Responsabilité des sous-traitants

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1 Responsabilité des sous-traitants Jean-Pierre Grossmann SSE Zurich

2 GV Politische Geschäfte 2

3 Responsabilité des sous-traitants (art. 5 Ldét) Sous-traitants 3

4 Situation actuelle La SSE s est opposée énergiquement à cette solution! Plusieurs représentants des partis «bourgeois» se sont retournés contre la construction Le Parlement a fixé une législation hâtive en procédure rapide! De nombreuses questions demeurent floues! -> procédures judiciaires! La responsabilité des sous-traitants se limite à une seule branche de l économie = forte ingérence dans la liberté économique Est en contradiction avec tous les principes d Etat de droit. Selon les prof. Gauch/Stöckli, cette démarche est totalement incompréhensible et, éventuellement, viole la Constitution! 4

5 Documents «Responsabilité des sous-traitants» 5

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7 7 Principaux points nouvelle responsabilité selon art. 5 Ldét Champ d application: secteur principal de la construction et second oeuvre (art. 5 al. 1 Ldét). Dans les cas particuliers, le CA n est pas défini de manière claire! Bien que cela soit réglé dans la Ldét, la responsabilité est applicable aussi si les travaux sont confiés à un sous-traitant suisse. Etendue de la responsabilité: avec l entrée en vigueur de la réglementation, on instaure une responsabilité civile de l entrepreneur contractant (EG, ET, entrepreneur principal). La responsabilité de l entrepreneur-contractant s étend au non-respect des conditions minimales de salaire et de travail par l ensemble des sous-traitants lui succédant dans la «chaîne contractuelle» (art. 5 al. 1 en lien avec art. 2 al. 1 Ldét): rémunération minimale, y compris les suppléments durée du travail et du repos; durée minimale des vacances; sécurité, santé et l'hygiène au travail; protection des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes; non-discrimination, notamment l'égalité de traitement entre femmes et hommes. A qualité pour agir tout collaborateur d un sous-traitant qui fait valoir le non-respect des conditions minimales de salaire et de travail. Selon art. 5 Ldét, le droit d action est dirigé contre l entrepreneur contractant.

8 Principaux points nouvelle responsabilité selon art 5 Ldét Subsidiarité L entrepreneur contractant n est responsable que si le soustraitant fautif a été poursuivi au préalable sans succès ou ne peut l être (art. 5 al. 2 Ldét). Attestation de diligence (art. 5 al. 3 Ldét) L entrepreneur contractant peut se libérer s il prouve qu il a appliqué les conditions minimales de salaire... lors de chaque sous-traitance des travaux qu il a fait preuve de diligence selon les circonstances qu il a respecté les conditions minimales de salaire et de travail. Au moyen de pièces selon art. 8b Odét Entrée en vigueur: 15 juillet

9 9 Responsabilité subsidiaire? Décisif pour la signification pratique de la responsabilité! L entrepreneur contractant n est responsable que si le sous-traitant a été poursuivi au préalable sans succès ou ne peut l être. Il s agit ainsi d une responsabilité subsidiaire resp. d une «responsabilité par défaut»; PAS DE RESPONSABILITE SOLIDAIRE! Prof. Stöckli/Gauch: une simple mise en demeure du TR au sous-traitant ne suffit pas. La pratique des tribunaux devra définir si un acte de défaut de biens définitif et/ou un jugement en dernière instance sont nécessaires afin de fonder la responsabilité de l entrepreneur contractant.

10 S il devait être question de facto de la responsabilité de l entrepreneur contractant en raison d une subsidiarité remplie, il a la possibilité de recourir à l attestation de diligence. Devoir de diligence de l entrepreneur contractant Questions décisives pour l application pratique Démarches de l entrepreneur contractant pour le respect du devoir de diligence? A quelles conditions peut-il se libérer de sa responsabilité? L ordonnance sur les travailleurs détachés (Odét) indique les mesures concrètes à prendre par l entrepreneur contractant et les sous-traitants. Odét: le devoir de diligence de l entrepreneur contractant se compose de trois éléments: 1. Présentation du respect des conditions minimales de salaire et de travail (art. 8b Odét); 2. Dispositions contractuelles (art. 8c Odét) 3. Dispositions organisationnelles (art. 8c Odét) 10

