/03 du 21 novembre 2003, Mémorial 2003, n 174 du 9 décembre 2003, page 3384.

11 3 La partie civile Quoique la responsabilité pénale a pour but de sanctionner les troubles à l ordre social par l application de peines, il n en demeure pas moins qu un particulier directement lésé par la commission d une infraction peut en demander réparation à l occasion de la procédure pénale lancée contre l auteur et ce par le biais d une constitution de partie civile. La constitution de partie civile tend ainsi à se voir réparer le préjudice subi par la commission d une infraction. Cour d Appel d Angers 1980 : invalidité d un nourrisson à la suite d une confusion du cathéter ombilical et de la sonde de gavage condamnation de l auxiliaire de puériculture, la surveillante et du médecin chef de service. Peuvent se constituer partie civile, non seulement la victime mais également les proches d une victime pouvant avoir un intérêt direct. Les conditions pour obtenir réparation sous le volet d une partie civile sont différentes que celles requises par la loi et la jurisprudence en matière de responsabilité civile tout court. En effet, pour être indemnisé en sa qualité de partie civile, il suffit que l auteur d une infraction soit déclaré coupable et condamné par le Tribunal siégeant en Chambre correctionnelle ou criminelle à condition cependant de prouver un préjudice directement lié à l infraction. La table sur laquelle le client d un masseur est allongé s écroule sous les efforts du masseur suite à quoi le client se blesse. Infraction : Coups et blessures involontaires. Préjudice : Jambe cassée et incapacité de travail de plusieurs semaines, incapacité de faire du sport pendant quelques mois, obligation d embaucher une aide au ménage, obligation d engager un jardinier Si le préjudice subi n est pas en relation directe avec l infraction commise, la partie civile n a pas droit à indemnisation. Dans l exemple précédent, suite à la chute du client de la table du masseur, celui-ci est conduit à l hôpital avec une ambulance qui a un accident de trajet sur la route vers l hôpital. Le client est définitivement mort. Cette mort d homme n est plus la cause directe de l accident subi chez le masseur mais le fait générateur ayant provoqué la mort sera ici l accident subséquent.

12 B LA FAUTE PROFESSIONNELLE La responsabilité civile d une personne est engagée dès lors qu elle commet une faute. La loi ne saurait énumérer toutes les hypothèses dans lesquels il y a faute : les types de comportements humains sont bien trop vastes. C est donc au juge qu il incombe d apprécier, au cas par cas, s il y a faute ou non. Cependant, l appréciation et la preuve de la faute varient selon que l on se base sur la responsabilité délictuelle ou la responsabilité contractuelle. Il s agit là de deux sous-types de la responsabilité civile. Notons dès à présent qu en matière de responsabilité civile, la prescription est bien plus longue qu en matière pénale, puisqu elle est de 30 ans. 1 La responsabilité contractuelle pour les indépendants Lorsque le professionnel de la santé agit pour son propre compte, il a le statut d indépendant. Entre lui et son patient, il existe un contrat de prestations de services. En cas de faute, celle-ci est à apprécier au regard de ce contrat de soins. La responsabilité du praticien sera de nature contractuelle. Peuvent poser problème les hypothèses dans lesquelles le patient subit une intervention sans que son consentement ait pu être recueilli, tels par exemple les cas d urgence ou d inconscience. Si certaines jurisprudences admettent néanmoins l existence d un contrat, d autres se placent sur le terrain de la responsabilité délictuelle qui sera décrite ci-après. La jurisprudence a développé deux types d obligations en matière contractuelle : l obligation de moyens et l obligation de résultat. En pratique, la différence entre ces deux types de responsabilités se fait au niveau de la preuve à rapporter par le client pour obtenir indemnisation. a - Notions d obligation de moyens et obligation de résultat L obligation de résultat consiste à obliger une personne à aboutir à un certain résultat. Il y a violation contractuelle lorsque ce résultat n est pas atteint. Le client n a qu à prouver que ce résultat n a pas été réalisé pour obtenir indemnisation. Exemple : un garagiste reçoit une voiture en réparation, alors que le système de freinage présente des dysfonctionnement. Il répare mal la voiture, et le client subit un accident en raison de la défaillance des freins. L objectif du contrat de réparation, à savoir la remise en service du système de freinage n a pas été atteint : le garagiste sera tenu responsable.

