1,5 milliard d euros à sécuriser, la mise en place d une stratégie de gestion du contentieux dans la branche recouvrement

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1 ECOLE DES DIRIGEANTS DE LA PROTECTION SOCIALE 1,5 milliard d euros à sécuriser, la mise en place d une stratégie de gestion du contentieux dans la branche recouvrement Par Laure SANCHEZ BRKIC, Adjointe au Directeur de la réglementation, du recouvrement et du service, Sous-Directrice de la Réglementation et de la Sécurisation juridique Diplômée de droit social et titulaire du CAPA, Laure Sanchez Brkic a débuté une carrière de consultant expert en optimisation sociale. En 2011, elle fait le choix de mettre cette expérience au service du financement de la Protection sociale et rejoint l Agence Centrale des Organismes de Sécurité Sociale (ACOSS) pour créer le département sécurisation juridique. Elle exerce aujourd hui les responsabilités de sous-directrice de la réglementation et de la sécurisation juridique, adjointe au Directeur de la réglementation, du recouvrement et du service. D epuis 2007, l ACOSS exerce une mission de veille juridique des contentieux en cours dans la branche du recouvrement tant sur le plan qualitatif (motifs du recours et législation contestée) que quantitatif (nombre de recours et enjeu financier). Dès 2010, les travaux réalisés dans le cadre de la certification des comptes de la branche ont conduit l ACOSS à provisionner une partie des enjeux financiers liés aux recours enregistrés par le réseau. Il s agit des enjeux financiers portant sur des litiges dont une partie ou la totalité des cotisations a été payée par le cotisant et est susceptible de faire l objet d un remboursement dans le cadre du contentieux. Avec près de 480 milliards d euros recouvrés, il s agit pour la branche du recouvrement de sécuriser les pratiques, dans un environnement déclaratif et juridique évolutif. C est pourquoi, les pouvoirs publics et la branche ont contractualisé dans le cadre de la COG sur la base du renforcement de la stratégie de gestion du contentieux. I- Le contentieux général de la Sécurité Sociale En 2013, l enjeu financier total des recours comptabilisé par la branche du recouvrement s établit à 1,454 milliard d euros (en augmentation de 182,5 millions par rapport à 2012). Le contentieux général de la Sécurité sociale s articule autour de deux phases. Une phase amiable, obligatoire, au sein de chaque organisme de Sécurité sociale (la commission de recours amiable) et judiciaire : le tribunal des affaires de Sécurité sociale, la cour d appel et la Cour de cassation. I.1- Une phase amiable La commission de recours amiable n est pas une juridiction mais une émanation du conseil d administration de l organisme de Sécurité sociale. 113

2 Ces commissions ont à connaitre principalement de trois types de recours ou demandes, suite à décision administrative de l organisme, suite à contrôle (CCA5 / CSP6 et LCTI7) et dans le cadre de demande de remise des majorations de retard. La gestion des recours amiable a été rénovée, à la faveur du processus de régionalisation des organismes, dans le cadre d un aménagement de la gouvernance souhaité par les partenaires sociaux. La COG a ainsi conduit à la création d instances départementales d instruction des recours amiables (IDIRA) qui ont pour mission d analyser les dossiers de contestations et de présenter des propositions à la Commission de recours amiable (CRA) harmonisant ainsi le traitement du recours amiable au niveau régional. Sur la base de l organisation nouvelle, la COG fixe un objectif prioritaire de gestion des recours amiable en améliorant les délais de réponse, la qualité et l homogénéité des décisions notifiées. I.2- Une phase judiciaire Le recours judiciaire - Quelques chiffres - Focus dossiers TASS actifs (dont oppositions à contrainte) dossiers devant la Cour d Appel actifs 261 dossiers devant la Cour de cassation actifs La décision de la commission de recours amiable est susceptible de recours devant le tribunal des affaires de Sécurité sociale. Ce dernier doit être saisi dans le délai de deux mois qui suit la notification de la décision. Le tribunal des affaires de Sécurité sociale statue sur les différends qui donnent lieu à l application de la réglementation de la Sécurité sociale qui ne relèvent pas, du fait de leur nature, d un autre contentieux. Au cours de l année 2013, la branche a recensé plus de saisines TASS et près de cotisants ou URSSAF ont interjeté appel. Ces chiffres témoignent d une activité intense dans le domaine contentieux relatif au financement de la Protection sociale. Ces données font l objet d analyse de la part de l Agence centrale pour optimiser le pilotage du contentieux de la branche et notamment identifier les dispositifs dont la compréhension ou l application pose des difficultés aux cotisants. 5 - Contrôle Comptable d Assiette 6 - Contrôle Sur Pièces 7 - Lutte Contre le Travail Illégal 114 N 47 mars 2015

