TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MONTPELLIER N RÉPUBLIQUE FRANÇAISE SARL LA PYRENEENNE HYGIENE-SERVICES AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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1 TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MONTPELLIER N SARL LA PYRENEENNE HYGIENE-SERVICES Mme Sabine Encontre Juge des référés RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS Le juge des référés Audience 14 avril du 2017 Lecture du 27 avril C+ Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire enregistrés les 31 mars et 14 avril 2017, la SARL La Pyrénéenne Hygiène-Services, représentée par Me Bonnet, demande au juge des référés statuant en application de l article L du code de justice administrative : 1 ) d annuler la procédure de passation du marché public relatif à l'entretien des fontaines et plans d'eau de la commune de Perpignan, pour chacun de ses trois lots, ensemble la décision du maire de Perpignan portant rejet de sa candidature en date du 21 mars 2017 et la décision de la commission d'appel d'offres, avec toutes conséquences de droit ; 2 ) de condamner la commune de Perpignan à lui verser la somme de euros en application de l'article L du code de justice administrative et à supporter les entiers dépens de l instance. Elle soutient que : - la procédure est irrégulière dès lors que le pouvoir adjudicateur n a pas respecté la procédure contradictoire exigée par le II de l article 48 de l ordonnance du 23 juillet 2015 avant d écarter sa candidature en application du 1 du I du même article ; le courrier du 16 février 2017 par lequel la commune de Perpignan lui a reproché des manquements dans l exécution du marché d entretien des fontaines de la ville dont elle est titulaire depuis le 10 novembre 2016 lui a été adressé à une date où elle n avait pas encore présenté sa candidature en vue de l attribution des marchés litigieux et ce courrier ne l invitait d ailleurs pas à produire d éventuelles observations orales ou écrites dans le cadre de la consultation ; elle n a pas été mise en demeure d établir dans un délai raisonnable et par tout moyen que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient être remis en cause par le pouvoir adjudicateur ; elle est directement lésée par ce manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ; - la commune a commis une erreur de droit en l absence d un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles sanctionné par la résiliation du marché ou par une

2 N sanction équivalente au sens de l article 48-I de l ordonnance du 23 juillet 2015 ; elle n a jamais été contrainte de verser au maître d ouvrage des dommages et intérêts ; l article 48 de l ordonnance ne vise pas les pénalités pouvant découler du marché et, en tout état de cause, elle a contesté les pénalités, non prévues par le marché antérieur, qui lui ont été infligées par un courrier du 22 mars 2017 resté sans réponse ; - la commission d appel d offres a entaché sa décision d une erreur manifeste d appréciation dès lors que les manquements reprochés - non respect des règles de sécurité (EPI manquantes, habilitations obligatoires non valides ou inexistantes), régression de la qualité du travail rendu et dégradation du matériel municipal - ne sont pas établis ; une réunion s est tenue en mairie le 16 décembre 2016 afin de résoudre des difficultés, mineures, rencontrées dans l exécution du marché ; l employé de l entreprise qui a tenu des propos injurieux à l égard d un agent communal a été sanctionné par un avertissement et a présenté ses excuses et cet incident ne pouvait valablement être retenu pour rejeter sa candidature ; - sa candidature a été écartée à tort en application des articles 44 et 55 du décret du 25 mars 2016, sans aucun examen par la commission d appel d offres de son dossier de candidature qui était complet et de son mémoire technique qui faisait apparaître de très nombreuses références et éléments nouveaux ; En réponse au mémoire en défense : - le manquement invoqué est directement en rapport avec le stade de la sélection des candidatures et constitue le motif de son éviction ; les prétendues irrégularités de son dossier de candidature et de son offre sont donc toutes irrecevables ; - elle a soumissionné dans le délai requis et le fait que son dossier ait été déposé auprès de la direction du cadre de vie et la division urbaine au lieu du centre technique municipal n est pas évoqué dans la décision de rejet de sa candidature et ne peut donc être utilement opposé par la commune ; - la commune ne peut utilement invoquer l irrégularité de son offre dès lors qu elle a été évincée au stade de l examen des candidatures ; en tout état de cause, elle a produit ses références professionnelles conformément aux exigences de l article 4.1 du règlement de la consultation ainsi que les habilitations du personnel requises et le règlement de la consultation n exigeait pas la remise d un mémoire technique spécifique pour chacun des lots. Par deux mémoires en défense, enregistrés les 13 et 14 avril 2017, la commune de Perpignan, représentée par Me Depuy, conclut au rejet de la requête, à titre principal, comme étant irrecevable et, à titre subsidiaire, comme étant non fondée ; elle demande, en outre, que soit mise à la charge de la société La Pyrénéenne Hygiène-Services la somme de euros en application de l article L du code de justice administrative. La commune soutient que : - le recours est irrecevable dès lors que la société requérante n est pas susceptible d être lésée par les manquements qu elle invoque ; en effet : - son offre n a pas été déposée à l adresse prévue par le règlement de la consultation, en violation des dispositions de l article 43 du décret du 25 mars 2016, et doit être considérée comme ayant été remise hors délai ; - sa candidature est irrégulière au sens de l article 59 du décret, en l absence de précision des références professionnelles dont la liste devait, selon les articles 4.1 et 5 du règlement de la consultation, indiquer le montant, la date et le destinataire des principaux services effectués au cours des trois dernières années et en l absence d habilitation électrique pour l ensemble des intervenants prévus pour chaque lot, comme exigé par les mêmes articles du règlement ; - son offre est irrégulière en l absence de remise d un mémoire technique pour chaque lot ;