13 L obligation de moyens consiste à obliger seulement une personne à faire tout son possible pour aboutir à un certain résultat, sans que le résultat en lui-même doive nécessairement être atteint. Le simple fait que le résultat souhaité ne soit pas obtenu n engage pas la responsabilité. La responsabilité n est engagée que si l on n a pas fourni les efforts requis pour aboutir au résultat souhaité. Exemple : un avocat est chargé par un salarié de plaider une affaire de droit du travail. Il perd l affaire. Même si l objectif du contrat n est ainsi pas atteint, il n y a pas automatiquement responsabilité de l avocat. Le salarié devrait prouver que l avocat a commis des fautes ou qu il n a pas apporté à la préparation du dossier tous les soins requis. Exemple : une patient vient voir une diététicienne afin de maigrir. Le simple fait qu à la fin du traitement, le patient n ait pas maigri n engage pas la responsabilité de la diététicienne, alors qu il ne s agit pas d une obligation de résultat. Le patient devra prouver une faute dans le chef de la diététicienne, c est-à-dire que le traitement n était pas conformes aux règles de l art et aux données acquises de la science. La preuve pour la victime sera d autant plus difficile : il ne suffira pas d établir que le résultat n a pas été obtenu. Il faut qu elle établisse que le professionnel n a pas mis en œuvre tous les moyens ou toute la diligence nécessaires. En d autres termes, il faut qu elle prouve une faute du professionnel. Exemple : un rééducateur est chargé de procéder aux exercices nécessaires afin qu un patient longuement hospitalisé réapprenne à marcher. Le simple fait qu au bout du traitement, le patient soit toujours incapable de marcher n engage pas sa responsabilité. La victime doit prouver que le rééducateur a commis des fautes, c est-à-dire que les soins qu il a donnés n étaient pas conformes aux règles de l art. b - Critères de distinction La jurisprudence ne décide pas aléatoirement quelles obligations constituent une obligation de résultat ou une obligation de moyens. Elle a dégagé dans ce contexte un critère logique, à savoir celui de l aléa : si la réalisation du résultat est aléatoire, il s agit d une obligation de moyens. si la réalisation du résultat peut être atteinte sans difficultés, il s agit d une obligation de résultat. Exemple : la réparation d une voiture est une intervention manuelle. Par la mise en œuvre d une inspection détaillée de la voiture et un remplacement des pièces, un garagiste est toujours en mesure de réparer la voiture. Il s agit d une obligation de résultat. Par la mise en œuvre des règles mathématiques connues, un ingénieur doit réussir à construire un pont qui tient statiquement.

14 Par contre, même le meilleur médecin, le meilleur avocat, le meilleur enseignant ne réussissent pas nécessairement de guérir, donner gain de cause ou rendre intelligent leurs clients. Souvent, la distinction se fait donc entre les travaux qui nécessitent un travail essentiellement intellectuel et ceux qui requièrent une intervention simple et essentiellement manuelle. c - La distinction dans la pratique médicale (1) Principe La jurisprudence applique cette distinction entre obligation de résultat et obligation de moyens également dans le domaine médical. Le principe déduit par la jurisprudence est que l art médical comporte par nature un grand aléa quant au résultat à atteindre. Dans la grande majorité des cas, le professionnel de la santé n est donc soumis qu à une obligation de moyens. Ce principe a été posé par un arrêt de principe qui la première fois avait analysé la responsabilité médicale sous son aspect contractuel : «Il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien, l engagement, sinon, bien évidemment, de guérir le malade, ce qui n a d ailleurs jamais été allégué, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques,., mais consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstance exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science» 11. D une manière générale, le praticien est tenu d une obligation moyens envers son patient 12 Ce principe de la jurisprudence française a été repris par les Tribunaux Luxembourgeois : L objet du contrat médical est le traitement du malade et non sa guérison, de sorte que le médecin ne promet pas de guérir, mais simplement de mettre en œuvre les moyens d y arriver, donc de fournir des soins et des conseils prudents. Cette obligation est de moyens Arrêt Mercier Ccass fr 20 mai C.A. Versailles, 28 mars CA, civ, 22 décembre 1993, Pas 29, 310