3 ECOLE DES DIRIGEANTS DE LA PROTECTION SOCIALE L analyse des contentieux fait apparaitre un besoin d harmonisation des argumentaires contentieux sur certains thèmes stratégiques, afin de défendre au mieux les intérêts de la branche et garantir le respect des principes d équité de traitement. I.3- Des thématiques de contestation à enjeux La politique contentieuse de la Branche du recouvrement nécessite une connaissance précise de la typologie des recours. Aussi, le réseau de l ACOSS, des URSSAF et des CGSS s est doté d un outil permettant de recenser de manière exhaustive les instances judiciaires en cours et clôturées au niveau national, à tous les stades et devant l ensemble des juridictions (l application Recours). Les informations saisies par les organismes dans cette application nationale permettent de disposer d une vision des litiges en cours et d assurer un suivi des enjeux financiers pour les opérations de provisionnement. Ces opérations s inscrivent dans le cadre de l arrêté des comptes et participent ainsi pleinement à la certification des comptes de la branche. Au-delà, l application Recours recense l ensemble des thématiques juridiques permettant de disposer d une cartographie des thématiques à enjeux et d identifier les litiges émergents. La branche apporte une vigilance particulière aux motifs des recours et notamment aux contestations sur la forme qui sont en constante augmentation. En effet, en l absence d arguments sur le fond, les cotisants développent de nouvelles stratégies mettant en cause la forme de la procédure des contrôles ou des actes de recouvrement afin de faire échec aux prélèvements. La branche constate une forme de judiciarisation des rapports avec les cotisants qui s illustre par la multiplication des recours sur des questions de forme, là où les cotisations sont dues en application de la règle de droit. Par ailleurs, le droit de la Sécurité sociale connait d importantes zones d interprétation, qui, compte tenu des enjeux financiers en cause, engendre un contentieux d opportunité. Certaines officines se sont spécialisées dans la recherche de ces pistes «d optimisation». La branche s est organisée dans ce domaine. Les URSSAF confrontées aux pratiques locales remontent à l ACOSS la détection d une nouvelle pratique d optimisation. Le réseau des URSSAF s organise afin de limiter l optimisation en assurant une prise de décision uniforme sur l ensemble du territoire. Au-delà des pratiques d optimisation, le réseau des URSSAF et CGSS doit faire face à des mouvements de contestation portant sur l existence même du monopole de la Sécurité sociale. Initialement cantonnés aux contentieux civils, les organismes sont aujourd hui appelés devant les juridictions pénales (extorsion de fonds, pratiques commerciales agressives). Ce contentieux fait suite à un arrêt de la CJUE remettant en cause le caractère monopolistique d un organisme de Sécurité sociale allemand Arrêt CJUE 03 octobre Affaire C-59/12 - BKK Mobil Oil Körperschaft des öffentlichen Rechts contre Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ev 115

4 En droit, les textes et la jurisprudence (nationale et communautaire) sont favorables à la branche du recouvrement. Toutefois, la gestion de ce contentieux reste stratégique tant pour l image de la branche que pour les enjeux qu il représente. Cette remise en cause se traduit au niveau de la branche par un refus du paiement des cotisations sociales, parallèlement à des demandes de désaffiliation. Un récent recensement fait apparaitre un peu plus d un millier de recours tous stades confondus. Face à un sujet qui touche au fondement même de la Sécurité sociale, la branche doit s organiser afin d apporter une réponse adaptée et coordonnée. Il s agit également de réfléchir sur une action «offensive» vis-à-vis des incitateurs à la désaffiliation. En effet, outre le caractère préjudiciable pour les finances de la Sécurité sociale, l incitation à la désaffiliation ou la tentative de désaffiliation est pénalement sanctionnée par le code de la Sécurité sociale. Ainsi, l article L du code de la Sécurité sociale rappelle que «Toute