11 Devoir de diligence de l entrepreneur contractant 1. Présentation du respect des conditions minimales de salaire et de travail Cette étape survient au moment de l attribution des travaux au sous-traitant Respect des conditions minimales de salaire (art. 2 al. 1 let. a Ldét) En vertu de l Odét, l entrepreneur contractant peut se faire présenter par le sous-traitant les documents suivants mettant en évidence que ce dernier respecte les conditions mimmales de salaire: A. Pour les sous-traitants étrangers (art. 8b al. 1 let. a Odét): une attestation de détachement signée par le sous-traitant et par le travailleur. Les organes d exécution de la Ldét et le SECO proposent différents schémas de calcul et des directives (cf. B. Pour les sous-traitants suisses (art. 8b al. 1 let. B Odét): une déclaration spontanée du sous-traitant selon laquelle les conditions minimales de salaire sont remplies. Cette déclaration doit aussi être signée par les travailleurs prévus pour l exécution des travaux ou par le personnel régulier du sous-traitant. Le SECO a prévu de mettre à disposition des documents types à cette fin (formulaires de déclaration). La SSE recommande de présenter les deux documents précités (A ou B) lors de chaque soustraitance de travaux. 11

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17 Devoir de diligence de l entrepreneur contractant 1. Présentation du respect des conditions minimales de salaire et de travail 1.1. Respect des conditions minimales de salaire (art. 2 al. 1 let. a Ldét) En complément aux doc. A et B, il est aussi possible d utiliser les documents ci-après: C. Attestation des organes d exécution paritaire (art. 8b al. 1 let. c Odét), selon laquelle ils ont contrôlé le respect des conditions de salaire et de travail par le sous-traitant et qu ils n ont pas constaté d infraction. D. Mention dans un registre professionnel (art. 8b al. 1 let. d Odét): mention du sous-traitant dans un registre tenu par les employeurs et les travailleurs ou par une autorité (registre professionnel) attestant l absence de procédure en cours contre le sous-traitant pour infraction à l encontre des conditions minimales de salaire et de travail ainsi que l absence de telles infractions. L enregistrement dans un tel registre suppose usuellement un contrôle préalable des conditions de salaire et de travail par une commission paritaire ou par son organe de contrôle. 17

18 Devoir de diligence de l entrepreneur contractant 1. Présentation du respect des conditions minimales de salaire et de travail 1.2. Respect des conditions minimales de travail (art. 2 al. 1 let. b f Ldét) Pour prouver le respect des conditions minimales de travail, l entrepreneur contractant peut se faire présenter par le sous-traitant établi en Suisse ou à l étranger en particulier la déclaration spontanée correspondante (art. 8b al. 2 let. a Odét). En complément, le sous-traitant peut aussi mettre à disposition, cas échéant, des certificats reconnus tels que ceux pour la sécurité au travail et la protection de la santé (ex. OHSAS 18001) (art. 8b al. 2 let. b Odét). 18

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26 Devoir de diligence de l entrepreneur contractant 2. Dispositions contractuelles Selon l art. 8c Odét, le devoir de diligence de l entrepreneur contractant lui impose de prendre les dispositions contractuelles nécessaires afin d être en mesure d exiger des sous-traitants censés effectuer des travaux dans le cadre ou à la fin de la «chaîne contractuelle» qu ils mettent en évidence leur respect des conditions minimales de salaire et de travail. Interdiction la réattribution de travaux? Selon le genre des travaux et l évaluation des risques, la réattribution des travaux peut déjà être prohibée au premier niveau de sous-traitance ou seulement à partir d un niveau ultérieur de sous-traitance. La SSE a mis au point, en étroite collaboration avec des spécialistes du droit des contrats, des dispositions contractuelles types à intégrer dans les contrats d entreprise entre entrepreneurs contractants et sous-traitants. 26

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28 Interdiction de sous-traitance au premier niveau (1) Le sous-traitant a l obligation de réaliser personnellement les travaux qui lui sont confiés en vertu du présent contrat. La réattribution (sous-traitance) de travaux à des tiers (sous-sous-traitants) n est pas autorisée dans le cadre du présent contrat. (2) Si le sous-traitant viole l interdiction de sous-traitance, il est tenu de verser à l entrepreneur une peine conventionnelle de CHF montant