15 Cette responsabilité naît de la violation du contrat sui generis qui se forme entre le médecin et son client. Le médecin a une obligation contractuelle de fournir au malade des soins consciencieux, attentifs et réserve faite d hypothèses exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science. La responsabilité civile du médecin n est pas nécessairement intentionnelle, mais peut consister dans une négligence, une imprudence ou une erreur. Toutefois une imprudence une négligence ou une inattention n engagerait pas la responsabilité civile du médecin, si elle ne révélait pas une méconnaissance certaine de ses devoirs 14. Le médecin traitant une infection ne contracte pas l engagement de guérir son patient mais il contracte seulement une obligation de moyens de lui donner des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science 15. Si l obligation est donc de moyens, une personne estimant avoir subi un dommage par un professionnel de la santé doit prouver une faute à charge de ce praticien de la santé. Cependant, la moindre faute est suffisante pour engager sa responsabilité : L obligation pesant sur le médecin dans le cadre de l exécution de ce contrat est une obligation de moyens. Il engage sa responsabilité médicale en cas d inexécution fautive d une obligation dudit contrat entraînant un préjudice dans le chef du patient. A cet égard, il est communément admis que toute faute du docteur, même la plus légère, est susceptible d engager la responsabilité de ce dernier 16. Ce principe ne vaut pas seulement pour les médecins, mais a été reconnu pour de nombreuses professions paramédicales : infirmiers 17, kinéséthérapeutes 18, sages femmes 19. (2) Exemples d obligations de moyens La guérison : La guérison du patient n est jamais une obligation de résultat. Le praticien n est obligé que de fournir des soins consciencieux conformes aux règles de l art. Le diagnostic : Lorsque le professionnel de la santé procède à un diagnostic, il est soumis à une obligation de moyens : Une erreur de diagnostic n est pas une faute en elle-même 20. Le patient, pour engager sa responsabilité doit prouver que le praticien a commis une négligence et qu à toute évidence, le diagnostic était erroné. 14 TA. Luxembourg, 31 octobre TA, Lux, 19 février TA. Lux., 22 octobre Ccass fr, civ 1, 4 oct 1988 / CA Paris, 7 avril CA Rouen, 7 février Ccass fr, civ I, 30 octobre Ccass fr, civ I, 4 janvier 1974 et 12 novembre 1985.

16 Comme il a été dit, en matière d obligations de moyens, il faut prouver une faute. Cependant, la moindre faute suffit pour engager la responsabilité du praticien. Une faute quelconque, de même qu une faute d abstention, engage la responsabilité du médecin du moment que l existence en est établie avec certitude 21. Lors de la négligence ou de l imprudence que tout homme peut commettre, le médecin ne répond des suites fâcheuses de ses actes, qu il s agisse de soins donnés ou simplement d un diagnostic non suivi de traitement, que si, eu égard à l état de la science ou aux règles consacrées de la pratique médicale, l imprudence, l inattention ou la négligence qui lui sont imputées, révèlent une méconnaissance certaine de ses devoirs 22. La notion de «risque médical» a été abandonnée: la jurisprudence ne tient pas compte du fait que des «erreurs arrivent». Que la jurisprudence a abandonné aujourd hui l exigence de faute lourde ou inexcusable pour engager la responsabilité du médecin ; qu il suffit que la faute soit certaine 23. Chaque erreur donne lieu à indemnisation, même si c est «normal» qu un praticien commette de temps à autre des erreurs. Cela se justifie par le fait que le but de la responsabilité civile n est pas de sanctionner le praticien, mais d indemniser la victime d un préjudice. Par ailleurs, eu égard au fait que toutes les questions d indemnisation font intervenir des assurances professionnelles, le juges sont de moins en moins réticents à reconnaître l existence d une faute. Hors de la négligence ou de l imprudence que tout homme peut commettre, le médecin ne répond des suites fâcheuses de ses actes, qu il s agisse de soins donnés ou simplement d un diagnostic non suivi de traitement, que si, eu égard à l état de la science ou aux règles consacrées de la pratique médicale, l imprudence, l inattention ou la négligence, qui lui sont imputées, révèlent une méconnaissance certaine de ses devoirs TA. Luxembourg, 16 juin TA. Lux, 6 décembre TA Lux, Civil, 25 juin 1980, Pas 25, TA Lux, civil, 6 décembre 1967, Pas 21, p. 44

