LA RUTURE CONVENTIONNELLE DU CDI

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1 LA RUTURE CONVENTIONNELLE DU CDI Loi n du 25 juin 2008 Par Servane BILLOT, élève-avocat Cet article a fait l objet d une publication sur le site du Village de la justice : - La Loi n du 25 juin 2008 «portant modernisation du marché du travail» (JO du 26 juin), a instauré une nouveau mode de rupture. La rupture conventionnelle visant uniquement les CDI prend désormais place au sein des articles L à L du Code du travail. L employeur et le salarié peuvent convenir des conditions de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. Ce mode de rupture est exclusif du licenciement ou de la démission ; elle ne peut donc pas être imposée par l une ou l autre des parties. Un consentement libre des parties est primordial. Cette rupture conventionnelle du contrat de travail doit respecter une procédure spéciale : entretien(s) entre les parties, homologation de la convention par la DDTEFP Elle est encadrée et des garanties sont offertes au salarié qui a droit, dans les conditions de droit commun (activité passée suffisante, recherche d emploi active ), au bénéfice du chômage. La rupture conventionnelle n est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant : - des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) (article L du Code du travail). - des plans de sauvegarde de l emploi (article L du Code du travail). 1 PROCEDURE A SUIVRE L employeur et le salarié pose et négocie le principe et les modalités d une éventuelle rupture conventionnelle lors d entretiens. Au cours de cet entretien préparatoire - L CT- (ou de ces entretiens), le salarié bénéficie d une faculté d assistance : par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise, qu il s agisse d un salarié titulaire d un mandat syndical ou d un salarié membre d une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ; ou en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Si le salarié choisit se faire assister, il doit en informer l employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. Et c est seulement si le salarié est assisté que l employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. L employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens. La liste des personnes susceptibles d assister le salarié ou l employeur est restreinte (un avocat ne peut assister à ces entretiens).

2 En Pratique : - En l absence de formalisme légal imposé, il est vivement conseillé (preuve) d inviter par écrit le salarié aux entretiens avec le lieu, l heure et la date. - Prévoir au moins 2 entretiens afin de garantir le libre consentement du salarié. - Absence de disposition légale relative au délai et à la forme de l information par le salarié qu il sera assisté lors de l entretien, un délai raisonnable est à prévoir. Informer le salarié par écrit lorsque l employeur décide d être également assisté (seulement possible lorsque le salarié est assisté). - La personne assistant le salarié / employeur doit être rémunéré et être remboursé de ses frais. 2 CONTENU DE LA CONVENTION La convention de rupture rédigée entre l employeur et le salarié précise les conditions de cette rupture (le montant de «l indemnité spécifique de rupture conventionnelle», date de rupture ). Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l indemnité légale de licenciement prévue à l article L du Code du travail. La date de rupture du contrat de travail ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l homologation de la convention par l autorité administrative (pour les salariés protégés, voir cidessous). Sauf accord des parties, le contrat de travail s exécute normalement pendant la procédure jusqu à la date de rupture fixée. En Pratique : - signatures des parties + «lu et approuvé». - pour les salariés protégés, l avis du CE (obligatoire pour les DP, CE CHSCT) doit être rendu avant la signature de la convention de rupture. 3 DROIT DE RECTRACTATION La loi impose un délai de rétractation pour favoriser le consentement libre des parties : - un délai minimum de 15 jours calendaires entre la signature de la convention et sa transmission à l autorité administrative pour homologation ou pour autorisation ; - chaque partie peut revenir sur sa décision durant ces 15 jours. Les parties peuvent donc exercer ce droit de rétractation dans le délai de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine, samedi et dimanche compris) à compter du lendemain de la signature de la convention. Le droit de rétractation prend la forme d une lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre datée remise en main propre contre décharge. La loi n impose pas de motiver sa décision de se rétracter. En Pratique : - ex : pour une convention signée le 1 er novembre, le délai de rétractation expire le 16 novembre à 24h. Le délai est incompressible et ne supporte aucune exception. - pas de motivation nécessaire pour la rétractation