personne qui, par quelque moyen que ce soit, incite les assujettis à refuser de se conformer aux prescriptions de la législation de sécurité sociale, et notamment de s affilier à un organisme de sécurité sociale ou de payer les cotisations et contributions dues, est punie d un emprisonnement de six mois et d une amende de euros ou de l une de ces deux peines seulement». Sur un tel sujet, l action de la branche du recouvrement se doit d être organisée et pilotée. De la même manière, se développe un contentieux relatif à la mise en cause de la responsabilité des URSSAF qui porte notamment sur l étendue d un devoir d information des organismes visà-vis des cotisants. L idée sous-jacente est bien entendu d obtenir un remboursement de cotisations (souvent prescrites) par la voie de l engagement de la responsabilité des URSSAF. Aujourd hui, il convient de mesurer et d anticiper l impact de ces contentieux de branche. Quel pilotage face à de tels enjeux aux conséquences nationales inédites? La branche du recouvrement, à la faveur de la COG , a structuré le pilotage du contentieux. La montée en puissance des contentieux nationaux a amené la COG à envisager un pilotage plus proactif dans un souci de préservation des enjeux nationaux. II- La structuration du pilotage du contentieux, une élaboration par étapes Au cours de la COG , les URSSAF se sont attachées à replacer l expertise juridique au cœur des organisations et au service du métier. À ce titre, les URSSAF ont structuré de véritables Directions des affaires juridiques régionales regroupant la prise en charge des questions juridiques complexes, la gestion du contentieux amiable et judiciaire et la production de la documentation. 116 N 47 mars 2015

5 ECOLE DES DIRIGEANTS DE LA PROTECTION SOCIALE À ce titre, l ACOSS est chargée de définir les orientations de la branche en matière de contrôle et de recouvrement ainsi que d assurer une application homogène des lois par les organismes de la branche. La sécurisation de la politique amiable et contentieuse de la branche relève de cette obligation générale d harmonisation des positions. Des actions opérationnelles ou organisationnelles ont déjà été mises en œuvre dans la branche afin d engager une stratégie de gestion des litiges. À ce titre, la Branche s est dotée d outils et de procédures pour mieux coordonner les actions judiciaires et améliorer le taux de succès des affaires traitées. Les directions juridiques régionales constituent des structures déterminantes pour le pilotage du contentieux. Elle assure le lien nécessaire pour une prise en compte des problématiques terrains et la déclinaison des orientations nationales. Cette dynamique entre l échelon national et local permet d instruire les contentieux de façon coordonnée et selon une stratégie partagée et adaptée à l évolution des décisions juridictionnelles. Depuis 2012, les orientations nationales de la réglementation et de la sécurisation juridique sont élaborées conjointement par l ACOSS et le réseau. Cette structuration de la politique contentieuse est toutefois récente et pendant longtemps, le rôle de l ACOSS s est limité à la régulation des autorisations de pourvois en cassation. II.1- La gestion des pourvois en Cassation - une mission dévolue à l ACOSS par la Loi La LFSS pour 2004 par son article 72 a investi l ACOSS d une mission nouvelle. En application de l article L du code de la Sécurité sociale, les organismes de la branche doivent obtenir l autorisation de l ACOSS afin de se pourvoir en cassation. Cette procédure répond à deux objectifs : rationnaliser et coordonner les actions judiciaires introduites devant la Cour de cassation et harmoniser les argumentaires à soutenir. Pour la mise en œuvre de ce dispositif, dès 2004, une procédure «cible» a été mise en place, précisant le rôle de chacun des acteurs, celle-ci devant se dérouler à l intérieur du délai impératif de deux mois pour former pourvoi. Même si le pourvoi formé sans autorisation n est pas irrecevable9, cette procédure d autorisation permet à l ACOSS d exercer une régulation des pourvois des URSSAF / CGSS, de mutualiser les argumentaires et d orienter la stratégie du contentieux devant la Cour de Cassation. À titre indicatif, en 2014, les URSSAF / CGSS ont transmis 63 demandes d autorisation de pourvoi. 29 demandes ont été acceptées et 34 demandes de pourvois ont été considérées inopportunes. La Cour de cassation a rendu 112 arrêts en 2014 dans lesquels la branche du recouvrement était partie : 77 sont totalement favorables aux URSSAF, 29 sont favorables aux cotisants et 6 arrêts donnent lieu à des résultats partiels. Sur ces 112 arrêts, 38 sont issus d un pourvoi formé par une URSSAF et 74 sont issus d un pourvoi formé par des cotisants. 9 - Cass. civ. 2ème 25 avril 2007, n , publié au bulletin 117