17 (3) Exemples d obligations de résultat Dans certains domaines, la jurisprudence a cependant estimé qu elle peut mettre à charge des professionnels de la santé une obligation de résultat. En d autres termes, elle exige que le résultat soit atteint. La responsabilité est engagée en cas de non atteinte de l objectif, et non seulement en présence d une faute. Il en est ainsi notamment dans les cas suivants : (a) L obligation de sécurité Tout praticien et professionnel de la santé est tenu d une obligation de sécurité (ou «obligation de garde») qui consiste à veiller à ce que le patient ne subisse aucun préjudice. Certaines auteurs estiment qu il s agit d une obligation de moyens 25, mais selon notre analyse 26, la jurisprudence majoritaire qualifie cette obligation d obligation de résultat. Le contrat d hospitalisation et de soins conclu entre patient et un établissement de santé met à la charge de ce dernier une obligation de sécurité de résultat dont il ne peut se libérer qu en rapportant la preuve d une cause étrangère 27. A l obligation de soins s ajoute parfois une obligation de sécurité consistant à éviter que des accidents n arrivent au malade, en particulier lors de l utilisation de techniques ne présentant pas d aléas. Cette obligation est de résultat 28. Le chirurgien est tenu, à l égard de son client, non seulement de lui donner des soins attentifs et consciencieux, conformément aux données de la science, mais encore d assurer d une façon générale sa sécurité 29. Cette obligation de sécurité vise tous les dommages qui peuvent intervenir en dehors de l acte médical proprement dit. Exemple : un kinésithérapeute traite un client. Au cours du massage, la table cède, et le patient tombe par terre. La responsabilité du kinésithérapeute est engagée : on peut raisonnablement exiger de sa part que son matériel soit tenu en parfait état. S assurer que la table présente la stabilité nécessaire n a aucun caractère aléatoire. 25 voir Rapport Luxembourgeois par Franz Schiltz et Anne Ferry, page Voir p.ex. Trib. arr, Luxembourg 19 juin 1986, «L obligation accessoire de sécurité peut être de moyens ou de résultat suivant que l une des parties abandonne plus ou moins complètement sa personne à l initiative de l autre, donc suivant que le créancier-victime a eu un rôle actif ou passif.» et Trib. arr. Luxembourg : «Il se forme entre le patient et le chirurgien un contrat mettant à charge de ce dernier une obligation de sécurité l engageant, non sans doute à guérir l opéré, mais à ne pas lui occasionner un dommage s ajoutant au mal à traiter et sans rapport avec ce dernier. Cette obligation est à considérer comme obligation de résultat alors qu elle peut s exécuter normalement sans aléas» 27 Cass. 1ère, 29 juin CA, civ, 22 décembre 1993, Pas 29, TA Lux, Civil, 25 juin 1980, Pas 25, 151.

18 La qualité des instruments d intervention : La qualité des objets avec lesquels le praticien intervient doit être parfaite. La responsabilité est engagée dès qu un des instruments ne présente pas les caractères de sécurité, de propreté requis. Attendu que l usage de matériel médical n a pas en soi un acte à caractère aléatoire et qu il peut difficilement donc être parlé dans ce cas d obligation de moyens. Le patient peut avoir confiance dans le fait que les choses employées par le médecin présentent la sécurité nécessaire, en telle sorte que le médecin ou l hôpital a à cet égard une obligation de résultat 30. Une clinique est tenue de fournir au chirurgien un matériel en bon état et stérile, ainsi que des produits médicamenteux sans vice, ce qui constitue à sa charge une obligation de résultat 31. La qualité des produits utilisés : à part les installations médicales proprement dites, les produits consommables mis en œuvre durant l acte médical doivent satisfaire à tous les critères de qualité et de sécurité. Ainsi, il a été jugé que toute injection donne lieu à une obligation de sécurité de résultat quant à l innocuité du produit 32. Lorsque la responsabilité d un praticien est engagée en raison d un défaut d un produit, d un médicament, d une prothèse, d un appareil, etc.., ce dernier peut toujours faire un recours contre le vendeur ou le producteur afin d obtenir remboursement des dommages-intérêts. Par ailleurs, si l obligation de fournir un matériel en parfait état de fonctionnement est une obligation de résultat, la pose ou l application en elle-même de ces matériaux constitue un acte médical qui ne donne lieu qu à une obligation de moyens 33. En cas de difficultés, il y aura donc lieu de distinguer selon qu elle provient du matériel en lui-même ou de la manière dont il a été appliqué par le praticien. 30 Cass. 1ère civ., 9 novembre Colmar, 1ère ch. civ., 22 février Ccass fr, 4 février 1959 / 12 avril 1995 (2 espèces) 33 Lors d une opération mammoplastie la rupture préopératoire de la prothèse est un phénomène classique. Eu égard au caractère prévisible d une rupture de la prothèse et eu égard au fait qu un chirurgien est personnellement tenu de procéder à un contrôle de l ensemble des installations et matériaux que nécessite une opération, le chirurgien a commis une faute en ayant omis de veiller à la présence dans le bloc opératoire de prothèses de remplacement. Le médecin qui procède à la pose d une prothèse à l intérieur du corps humain est tenu à l obligation de moyens de donner à son patient des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données de la science. Il n est pas tenu à une obligation de résultat, alors que l implantation consiste en un travail sur le corps lui-même soumis aux aléas de tout acte médical. (cf. MEMETEAI.J, Le droit médical, n0 715, pages 473 et 474 MEMETEAU, Prothèse et responsabilité du médecin, P. 1976, chronique III, page 9).

