Par ailleurs les procédures appellent des vagues de licenciements de plus en plus lourdes.

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1 UIA COMMISSION FAILLITE "La prévention dans le traitement des difficultés des entreprises, comparaisons et approche internationale" Par Serge WORTHALTER, Avocat au Barreau de Paris, Membre de la commission Faillites de l UIA Merci de ne pas reproduire ce texte soumis au droit de l auteur et de l UIA sans accord. L expérience prouve que les décisions de procédure collective rendues par les tribunaux interviennent trop tard et ont des effets dévastateurs sur le plan de la liquidation des entreprises, du personnel licencié, de la mise en jeu possible de la responsabilité des dirigeants sociaux. Des mesures préventives ont été tentées par les différents systèmes juridiques notamment en Europe et en France bien sur avec des résultats plus ou moins heureux qu il est intéressant de comparer. Les enjeux de la prévention sont en effet de taille : plus on se penche tôt sur le sort d une entreprise «en difficulté» plus grandes sont ses chances de redressement par voie de négociation avec les créanciers ou plan de continuation ou cession. Cela permettra d éviter de nombreux licenciements et de sauvegarder ce qui peut encore l être de l entreprise ; en outre cela évitera les désagréments envers les dirigeants de poursuites pénales ou financières en contribution au passif créé. Peu d ouvrages parviennent à définir ce qu est «l entreprise en difficulté» : Madame Emmanuelle LE CORRE-BROLY fait observer(droit des entreprises en difficulté, Armand COLIN, 2001 p 9)que selon la loi du 25/1/85 c est une entreprise «en cessation de paiement» alors que selon la loi du 1/3/1984 c est une entreprise «où sont constatés des faits de nature à compromettre l exploitation». Nous envisagerons : I. quel est le corpus juridique applicable en droit des sociétés et droit des procédures collectives en France en matière de prévention? II. les expériences en pratique III. les projets de réforme suggérés I) QUEL EST LE CORPUS JURIDIQUE APPLICABLE EN DROIT DES SOCIETES ET DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES EN FRANCE EN MATIERE DE PREVENTION? On passe rapidement car ces sujets seront traités certainement par d autres intervenants sur le a)droit d alerte et information du comité d entreprise quand il existe : (article L du Code du travail ) il faut avoir un effectif de plus de 50 personnes donc cela exclut en soi de nombreuses petites et moyennes entreprises ; c est très gênant alors que dépôts de bilan sont annoncés en France au premier trimestre 2003(Figaro du 14/4/03) dont 17,5% de hausse pour les PME de 10 à 49 salariés, outre les conséquences sur les sous-traitants.

2 Par ailleurs les procédures appellent des vagues de licenciements de plus en plus lourdes. La condition d exercice de ce «droit d alerte» est que la «situation de l entreprise soit préoccupante»(art 43 loi du 1/3/1984) et non pas que «la continuité de l exploitation soit compromise» comme lorsque le commissaire doit exercer son droit d alerte, car il dispose aussi d un tel droit d alerte. Les critères sont conjoncturels et comptables. ¼ des dépôts provient de la défaillance d un client : il faut surveiller de plus prêt son poste client et rechercher un minimum d équilibre et d indépendance envers ses clients. En pratique même si ce rôle est important c est plutôt en alertant le dirigeant et le commissaire aux comptes que le comité ou les délégués peuvent être efficaces. b) passons aussi, car le point sera traité ailleurs, sur le rôle très important de l administrateur judiciaire ayant mission du tribunal de concilier les créanciers en vue d un règlement amiable. Envisageons donc le corpus de textes existants puis les pratiques principales et projets à la lumière de que qui se passe dans plusieurs pays pour tenter d en dégager les pratiques les plus instructives. Examinons le droit d alerte du commissaire aux comptes(1), celui du Président du tribunal(2), celui des associés(3) 1) droit d alerte du commissaire aux comptes : Disons un mot sur le rôle essentiel du commissaire aux comptes, qui certifie en France les comptes ou au contraire fait connaître ses réserves à leur sujet s il ne les approuve pas. a) Il est prévu à l art L234-1 Code de commerce(désormais les articles visant la lettre L voudront dire «du Code de commerce» ) relayé pour le Président par l article L Il va demander au dirigeant de prendre certaines mesures pour remédier à une situation anormale sans s immiscer en aucun cas, ce qui serait inadmissible en effet, dans la gestion de l entreprise. En SA il informe de façon confidentielle le président des faits «de nature à compromettre l exploitation» lequel a 15 jours pour lui répondre. La loi cherche à provoquer et instaurer un dialogue dont le personnel, les autres dirigeants, les associés, les créanciers sont formellement exclus à ce stade. Faute de réponse satisfaisante le commissaire invite le président à faire délibérer son conseil d administration sur les anomalies invoquées. Ensuite le président du tribunal et le comité d entreprise peuvent être informés. Toujours faute de réponse satisfaisante le commissaire déposera un rapport dit «spécial» sur les faits objet d éclaircissement adressé aux associés et au personnel. C est précisé selon article L234-1al 3. 2