29 Interdiction de sous-traitance à partir du 2 e niveau (1) La sous-traitance de travaux à des tiers dans le cadre du présent contrat est soumise à l approbation écrite de l entrepreneur. La demande d approbation écrite doit être déposée par écrit à l entrepreneur avant le début des travaux correspondants et doit inclure le contrat d entreprise devant être conclu avec le tiers. Le contrat d entreprise entre le premier sous-traitant et le tiers (sous-sous-traitant) doit contenir l interdiction de sous-traitance des travaux pris en charge et prévoir une peine conventionnelle en cas de contravention à cette règle; en outre, le tiers (soussous-traitant) doit être contraint par écrit à respecter les conditions minimales de salaire et de travail conformément à l art. 2 al. 1 let. a à f Ldét. (2) Si la sous-traitance de travaux à un tiers (sous-sous-traitant) a été acceptée dans le cadre du présent contrat, le premier sous-traitant a en outre l obligation, en vertu de l art. 5 al. 3 Ldét en lien avec l art. 8b Odét, d exposer de manière crédible à l entrepreneur, sur la base de documents et de justificatifs, que le tiers respecte les conditions minimales de salaire et de travail conformément à l art. 2 al. 1 let. a à f Ldét, respectivement de présenter ces documents à l entrepreneur. Cette démarche doit être entreprise avant la conclusion du contrat avec le tiers et avant le début des travaux. (3) Si le sous-traitant viole les règles relatives à la sous-traitance exposées ci-dessus en laissant un tiers (sous-sous-traitant) exécuter des travaux sans approbation écrite de l entrepreneur, il est tenu de verser à l entrepreneur une peine conventionnelle de CHF montant

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34 Devoir de diligence de l entrepreneur contractant 3. Dispositions organisationnelles Selon art. 8c Odét, le devoir de diligence de l entrepreneur contractant lui impose également de prendre les dispositions organisationnelles nécessaires afin d être en mesure d exiger des sous-traitants censés effectuer des travaux dans le cadre ou à la fin de la «chaîne contractuelle» qu ils mettent en évidence leur respect des conditions minimales de salaire et de travail. Selon le SECO, l exécution du devoir de diligence comprend également l obligation pour l entrepreneur contractant d exercer une certaine surveillance sur les lieux du chantier. Pendant la procédure de consultation, la SSE a toujours défendu vigoureusement une autre position, plus conforme à la pratique. Il incombera à la jurisprudence d établir la sécurité du droit nécessaire en la matière. Les mesures organisationnelles concrètement appropriées dans le cas d espèce ne sont pas réglementées dans l ordonnance sur les travailleurs détachés! Contrôles d accès sur les grands chantiers Présence régulière de l entrepreneur contractant sur le chantier, représenté par un chef de chantier ou un contremaître 34

35 Recommandations et suite à donner Les entrepreneurs contractants et les sous-traitants doivent à l avenir adapter leurs processus internes et leur organisation aux obligations et exigences résultant de la nouvelle réglementation. Les sous-traitants ont l obligation d apporter les documents nécessaires avant la conclusion du contrat et, cas échant, de les faire signer par les travailleurs concernés. La SSE recommande à toutes les entreprises actives en tant qu entrepreneurs contractants et/ou sous-traitants d informer sans plus tarder l ensemble des collaborateurs concernés (cadres et personnel de chantier) des nouvelles règles en vigueur: En particulier, les sous-traitants doivent rendre le personnel de chantier attentif au fait qu une déclaration spontanée doit être signée à l avenir pour obtenir un mandat. Quant aux entrepreneurs contractants, ils sont tenus d informer les cadres signataires de contrats des documents à demander aux sous-traitants et des dispositions contractuelles à utiliser. Les entreprises actives en tant qu entrepreneurs contractants doivent définir et mettre en œuvre les mesures organisationnelles appropriées, selon le mandat de construction. Pour la mise en œuvre de la responsabilité, il incombe aux entrepreneurs contractants comme aux sous-traitants de clarifier leur situation sous l angle du droit des assurances. Adaptation de l assurance responsabilité civile d entreprise 35

36 Responsabilité des sous-traitants 36

37 A l avenir: faire attention à ces sous-traitants! 37

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