19 L apposition d une attelle plâtrée sur la main d un patient accidenté doit être considérée comme un acte relevant de l exercice de l art médical et non comme la simple mise en œuvre d un moyen technique ne présentant aucun aléa 34. (b) Les actes médicaux «simples» Pour certains actes médicaux, la jurisprudence estime qu il n y a pas d aléa, de sorte qu elle exige de la part des professionnels qu ils aboutissent à un résultat concret, et non seulement qu ils fassent tout leur possible pour y arriver. Il en est notamment ainsi en matière d administration de sang 35 et de détermination du groupe sanguin : Attendu cependant que la détermination du groupe sanguin est un acte ne comportant aucun alinéa ; qu il se définit par son résultat. Une clinique assumant la responsabilité du travail confié à des exécutants de son choix, répond de l erreur commise dans les résultats d une analyse sanguine, et cela que l origine de cette erreur se trouve dans la faute de l anesthésiste-réanimateur qui a fait le prélèvement ou du laboratoire chargé de l analyse. Elle a une obligation déterminée de fournir, en cas de transfusion sanguine, le flacon qui convient 36. Le praticien doit garantir le malade contre tous les accidents qui peuvent lui arriver en dehors du traitement lui-même. Il en st ainsi de l administration d un sang vicié suite à une analyse sanguine erronée, ou encore d accidents survenus dans le bloc opératoire 37. (c) L obligation d information L obligation d information a fait couleur beaucoup d encre. Le principe de l obligation d information ne saurait être remis en doute. Avant un traitement ou une intervention, le médecin est tenu d informer le patient sur les risques encourus et les conséquences possibles et il doit obtenir avant d agir le consentement libre et éclairé du patient 38. L impact de l obligation d information dans les procès d indemnisation ne cesse de croître. La jurisprudence français a quasiment élevé ce droit au rang d un droit fondamental en affirmant que l obligation de recueillir le consentement du patient est «imposée par le respect 34 CA, civ, 22 décembre 1993, Pas 29, voir Rapport Luxembourgeois par Franz Schiltz et Anne Ferry, page TA Lux, Civil, 25 juin 1980, Pas 25, CA, civ, 22 décembre 1993, Pas 29, Cass. belge, 1ère ch., 4 octobre 1973

20 de la personne humaine» et sa violation constitue de la part du médecin «une atteinte grave aux droits du malade» 39. L obligation de se renseigner : Le préalable indispensable pour pouvoir donner à son patient une information adaptée est de se renseigner sur son état de maladie. Cette obligation est assumée moyennant des analyses et diagnostics, moyennant inspection du dossier médical, soit par des questions posées directement au patient. Commet une faute le praticien qui, avant de procéder à une intervention sanglante, ne s est pas informé des maladies et traitements antérieurs susceptibles de provoquer chez le malade des réactions déconseillant l intervention ou appelant des précautions particulières 40. Portée de l obligation d information : L information donnée au patient doit être précise et circonstanciée. L information du patient passe nécessairement par une information circonstanciée, précise et répétée lorsqu il existe un désaccord sur la thérapeutique proposée. Le médecin a le devoir de ne pas s incliner trop facilement devant la volonté du patient 41. Le but de l information est d informer le patient sur les risques de l intervention et sur d éventuelles alternatives 42, afin qu il puisse décider librement et de manière éclairée s il veut subir le traitement, et le cas échéant, lequel des traitements envisageables il préfère. Initialement, la jurisprudence a estimé que le professionnel de la santé devait informer le patient uniquement des risques habituels d un traitement. Cependant, aujourd hui, la jurisprudence française a imposé également au praticien de révéler au patient les risques inhabituels et rares, mais d une certaine gravité. La jurisprudence luxembourgeoise suit partiellement cette évolution. «qu hormis le cas d urgence, d impossibilité ou de refus du patient d être informé, un médecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques graves afférents aux investigations et soins proposés et il n est pas dispensé de cette information par le simple fait qu un tel risque ne se réalise qu exceptionnellement» Arrêt Teyssier Ccass fr, 28 janvier TA. Luxembourg, 1er mars CA.Toulouse, 15 février Retient la responsabilité d un médecin pour n avoir averti son client «ni de la nature exacte de l opération qu il allait subir, et de ses conséquences, ni du choix qu il avait entre deux méthodes curatives» Arrêt Teyssier Ccass fr, 28 janvier Ccass fr, 7 octobre 1998 (2 arrêts)