3 Enfin il peut informer le Président du tribunal qui avisera, mais lui commissaire ne prendra jamais de décision au sujet du redressement de l entreprise. C est précisé selon article L 611-2, L Dans les autres groupements(sociétés commerciales, GIE) la procédure est simplifiée mais obligatoire désormais au lieu de facultative avant la loi du 10/6/1994 : elle aboutit aussi à ce que le commissaire informe le Président du Tribunal si la poursuite d exploitation est compromise. Pour situer le débat, il importe de prévenir aussi et surtout le sort des petites entreprises, formant un tissu économique et social important, lesquelles précisément n ont pas légalement de commissaire aux comptes d où une portée limitée de ce droit d alerte. Le nombre croissant de faillites en France, en 1999, en 2002 rend la prévention impérieuse : faute de prévention efficace, certains n ont pas hésité à parler de «faillite de la justice»(colcombet et MONTEBOURG, Les tribunaux de Commerce : une justice en faillite? Rapport Assemblée Nationale 1038 p315 cité par Madame Corinne SAINT- HALARY-HOUIN, Droit des Entreprises en Difficulté Montchrestien 1999no84 p 54). On a d abord pensé entre autres que le capital social des sociétés(ex SARL, capital légal minimum exigé 7622,45 ) était insuffisant pour créer une entreprise et devait être augmenté. On s est ensuite aperçu que le capital social dont dispose l entreprise,s il est certes important comme premier gage des créanciers et complété par un fonds de roulement, doit en fait être complété par d autres facteurs de réussite économique : éléments structurels :la formation et l expérience des dirigeants, à compléter dés création si nécessaire ; l adoption d éléments de comptabilité prévisionnelle et analytique et l établissement avant création d études de marché et de faisabilité. Récemment on a en France en conséquence facilité sur 5 ans la libération du capital social pour faciliter les créations, étant rappelé qu en pays anglo-saxons le capital minimum exigé pour créer une société est très faible et les formalités de création très simplifiées d ailleurs par rapport à la France sans que cela soit considéré loin de là comme cause aggravante de faillites. b) publicité et information des tiers : On peut noter avec intérêt que la France attache de l importance à l information des tiers et créanciers par un système efficace et sophistiqué de publication au greffe des principales créances de créanciers privilégiés au-delà de à peine de forclusion si l inscription n est pas prise dans un délai d environ 2 mois de son exigibilité, afin de permettre d alerter les tiers que la situation de l entreprise commence à présenter quelque difficulté -outre la publication prévue des protêts et effets de commerce impayés -les demandes de report d assemblée générale sont suivies de près aussi par le tribunal, elles préfigurent une difficulté possible sur l approbation des comptes 2) l alerte par le président du tribunal : elle vise désormais «toute entreprise» ; alerté par le greffe il peut convoquer d office le dirigeant(loi du 10/6/94 ayant étendu ce droit d alerte aux groupements et personnes morales, art 34 loi de 1984) pour lui demander des explications et quels remèdes il entend adopter, voire ouvrir d office une enquête et désigner à cet effet un mandataire de justice 3