3 N la procédure prévue par l article 48 de l ordonnance du 23 juillet 2015 a bien été respectée dès lors que : - les manquements graves et persistants dans l exécution des lots n 1 et 2 du marché actuellement en cours, qui ont été signalés à l entreprise à de multiples reprises et ont conduit à des sanctions, justifient l application de cet article qui n impose aucunement que cette procédure soit ouverte dans le cadre de l appel d offres en cours mais seulement le respect d un délai raisonnable ; - les divers avertissements adressés à la société et le courrier du 16 février 2017 lui demandant de respecter ses engagements contractuels ont permis à la requérante de disposer d un délai raisonnable pour établir que son professionnalisme et sa fiabilité ne pouvaient plus être mis en cause ; les éléments joints à son dossier, non conformes au règlement de la consultation, ne constituaient pas des garanties suffisantes pour accepter sa candidature ; - les pièces nouvelles produites en cours d instance par la société Pyrénéenne Hygiène- Services ne peuvent être prises en compte sans rompre le principe d égalité des candidats. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - l ordonnance n du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; - le décret n du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; - le code de justice administrative. référés. La présidente du tribunal a désigné Mme Encontre, vice-présidente, comme juge des Les parties ont été régulièrement averties du jour de l audience. Ont été entendus au cours de l audience publique : - le rapport de Mme Encontre, juge des référés, - les observations de Me Bonnet, pour la société Pyrénéenne Hygiène-Services, et les observations de Me Depuy, pour la commune de Perpignan. La clôture de l instruction a été prononcée à l issue de l audience. 1. Considérant que, par un avis d appel public à la concurrence envoyé à la publication le 2 février 2017, la commune de Perpignan a lancé un appel d offres ouvert relatif à des prestations d entretien de ses fontaines et plans d eau, d une durée d un an reconductible trois ans et comportant trois lots (lot n 1 : fontaine Maillol, lot n 2 : fontaines et lot n 3 : plans d eau) ; que la SARL La Pyrénéenne Hygiène-Services, qui a été informée du rejet de sa candidature par un courrier du 21 mars 2017, demande l annulation de la procédure de passation des trois lots de ce marché ;

4 N Considérant qu aux termes de l article L du code de justice administrative : «Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. ( ) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat.» ; qu aux termes du I de l article L du même code : «Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.» ; qu aux termes de l article L : «Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L et L sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d'économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué ( )» ; 3. Considérant qu aux termes de l article 48 de l ordonnance susvisée du 23 juillet 2015 : «I. Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public : 1 Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur ; ( ) II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement.» ; 4. Considérant qu il résulte de l instruction que, par courrier du 21 mars 2017, la commune de Perpignan a informé la société La Pyrénéenne Hygiène-Services, titulaire, depuis le 10 novembre 2016, de marchés en cours d exécution correspondant aux lots n 1 et n 2 de la procédure litigieuse, du rejet de sa candidature au motif que «suite à de nombreuses difficultés constatées dans l'exécution du précédent marché d'entretien des fontaines et plans d'eau et à un manquement certain à vos obligations, un courrier vous a été adressé en date du 16 février 2017, sans que vous n'ayez tenu compte des observations faites, ni mis en œuvre les moyens nécessaires pour y remédier efficacement» ; Sur la recevabilité de la requête : 5. Considérant qu en vertu des dispositions de l article L du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d être lésées par de tels manquements ; qu il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

