Faire des affaires en Chine, s y établir et se protéger : Aspects Légaux

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1 Faire des affaires en Chine, s y établir et se protéger : Aspects Légaux Chambre de Commerce du Montréal Métropolitain 22 Mars 2012 By Caroline Bérubé Managing Partner 1

2 Plan I. La propriété intellectuelle en Chine II. La société à capitaux 100% étrangers III. Le droit contractuel 2

3 Introduction La Chine demeure dans le contexte économique mondial une place d affaires très dynamique et attire toujours de très nombreux investisseurs étrangers. Cette présentation a vocation à informer les entreprises québécoises désireuses de s implanter en Chine sur les points juridiques à connaître. Nous évoquerons notamment : la propriété intellectuelle (I), l incorporation d une société à capitaux 100% étrangers (II) et quelques aspects de droit contractuel (III). 3

4 I. La propriété intellectuelle en Chine (1/5) Le droit de la propriété intellectuelle a été très profondément remanié à l occasion de l accession de la Chine à l Organisation Mondiale du Commerce en 2001 afin de mettre en conformité son système de protection avec les autres Etats membres. De nombreux progrès restent néanmoins à faire notamment en matière de défense des droits de propriété intellectuelle. Mais la Chine entend devenir une place d innovation de premier plan et attirer pour cela les entreprises étrangères innovantes. Cela passera nécessairement par une élévation croissante du niveau de protection. Comment protéger ses droits de propriété intellectuelle en Chine? 4

5 I. La propriété intellectuelle en Chine (2/5) A. L enregistrement des droits 1) Aussi bien les marques de commerce, que les brevets d invention ou encore les dessins et modèles peuvent être enregistrés en Chine. 2) Nous conseillons d enregistrer vos droits sans tarder : avant d entrer sur le marché chinois, et au plus tard lors de cette entrée. Le processus d enregistrement dure plusieurs mois (pour une marque) voire deux années (pour un brevet, ou en cas de complication pour une marque). 3) Pour une marque, nous conseillons également de l enregistrer en caractères chinois, pour la rendre plus facilement identifiable sur le marché local. 5

6 I. La propriété intellectuelle en Chine (3/5) 4)Il est également nécessaire de choisir les classes d enregistrement de votre marque avec soin et de décider si la marque devrait être enregistrée en noir et blanc ou en couleurs. Nous préconisons habituellement l enregistrement en noir et blanc afin d assurer une protection malgré un changement de couleurs de logos ou de la marque pour des raisons de marketing. Si la marque est enregistrée avec une couleur spécifique, seule la marque avec cette couleur spécifique enregistrée sera protégée. 5)De nombreuses conventions internationales permettent, sinon de déposer en une seule fois simultanément dans plusieurs pays, de bénéficier d un droit de priorité dès le premier dépôt pour enregistrer également dans d autres juridictions. 6

7 I. La propriété intellectuelle en Chine (4/5) B. Les contrats 1) Avant même que vos droits ne soient enregistrés et même ensuite, il est possible d inclure dans vos accords avec vos partenaires locaux des dispositions concernant vos droits de propriété intellectuelle. 2) Le Non Disclosure Agreement doit systématiquement être conclu dès le début des négociations. Il interdit à vos interlocuteurs de divulguer les informations confidentielles que vous lui dévoilez et ce, pour toute la durée de votre relation et pour une durée déterminée ou indéterminée après la fin de cette relation. 7

8 I. La propriété intellectuelle en Chine (5/5) 3) Dans chacun de vos documents contractuels, nous vous conseillons d inclure des clauses types indiquant, par exemple, que votre partenaire n est pas le titulaire des droits de propriété intellectuelle spécifié, qu il n existe aucune licence ou autorisation d usage autrement que celle expressément donnée par contrat, etc. 4) Beaucoup de partenaires locaux n hésiteront pas à se servir d un concept ou d une technologie vous appartenant sans vous en avertir, prétextant que cela sert vos intérêts! 5) Une clause de dommages-intérêts contractuels pourra être ajoutée, mais il faut noter qu une compensation financière en Chine n a pas de vocation punitive et ne vise qu à compenser le dommage subit. Il est donc bon de mesurer la somme ou de distinguer plusieurs types de dommages et de compensation afin d éviter que la clause ne soit invalide! 8

9 II. La société à capitaux 100% étrangers (1/5) Bien que la création de sociétés par des étrangers se libéralise peu à peu, certains points méritent d être soulignés. A. Le catalogue des investissements étrangers 1) Ce catalogue, dont la nouvelle édition est applicable au 30 janvier 2011, distingue trois domaines d activités selon qu elles sont interdites (aucun investissement possible), réglementées (l investissement étranger est possible, mais les formes de l investissement sont restreintes), ou libres (une compagnie entièrement étrangère peut investir dans ces secteurs). 9

10 II. La société à capitaux 100% étrangers (2/5) 2) De nouveaux secteurs ont été libéralisés et notamment les établissements de santé privés. Les investisseurs étrangers peuvent désormais investir ce domaine d activité qui figure dans la liste des investissements réglementés. Le gouvernement chinois souhaite en effet améliorer l offre de service de santé. 3) Il faut noter en effet que la Chine ouvre peu à peu de nouveaux domaines d activité mais cela est à dessein. L investissement étranger est en effet utiliser pour améliorer l offre de services et de biens dans les domaines dans lesquels l offre domestique est insuffisante en qualité et/ou en qualité. Cette ouverture est bénéfique pour le consommateur mais également pour le secteur qui est poussé à se développer. 4) La Chine vise également à tourner son économie manufacturière et exportatrice en une économie de services et de biens à forte valeur ajoutée et notamment pour le marché domestique. 10