3 4 HOMOLOGATION DE LA CONVENTION Au terme du délai de rétractation, une des parties adresse une demande d homologation au directeur départemental du travail, de l emploi et de la formation professionnelle, avec un exemplaire de la convention de rupture (formulaire réglementaire fixé par l arrêté du 18 juillet 2008 (JO du 19 juillet)). L autorité administrative a un délai de 15 jours ouvrables (dimanches et jours fériés chômés exclus), à compter de la réception de la demande pour instruire la demande, pour vérifier la liberté de consentement des parties, l assistance des parties, le droit de rétractation, le montant minimal de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle L homologation est réputée acquise et l autorité administrative est dessaisie en l absence de notification pendant ces 15 jours. La validité de la convention dépend de son homologation. La convention sera dépourvue d effet : - lorsque l homologation est refusée par le directeur du travail dans le délai de 15 jours ouvrables; - lorsque l autorité administrative n est pas saisie par les parties de la demande d homologation de la convention. En cas de refus d homologation dans le délai de 15 jours ouvrables, le contrat de travail doit continuer de s exécuter normalement. Un recours contre ce refus d homologation peut être formé par l une des parties. En Pratique : - envoi de la demande d homologation le lendemain du terme du délai de rétractation, par LRAR au DDTEFP (de l établissement où travaille le salarié). - demande d homologation par l envoi du formulaire à compléter. - si le dossier est incomplet, une nouvelle demande d homologation est possible. - envoi d un AR par la DDTEFP lorsque le dossier est complet avec date d arrivée de la demande, date d expiration du délai d instruction. - délai de 15 jours ouvrables (selon la DDTEFP) pour l instruction du dossier par la DDTEFP, début du délai le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d homologation par la DDTEFP et terme du délai le dernier jour ouvrable d instruction à 24h. - vérification de la DDTEFP : rémunération, signature, ancienneté, entretiens, faculté d assistance, indemnité de rupture conventionnelle, date de rupture, droit de rétractation. - Réponse de la DDTEFP : - rejet motivé. Poursuite du contrat de travail. Recours contre ce rejet possible. - acceptation de l homologation. - à défaut de réponse notifiée dans le délai, l homologation est réputée acquise. 5 SUR LES SALARIES PROTEGES Les salariés protégés peuvent bénéficier de la rupture conventionnelle (liste sous les articles L et L du Code du travail).

4 Néanmoins, dans cette hypothèse: la rupture conventionnelle dépend de l autorisation de l inspecteur du travail (et non à homologation) (R CT). La demande d autorisation avec un exemplaire de la convention doit être envoyée à l inspecteur du travail (formulaire réglementaire spécifique aux salariés protégé de l arrêté du 28 juillet 2008 (JO du 6 août)). La demande d autorisation est envoyée à l inspecteur du travail après un délai de 15 jours calendaires (droit de rétractation par les parties); la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l autorisation donnée par l inspecteur du travail. En Pratique : - demande d autorisation par LRAR le lendemain de la fin du délai de rétractation de 15 jours à l inspecteur du travail avec le formulaire spécifique aux salariés protégés. - avis du CE nécessaire, le PV de la réunion accompagne la demande d autorisation qui doit être présentée dans les 15 jours suivants cette réunion. La convention ne pourra être signée qu après la consultation du CE et la demande sera envoyée après le terme du délai de rétractation. 6 RECOURS POSSIBLES Le conseil de prud hommes est la juridiction compétente pour les litiges concernant la convention, l homologation ou le refus d homologation. Les autres recours contentieux ou administratif sont exclus (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l autorisation de l inspecteur du travail). L action judiciaire devant le conseil de prud hommes doit être intentée (à peine d irrecevabilité) avant un délai de 12 mois à partir de la date d homologation de la convention. Absence de recours hiérarchique et de recours contentieux. L homologation ne peut faire l objet d un litige différent de celui relatif à la convention. Si la rupture conventionnelle est remise en cause, le salarié devra réintégrer l entreprise. Les recours formés contre la décision de non - autorisation de l inspecteur pour la rupture conventionnelle d un salarié protégé sont formés devant le ministre et/ou devant le tribunal administratif. 7 INDEMNITES DUES AUX SALARIES Une «indemnité spécifique de rupture conventionnelle» dont le montant ne peut être inférieur au montant de l indemnité légale de licenciement doit être versée au salarié lors d une rupture conventionnelle de son contrat (L CT). Son montant ne peut être inférieur à 1/5 ème de mois de salaire par année d ancienneté, auquel s ajoute 2/15 ème de mois par année au-delà de 10 ans d ancienneté (L CT). La base de calcul est la moyenne des 3 ou 12 derniers mois bruts de salaire (le plus favorable). Le montant de l indemnité doit figurer en toutes lettres dans la convention. D autre part, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés si il lui en reste. De plus, l employeur doit remettre au salarié, lors de son départ, un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et un solde de tout compte. - Régime fiscal et social de l indemnité : ce régime varie : 1 - Salariés n ayant pas atteint l âge de la retraite : même plafonds d exonération que l indemnité de licenciement. Si le salarié ne peut bénéficier d une pension retraite d un régime légalement obligatoire, l indemnité de rupture est exonérée de cotisations de sécurité sociale et d impôt sur le revenu à concurrence de l indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Si