4 -Ou demander au tribunal d ouvrir d office une procédure, il ne peut l ouvrir seul de luimême. Ces mesures peuvent jouer aussi un rôle préventif. a)la loi du 1/3/1984 (reprise sur ce point à l art 340 Loi du 24/7/1966 sur les sociétés) a obligé à déposer au greffe les comptes sociaux et surtout les annexes qui donnent des renseignements très précieux sur les engagements dits «hors-bilan» et notamment les engagements de caution qui sont de grande importance pour situer la santé d une entreprise. Les groupes de sociétés doivent déposer des comptes consolidés, seuls à même de permettre de se faire une image de la santé du groupe. La jurisprudence récente permet à tout tiers de solliciter en référé la désignation d un administrateur ad hoc afin d obtenir publication effective desdits comptes en cas de carence, car il est vrai que par crainte notamment de la concurrence de nombreuses entreprises cachent encore leurs résultats et ne publient pas leurs comptes au greffe. Les grandes entreprises doivent en outre publier leurs résultats au BODAC(bulletin officiel d annonces commerciales) et la loi française oblige à informer les associés chaque année des résultats en vue de l approbation légale et obligatoire une fois l an des comptes sociaux. Ces obligations ont été étendues à des non-commerçants avec des critères de seuils d effectif et chiffre d affaires. Ont été prévues sous même condition des documents de comptabilité prévisionnelle. b) les sanctions : Le non-respect de ces dispositions est important :-lors du dépôt de bilan, phase initiale obligatoire de la procédure à charge du dirigeant en France, il doit justifier des derniers comptes à jour et même si toutes les entreprises certes n ont pas de comptable le tribunal voit d un très mauvais œil une telle carence en cas de procédure ; -des sanctions pénales sont possibles contre les dirigeants -ceci permettra de cerner l état de cessation de paiement c) l état de cessation de paiement, notion clé du droit français selon art 3 de la loi du 25/1/1985, condition légale de l ouverture obligatoire de procédure. Cette notion se définit en «l impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible». Cette notion a été très critiquée en doctrine comme source d abus car trop étroite et cette critique est fondée en partie : il faut en fait considérer le passif exigé et pas exigible car si des créanciers font confiance en n exigeant pas paiement de leurs créances, ils ne sauraient en être sanctionnés et la procédure ne mérite pas d être ouverte. Restreindre cette notion tout en restant certes sous contrôle du tribunal pour éviter des abus permettrait de prévenir l ouverture de certaines procédures. 4

5 d) la situation de trésorerie dont dispose l entreprise en début de procédure est certes importante : il faut sécuriser la position du banquier et des fournisseurs qui soutiennent l activité de l entreprise en difficulté. A l heure actuelle la situation est paradoxale : de nombreux banquiers sont poursuivis ou bien car ils refusent de financer cette période ou au contraire car ils ont continué à financer et s exposent alors à soutien abusif : il faut clarifier cela à peine de ne plus pouvoir financer la période proche de difficultés ou juste après ouverture de procédure. L art 40 Loi 25/1/1985 repris par la loi de juin 1994 même s il conforte le sort des créanciers d après ouverture de procédure en les rendant prioritaires sur tous autres ne règle pas toute la question clé du financement de la période de restructuration. e) les créanciers dits privilégiés comme le Trésor public doivent voir leur sort réexaminé : quand ils sont payés à condition qu il reste de quoi les payer la plupart du temps aucun redressement n est plus possible : il faut si on veut sauver des entreprises un minimum viables et des empois que ce genre de créanciers les premiers se voient imposer un effort. Le débat sera espérons intense sur le sort à réserver à ces créanciers privilégiés si on veut sauver des entreprises. l ne faudrait pas non plus qu ils craignent trop pour l existence de leur créance à peine de compromettre tout redressement. Pour les petites entreprises, le fait d adhérer à un centre de gestion agréé permet de mieux cerner les comptes et au dirigeant de prévenir les difficultés. 3) le droit d alerte des associés : La loi du 1/3/1984 et les art 64-1, 226-1, 251 al2 loi 24/7/66 leur permet de - poser des questions au dirigeant - de demander en justice la désignation d un administrateur qui déposera un rapport ou un expert en gestion. L efficacité pratique sera là encore de faire réagir le commissaire aux comptes s il y en a un. Ayant examiné le corpus de textes applicables, confrontons avec ce qu il en est en pratique pour parvenir à la prévention recherchée. II) QUELLES TECHNIQUES ET MESURES DE PREVENTION REVELE LA PRATIQUE? L Etat a prévu des structures d intervention pour tenter d aider à restructurer les entreprises. Leur rôle pas assez connu ne peut être négligé : CORRI(niveau régional), CIRI, CODEFI, représentés surtout par le Préfet et les chefs des services financiers et fiscaux administratifs, ils accordent sous condition des prêts préférentiels, allégements de charges fiscales et sociales et reports d échéances pour préserver les emplois et préparer un plan de sauvegarde. Il n y a 5