6 Le ratio d issues favorables sur les pourvois introduits par la branche en 2014 est de 76,31 % (contre 73,6 % en 2013 et 61 % en 2012). L augmentation de «l efficacité» des pourvois est attribuée à un renforcement de la maîtrise des pourvois par la branche, et une meilleure gestion des dossiers dès les stades antérieurs. Toutefois, ce chiffre n est pas représentatif de la stratégie du contentieux, puisqu il est admis que des pourvois peuvent être introduits dans l objectif de faire «dire le droit». En effet, afin de clarifier la position de la branche sur un sujet technique complexe, l ACOSS peut autoriser un pourvoi sans pour autant compter sur une issue favorable au contentieux. Par ailleurs, le dispositif connait des limites si l organisme ne souhaite pas poursuivre le contentieux devant la Cour de Cassation. Dans ce cas l accord de l ACOSS n est pas requis. Or, il convient de relever que la décision de ne pas se pourvoir peut avoir des conséquences préjudiciables dans le cadre d une stratégie globale. Dans un premier temps, certains cotisants pourraient se prévaloir d une décision devenue définitive. Dans un second temps, cela pourrait être en opposition avec la politique nationale de la branche sur un thème particulier. De même la maitrise de l argumentation juridique est un véritable enjeu. La connaissance d un dossier uniquement au stade de Cassation peut s avérer insuffisante. En effet, la Cour de cassation juge sur le droit, et non le fond et elle ne se prononce que sur la base d arguments déjà développés devant les juridictions du fond. Tout moyen nouveau est donc irrecevable. Aussi, il est nécessaire de sécuriser en amont les argumentaires juridiques, au stade de l appel (ou TASS lorsque celui-ci se prononce en dernier ressort) afin d optimiser les chances de gain devant la Cour de cassation. C est pourquoi dans sa stratégie globale, la branche doit s attacher à améliorer l efficience des arguments devant les juridictions du fond, afin de soumettre les dossiers dans les meilleures conditions devant la Cour de cassation. C est dans ce contexte que la COG fixe un certain nombre d objectifs en matière de suivi et de pilotage des litiges au stade amiable comme juridictionnel. II.2- Les objectifs de la COG : définir et déployer une politique nationale du contentieux Un des axes forts de la COG en matière de stratégie de contentieux vise : un pilotage dynamisé. Dans le cadre du respect de l autonomie des organismes, le pilotage du contentieux a pour objet de fournir un appui aux organismes en matière d expertise juridique ainsi qu un accompagnement adapté dans la gestion de leurs affaires ; la détection du risque juridique pour la branche du recouvrement ; Il s agit d identifier les interprétations divergentes. Celles-ci étant susceptibles d engendrer des contentieux d opportunité qu il convient de prévenir. 118 N 47 mars 2015

7 ECOLE DES DIRIGEANTS DE LA PROTECTION SOCIALE l anticipation, dès les premières saisines auprès des URSSAF et sur les projets de textes en lien avec la Direction de la Sécurité Sociale ; la mutualisation dans la gestion des litiges avec pour objectif une défense commune et un axe juridique commun à toutes les URSSAF. Au cours de la nouvelle période conventionnelle afin d assurer l équité de traitement des cotisants et améliorer les taux de succès dans le traitement des affaires, la branche mobilise différents leviers afin de garantir un haut niveau de recouvrement. a. La mise en place du marché unique des avocats à la Cour de Cassation L ACOSS, en lien avec le réseau des URSSAF, s est engagée dans une analyse approfondie des recours introduits devant la Cour de Cassation. L analyse partagée avec le réseau a permis de constater des écarts de gestion de deux ordres : Sur le plan financier, il a été constaté, pour un même avocat, des honoraires différents pour la représentation des URSSAF pouvant varier du simple au double sur un pourvoi en cassation (en l espèce, ces écarts ne se justifiaient pas par la charge des dossiers concernés). Sur le traitement des dossiers, il a été constaté que la prestation de service des conseils est variable notamment concernant la production du mémoire et les informations pratiques relatives au pourvoi (conseils juridiques, analyse ). Compte-tenu