5 l indemnité est supérieure à ce montant, elle reste exonérée dans la limite de six fois le plafond de la SS en vigueur (soit en 2008) à hauteur du plus élevé des 2 seuils suivants (CGI article 80 duo decies et article L du CSS): - 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l année civile précédant la rupture de son contrat de travail. - ou 50% du montant de l indemnité si ce montant est supérieur. 2 - Salariés ayant atteint l âge de la retraite : pas de mention spécifique. Même régime que celui applicable aux indemnités de départ à la retraite. Lorsque le salarié quitte de son gré l entreprise pour sa retraite, l indemnité de départ est exonérée d impôt dans la limite de et assujettie aux cotisations sociales et à la CSG CRDS. - Droit au chômage : droit aux allocations chômage pour le salarié dans les conditions de droit commun. 8 RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL - Date de rupture : le lendemain du jour de la notification de l homologation ou de l autorisation. : ou, en cas de silence du DDTEFP, après l expiration du délai d instruction de 15 jours ouvrables.

6 CALENDRIER D UNE RUPTURE CONVENTIONNELLE D UN CDI Hypothèse d une rupture conventionnelle entre le salarié et l employeur Convocation au 1 er entretien préparatoire (écrit LRAR ou RMP, mentions du lieu, date et heure, faculté d assistance du salarié par un salarié de l entreprise ou sur liste, et information écrite par le salarié à l employeur de l utilisation de cette faculté avant l entretien) Délai raisonnable pour que le salarié décide si il souhaite être assisté et pour en informer l employeur. Si le salarié souhaite être assisté, il doit en informer son employeur. Dans ce cas, l employeur bénéficie de cette même possibilité et doit de même en informer le salarié par écrit avant l entretien) Tenue du 1 er entretien préparatoire (Discussions, informations, avis nécessaires pour que le salarié prenne sa décision) Convocation au 2ème entretien préparatoire (écrit LRAR ou RMP, mentions du lieu, date et heure, faculté d assistance du salarié par un salarié de l entreprise ou sur liste, et information écrite par le salarié à l employeur de l utilisation de cette faculté avant l entretien) Délai raisonnable pour que le salarié décide si il souhaite être assisté et pour en informer l employeur. Si le salarié souhaite être assisté, l employeur bénéficie de cette même possibilité et doit en informer le salarié par écrit) Tenue du 2ème entretien préparatoire (Discussions, informations, avis nécessaires pour que le salarié prenne sa décision)

7 Rédaction de la Convention de rupture (Mentions de l indemnité de rupture (en toutes lettres) = au moins ILL), date de la rupture = au moins le lendemain du jour de l homologation, signatures des parties avec «lu et approuvé») Salarié protégé : obtenir l avis du CE avant de signer la convention de rupture. Délai incompressible de 15 jours calendaires pleins : Rétractation possible Demande d homologation (autorisation si salarié protégé) au DDTEFP du lieu où est établi l établissement où travaille le salarié (exemplaire de la convention + formulaire officiel complété du 18 juillet 08 / LRAR) Si le dossier est incomplet, la DDTEFP en informe les parties en notifiant une irrecevabilité motivée. Nouvelle demande possible. Si le dossier est complet, la DDTEFP notifie un AR. Salarié protégé : demande d autorisation de l IT : par LRAR, avec le formulaire spécifique + PV de la réunion du CE avec l avis. Délai de 15 jours ouvrables pleins (pr la DDTEFP) pour Instruction de la demande, à partir de la réception de la demande par la DDTEFP. Décision de la DDTEFP : - Acceptation : validation de la convention. - Rejet : motivé, le contrat de travail se poursuit. Recours devant le CPH possible contre cette décision. - Pas de réponse dans le délai : acceptation réputée acquise. Si décision d acceptation de la DDTEFP Remise des docs au salarié : (Certificat de travail, solde de tout compte, et attestation Assedic) + droit aux indemnités de CP et autres rémunérations OU

8 Si décision de refus de la DDTEFP Délai de recours juridictionnel devant le Conseil des Prud'hommes : 12 mois à compter de la date d homologation de la convention. Si remise en cause de l homologation : réintégration du salarié dans l entreprise. Salarié protégé : recours devant le ministre et / ou TA pour les autorisations de rupture Rupture du contrat de travail Le lendemain du jour de la notification de l homologation ou de l autorisation. Ou En cas de silence du DDTEFP, après l expiration du délai d instruction de 15 jours ouvrables. Durée prévisible raisonnable de la procédure : 45 ou 50 jours. Servane BILLOT, élève avocat DJCE M2 Droit des Affaires DESS Droit social