6 plus en pratique à notre connaissance de seuils de saisine à ce jour, toute entreprise peut saisir le CODEFI. Leur intervention doit rester limitée dans le cadre de la politique européenne de restriction des aides et de limitation de l interventionnisme étatique. -le CIRI élabore un plan soutenu par le capital privé et des prêts publics à taux bonifié : il manque de moyens : il vise les entreprises de 400 salariés au moins, de l industrie ou BTP ; -des SDR(sociétés dites de développement régional) ou des collectivités locales prennent des participations dans les sociétés qu elles aident par des prêts à taux réduit ou des exonérations fiscales ; -le repreneur d entreprise en difficulté bénéficie d allégement d impôt, c est intéressant. Il faut que le dirigeant ou le mandataire judiciaire désigné prépare en amont et dès que possible, dès que l ouverture de procédure est prononcée voire envisagée seulement, un plan de cession ou de continuation. Définissons d un mot ces notions : suite à plan de cession un repreneur règle une somme forfaitaire destinée à apurer partie du passif et reprend l entreprise avec le personnel choisi ; en continuation le débiteur reste dans son entreprise sans immixtion d un tiers en principe et paie sur 7 ou 8 ans de délai les dettes. Il faut préparer le plus en amont des offres à cet effet de sorte que la publicité, les auditions de repreneurs potentiels afin que l affaire vienne à l audience avec une solution de reprise préservent au mieux ce qui peut l être de l entreprise en difficulté. III) QUELS PROJETS ENVISAGES EN MATIERE DE PREVENTION? Il faut continuer à rendre le juge plus proche du justiciable et lui en faciliter l accès, sortir du sentiment de honte qu a le débiteur de son état de failli réel ou potentiel alors que de nombreuses faillites sont liées à la conjoncture. Le droit d alerte évoqué supra mérite d être encouragé et élargi quant à ses critères. Les actions de formation à la gestion développées. L intérêt public étant en cause, il est clair que la présence du Parquet aux audiences reste vivement souhaitable. Les rencontres et le dialogue préventif entre dirigeants et cellules de prévention(notamment par analyse comptable des documents) mises en place de plus en plus par les tribunaux de commerce doivent être encouragées. CONCLUSION Cet exposé ne se veut pas exhaustif mais plutôt introductif d un débat espéré fructueux permettant de comparer les expériences selon les pays et dégager les meilleures pratiques en vue d améliorer nos lois et systèmes juridiques en la matière. Bibliographie succincte : Code de Commerce jcl, LITEC

7 Corinne SAINT-HALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, 3 éme édition Montchrestien 1999 Emmanuelle LE CORRE- BROLY,Droit des entreprises en difficulté,éd 2001 Armand COLIN Jocelyne VALLANSAN,Redressement et Liquidation judiciaires, édition 2000 LITEC Dictionnaire Editions législatives «difficultés des entreprises» Revue de l ACE (Association des avocats conseils d entreprises) Serge WORTHALTER «Les plans de cession» 3 éme trimestre 2003 UIA 7