5 N Considérant que, pour faire échec à la demande de la société La Pyrénéenne Hygiène- Services, la commune de Perpignan fait valoir que la société est insusceptible d être lésée par les manquements qu elle invoque, dès lors qu elle a soumissionné hors délai et a présenté un dossier de candidature et une offre ne comportant pas tous les éléments exigés par les documents de la consultation ; 7. Considérant, toutefois, que la commune de Perpignan, qui a accusé réception de l offre de la société La Pyrénéenne Hygiène-Services le 10 mars 2017 à 11 heures 30, soit avant l heure limite de dépôt des offres prévue par le règlement de la consultation, ne peut, en tout état de cause, utilement se prévaloir devant le juge des référés précontractuels d autres motifs de rejet de la candidature et de l offre de cette société qui pourraient se substituer au motif ayant conduit à son exclusion de la procédure de passation du marché dès lors que la commune ne justifie pas que la commission d appel d offres se serait prononcée sur le caractère incomplet du dossier de candidature et de l offre de la société requérante ; que, dans ces conditions, et dès lors que la société Pyrénéenne Hygiène-Services a été exclue de la consultation en raison de son manque de professionnalisme et de fiabilité en application de l article 48 de l ordonnance du 23 juillet 2015 et a, de ce fait, perdu une chance d obtenir le marché, la commune de Perpignan n est pas fondée à soutenir qu elle ne présente pas un intérêt à agir pour contester la légalité de la décision du 21 mars 2017 et que son argumentation tirée des manquements invoqués serait inopérante ; Sur les conclusions en annulation : 8. Considérant qu il résulte des dispositions du II de l article 48 de l ordonnance du 23 juillet 2015 que le pouvoir adjudicateur ne peut décider d exclure un opérateur économique de la procédure de passation d un marché public sur le fondement du 1 du I du même article qu après l avoir mis à même d établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause ; que la commune de Perpignan ne peut utilement se prévaloir, pour soutenir qu elle a respecté ses obligations dans la mise en œuvre de l exclusion prévue au 1 du I de l article 48, du courrier qu elle a adressé à la société La Pyrénéenne Hygiène-Services le 16 février 2017, ou des courriels adressés à la requérante en décembre 2016, relatifs aux difficultés rencontrées dans l exécution des contrats en cours, qui sont antérieurs au 10 mars 2017, date à laquelle la société La Pyrénéenne Hygiène- Services a soumissionné ; que la requérante est, par suite, fondée à soutenir que la décision d exclusion de sa candidature est intervenue sans qu elle ait été préalablement mise à même de justifier de son professionnalisme et sa fiabilité, en méconnaissance des dispositions du II de l article 48 de l ordonnance du 23 juillet 2015 ; 9. Considérant, au surplus, qu il ne résulte pas de l instruction que la société La Pyrénéenne Hygiène-Services aurait été condamnée à verser des dommages et intérêts à la commune de Perpignan au cours des trois années précédentes, qu elle aurait été sanctionnée par une résiliation ou qu elle aurait fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles lors de l'exécution d'un marché public antérieur et notamment des marchés conclus avec la commune de Perpignan le 10 novembre 2016 ; que, dès lors, la société requérante est fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur ne pouvait légalement l exclure de la consultation sur le fondement du 1 du I de l article 48 de l ordonnance ;

6 N Considérant qu il résulte de ce qui précède que les manquements ainsi relevés du pouvoir adjudicateur sont susceptibles, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, d avoir lésé les intérêts de la société La Pyrénéenne Hygiène-Services ; qu il y a lieu, par suite, sans qu il soit besoin d examiner les autres moyens de la requête, d annuler la décision du 21 mars 2017 prononçant l exclusion de la société du marché litigieux et, compte tenu du stade de la procédure auquel ces manquements ont été commis, d annuler la procédure au stade de l examen des candidatures ; Sur les conclusions présentées au titre de l article R du code de justice administrative : 11. Considérant qu en l absence de dépens générés par la présente instance, les conclusions présentées par la société La Pyrénéenne Hygiène-Services sur le fondement des dispositions susmentionnées ne peuvent qu être rejetées ; Sur les conclusions présentées au titre de l article L du code de justice administrative : 12. Considérant qu il y a lieu, dans les circonstances de l espèce, de mettre à la charge de la commune de Perpignan la somme de euros au titre de l article L du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu il soit fait droit aux conclusions de la commune de Perpignan présentées sur leur fondement ; ORDONNE : Article 1 er : La décision susvisée du 21 mars 2017 est annulée. Article 2 : La procédure de passation du marché relatif à des prestations d entretien des fontaines et plans d eau de la commune de Perpignan est annulée à compter de l analyse des candidatures. Article 3 : La commune de Perpignan versera à la société La Pyrénéenne Hygiène-Services la somme de euros au titre de l article L du code de justice administrative. Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

7 N Article 5 : Les conclusions présentées par la commune de Perpignan en application de l article L du code de justice administrative sont rejetées. Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la société La Pyrénéenne Hygiène-Services et à la commune de Perpignan. Fait à Montpellier, le 27 avril Le juge des référés, signé S. ENCONTRE La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l exécution de la présente ordonnance. Pour expédition conforme, Montpellier, le 28 avril La greffière, M. LECLERCQ