11 II. La société à capitaux 100% étrangers (3/5) B. Les erreurs types lors de l incorporation 1) Transférer les fonds de contribution au capital social dans le mauvais compte bancaire : il est impératif de transférer cet argent dans le compte «capital» et non pas dans le compte courant, avec la mention «payment of the registered capital». 2) Apporter directement les fonds à la banque de la WFOE : c est impossible, l argent doit provenir du compte bancaire de l actionnaire (qu il soit individu ou entreprise). 3) Transférer les fonds à un tiers pour qu il commence à opérer la WFOE avant son incorporation : il sera très difficile de faire qualifier ce transfert d apport en capital, surtout que la licence d affaires ne sera pas encore émise. 11

12 II. La société à capitaux 100% étrangers (4/5) 4) Tabler sur un investissement limité au capital social légal minimum : si la Loi sur les sociétés prévoit que le minimum est de 30,000 RMB, il est à noter qu en réalité, les autorités exigeront bien plus en fonction du lieu de localisation et des activités menées. Nous conseillons d enregistrer un capital social couvrant le montant des dépenses de la première année (en Chine le capital social n est pas bloqué, il peut servir au paiement des différentes charges notamment les salaires et le loyer). 5) Respecter le calendrier de versement : première contribution d au moins 15% du capital social requis dans les trois (3) mois et la balance à l intérieur de deux (2) ans suite à l incorporation. 12

13 II. La société à capitaux 100% étrangers (5/5) 4) Incorporer une WFOE dans un appartement : chaque espace locatif possède une finalité commerciale ou résidentielle à respecter! 5) Incorporer une WFOE sous la forme d une société tablette : cela n existe pas en Chine continentale, seulement à Hong Kong, à Singapour ou au Canada! 13

14 III. Le droit contractuel (1/6) Un contrat de New York à Pékin est toujours un contrat avec ses clauses standardisées du fait de la pratique juridique internationale. Cependant certains aspects méritent d être soulignés. A. La langue 1) La question de la langue du contrat est cruciale. Afin que le contrat soit valide, il faut que les parties puissent échanger des points de vue, consentir librement aux obligations spécifiées dans l entente et comprendre ceux de l autre partie. L anglais (et a fortiori le français) n est pas toujours maîtrisé par l interlocuteur chinois si bien qu une version en anglais n est pas suffisante. Une version en chinois devra être préparée. 14

15 III. Le droit contractuel (2/6) 2) Vous aurez donc à jongler avec deux documents, l un en anglais, l autre en chinois, à tous les stades de la négociation. 3) Pour éviter tout risque de discordances, nous suggérons pour votre protection de prévoir que la version anglaise prévaudra pour l interprétation de la volonté des parties. Il faut malgré tout à veiller tout de même à ce que la version chinoise soit assez fidèle à la version anglaise. Sinon, vous encourrez le risque de nullité évoqué ci-avant! 4) Nous souhaitons également porter à votre attention qu en vertu du droit chinois, la version chinoise d une entente doit prévaloir dans certains contrats. C est le cas par exemple, pour la version chinoise d un contrat de travail, d une convention d actionnaires, etc. qui aura préséance sur la version anglaise. 15

16 III. Le droit contractuel (3/6) B. La clause de litige 1) Nos clients qui ont eu à comparaître devant la justice chinoise tirent tous le même constat : la prochaine fois, ce sera un arbitrage! 2) La Chine dispose d une chambre d arbitrage, la CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Center) disposant d arbitres étrangers et chinois dans tous les secteurs d activité et que vous avez le droit de sélectionner. Le fonctionnement est comparable aux autres institutions d arbitrage. 16

17 III. Le droit contractuel (4/6) 3) Lorsque cela est possible, vous pouvez également opter pour un arbitrage à Hong Kong ou Singapour. 4) L avantage de l arbitrage est qu il est confidentiel et que vous n aurez pas de difficulté à faire appliquer une loi étrangère, notamment le droit canadien, par des arbitres contrairement au juge chinois si vous avez un litige en cour plutôt qu en arbitrage. 5) L exécution de jugements étrangers (notamment canadiens) est presque impossible! 6) Vérifiez si le défendeur a des actifs en Chine sinon, même si vous avez un jugement en votre faveur, vous n obtiendrez en pratique aucune compensation. 17

18 III. Le droit contractuel (5/6) C. Le signataire 1) L homme d affaires étranger, si expérimenté soit-il, aura tendance à considérer que son interlocuteur, tout au long de la négociation, est la personne autorisée à signer le contrat. Erreur! Seul le représentant légal de la société a ce pouvoir, sauf si le signataire en question détient une procuration en sa faveur et signée par le représentant légal et ayant le sceau apposé (dont il faut s assurer la validité!). 2) Nous conseillons à nos clients de mener une recherche légale et financière, véritable «carte d identité» et «bilan de santé» de l entreprise chinoise pour vérifier à qui ils ont affaire. 18

19 III. Le droit contractuel (6/6) 3) En plus de la signature du représentant de la société, nous conseillons également de faire apposer le seau de la société à côté de la signature et sur la tranche de chacune des pages du document. Le seau est la signature incontestable de l entreprise et l apposition sur la tranche permet de «sceller» les pages entre elles. 19