de l impact des décisions rendues par la Haute juridiction sur l activité de la Branche et le financement de la Protection sociale, la COG prévoit le renforcement du suivi par l ACOSS de ses décisions. Le recours à un avocat unique doit permettre un suivi optimisé par la Caisse nationale de la représentation des organismes de la Branche et une meilleure connaissance des dossiers et enjeux par l avocat en charge de la représenter. Ce marché public de recours à un avocat unique devrait être effectif à la fin du premier semestre b. La constitution d argumentaires nationaux une coproduction des acteurs du réseau Dès le stade amiable Dans un objectif d harmonisation des pratiques, la branche constitue une bibliothèque thématique d aide à la décision pour les CRA. La mise à disposition d argumentaires types concourt directement au respect du principe d équité de traitement des cotisants. Cette bibliothèque, en proposant des fondements et une argumentation juridiques validés «prêts à l emploi» a pour vocation de faciliter la rédaction des projets de décisions par les services afin d optimiser le traitement des flux du contentieux amiable et d améliorer les délais de réponse aux recours formés par les cotisants, conformément à l objectif inscrit dans la COG À tous les stades, sur les thématiques à enjeux et sur la forme des recours La détermination d une politique du contentieux nécessite la diffusion d instructions sur les thématiques à enjeux. Dans ce cadre les argumentaires régionaux sont mutualisés et déployés au niveau national avec des consignes précises sur l orientation des contentieux. 119

8 Chaque organisme participe directement à l élaboration des consignes nationales, par l identification du risque et l alerte de l ACOSS, par la proposition d argumentaires régionaux à mutualiser et enfin par la mise à jour des supports diffusés. Par ailleurs et afin d optimiser les chances de succès devant les tribunaux, la branche du recouvrement tend à développer systématiquement l argumentation en réponse sur la contestation de la forme du recours (prescription de la demande, absence de compétence ). En concertation, avec les autres branches ou régimes de Sécurité sociale sur les thématiques à enjeux En tant que recouvreur de référence, les URSSAF connaissent des contentieux sur de nombreux domaines juridiques et réglementaires. Afin de prendre en compte les questions de financement des autres régimes, le réseau de l ACOSS, des URSSAF et des CGSS est amené à collaborer avec d autres branches ou régimes afin de concerter l orientation du contentieux sur un point de droit donné. En effet, depuis 2012, la branche du recouvrement a élargi le champ de ses compétences en matière de contrôle et donc, du contentieux y afférent. Pour exemple, depuis le 1er janvier 2011, les cotisations et contributions d assurance chômage sont recouvrées par les URSSAF pour le compte de l UNEDIC. Aussi, depuis cette date, les URSSAF peuvent avoir à connaitre du contentieux relatif aux cotisations et contributions d assurance chômage. Par ailleurs, compte-tenu de l existence d enjeux transverses, certaines actions sont concertées et organisées directement avec d autres Branches ou régimes. Tel est le cas du contentieux sur le monopole de la Sécurité sociale qui fait l objet d échanges réguliers avec le RSI afin de déployer une argumentation juridique commune dans l intérêt du financement de la Protection sociale, les enjeux du dossier justifiant une harmonisation des arguments et stratégie en défense. c. La formation des acteurs un point structurant du pilotage national des contentieux La compréhension commune des enjeux par les acteurs est un point important de la politique nationale du contentieux. La structuration des Directions juridiques régionales, l implication des pilotes de la fonction juridique participent activement à la mise en place de ce dispositif de pilotage et à la compréhension des acteurs. Au-delà de cet objectif d harmonisation des organisations et des connaissances, il s agit de donner du sens à la gestion des dossiers par les collaborateurs, afin de les replacer dans un contexte juridique et financier plus global. En effet, le montant financier d un dossier n est pas toujours l élément déterminant de l impact national. Un dossier régional s inscrit dans une politique nationale aux enjeux plus vastes. Aussi, le réseau s attachera à mettre en place une politique ambitieuse d accompagnement et de développement des compétences au service des acteurs du recouvrement. 120 N 47 mars 2015