1 La procédure Alternative de Résolution des Litiges. La procédure Alternative. des Litiges

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1 1 La procédure Alternative de Résolution des Litiges La procédure Alternative de Résolution des Litiges

2 1 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Introduction Depuis fin 2000, DNS.be prévoit une procédure alternative de résolution des litiges (ADR ou Alternative Dispute Resolution) pour le règlement de conflits concernant des noms de domaine.be. Il s agit toujours de conflits entre le détenteur d un nom de domaine.be et une tierce partie qui estime pouvoir faire valoir des droits sur ce nom de domaine. La procédure alternative de résolution des litiges a été mise au point en collaboration avec le Cepani (Centre belge d arbitrage et de médiation). Lors de l introduction de la procédure alternative de résolution des litiges en 2000, le champ d application était encore limité aux conflits concernant des noms de marque protégés. Fin 2001, ce champ d application s est ouvert pour un large éventail de catégories juridiques : une dénomination commerciale, une dénomination sociale ou un nom de société, un toponyme, un nom de personne ou un nom d'entité géographique. En 2007, une nouvelle étape était franchie : DNS.be décidait d intervenir dans les frais de résolution des litiges et de rembourser la moitié des frais de procédure au plaignant qui avait obtenu le transfert ou la suppression du nom de domaine, et de revendiquer ensuite ces frais auprès du détenteur du nom de domaine. Depuis 2009, DNS.be rembourse la totalité des frais au plaignant qui a gain de cause.

3 2 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Les Chiffres Depuis la mise en place de la procédure ADR fin 2000, 245 affaires ont été introduites auprès du Cepani. 152 affaires ont été déclarées fondées et pour cellesci le nom de domaine a été soit transféré au profit du plaignant, soit annulé par DNS.be, 51 affaires (soit 22%) ont été rejetées en dans 34 cas (soit 14%) une solution amiable a été trouvée. En 2011, 31 affaires ont été introduites, dont 20 (soit 65%) ont été déclarées fondées ; 19 de ces noms de domaine ont été transférés au profit du plaignant et 1 nom de domaine a été annulé. Cinq affaires (soit 16%) ont été rejetées par le tiers décideur et 6 affaires (soit 19%) ont été stoppées avant que le Cepani ne désigne un tiers décideur : une affaire a été annulée par le Cepani étant donné que le plaignant n a jamais payé les frais de procédure et les 5 autres affaires ont été réglées à l amiable par les parties entreelles. Les résultats de 2011 se situent donc dans la moyenne des années précédentes. Le nombre de dossiers introduits est resté en 2011 au même niveau que les années précédentes. Ni l introduction du remboursement de la moitié des frais de procédure en 2007, ni le remboursement de la totalité de ces frais en 2009 n ont engendré une augmentation spectaculaire des plaintes. ADR cases

4 3 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Résultats des ADR cases A 2009 Fondé 47% Non fondé 30% Solution amiable 23% A 2010 Fondé 67% Non fondé 18% Solution amiable 15% A 2011 Fondé 65% Non fondé 16% Solution amiable 19% Moyenne des résultats A Fondé 64% Non fondé 22% Solution amiable 14%

5 4 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Tableau des décisions Dossier Nom de domaine Evaluation Resultat Plaignant Détenteur cadastre kadaster Non fondé Rejet BE BE gebrola Fondé Transfert BE KN priorijcorsendonk Solution amiable Transfert BE BE albertheyn Fondé Transfert NL SC ah Solution amiable Transfert NL NL rhodia Fondé Transfert FR NL scapa Fondé Transfert BE ZA ardennes-etappes Fondé Transfert BE PA tests-achats Fondé Transfert BE UK mrproper Fondé Transfert US BE massiveverlichting Solution amiable Transfert NL NL piperheidsieck Fondé Transfert FR BE dallmayrvending Solution amiable Transfert DE BE gamerxl Annulé Annulé BE NL duratherm Fondé Transfert NL NL inquino Solution amiable Transfert DE BE pneus-online pneusonline pneu-online Non fondé Rejet CH DE pneuonline intesasanpaolo Fondé Transfert IT CN louisvuitton Fondé Transfert FR CN eventsee Non fondé Rejet BE BE lamirho Fondé Transfert BE BE dinercard Non fondé Rejet US BE jambondeparme Fondé Transfert IT AU sporthamac Fondé Transfert BE BE uns Fondé Transfert BE NL whitecu Fondé Annulation UK CA tdr Fondé Transfert BE NL tecnoglobe Fondé Transfert BE BE airco Non fondé Rejet BE NL stadion Fondé Transfert BE BE catverhuur Fondé Transfert US NL

6 5 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Nonobstant le fait que la procédure ADR concerne le domaine.be, on a vu cette année également une forte présence internationale. Dans 24 affaires sur les 34, une des parties, soit le détenteur du nom de domaine, soit le plaignant, n a pas la nationalité belge. Dans 11 dossiers, aucune des parties n a la nationalité belge, alors que seuls 6 dossiers sont entièrement belges. Le tableau des affaires en instance en 2011 démontre que les cybersquatters potentiels se concentrent principalement sur des noms de marque établis (albertheyn.be, ah.be, rhodia.be, scapa. be, ). Le phénomène du typosquatting (enregistrement d une variante mal épelée d un nom de marque, de société, connus) est également toujours présent (ardennes-etappes.be, tests-achats. be), quoique en moindre mesure. Cadre juridique La procédure de résolution des litiges est reprise à l article 10 des conditions générales de DNS.be. L acceptation des conditions générales entraine l acceptation, par le détenteur de noms de domaine, de la politique de résolution des litiges et de la compétence des organismes de résolution des litiges. 1 La ligne directrice ne fait qu ébaucher la procédure et le fondement juridique sur lesquels le tiers décideur doit s appuyer. Les règles procédurales proprement dites, ont été définies par l organisme de résolution des litiges reconnu par DNS.be, le CEPANI (Centre belge d arbitrage et de médiation). Le règlement de la procédure du Cepani décrit la manière dont une procédure est introduite et menée, quels délais sont applicables et de quelle façon le tiers décideur, qui décidera du litige, est désigné. 2 Le règlement de la procédure, ainsi que les modèles de plainte, de réponse et le formulaire d appel sont disponibles sur le site web du Cepani ( 1 Paragraphe a) article 10 des Conditions Générales 2 Paragraphe c) article 10 des Conditions Générales En 2011, 2 dossiers sont introduits en appel auprès du Cepani : les dossiers myethias.be et pneus-online.be, pneusonline.be, pneu-online.be et pneuonline.be. Dans l affaire myethias.be l appel a abouti au transfert du nom de domaine au profit du plaignant. Dans l affaire pneus-online.be, pneusonline.be, pneuonline.be et pneuonline.be l appel a été rejeté.

7 6 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Fondements juridiques de la procédure L article 10 des conditions générales de DNS.be définit les fondements juridiques sur lesquels le tiers décideur devra appuyer sa décision. Pour obtenir le transfert ou l annulation d un nom de domaine, les conditions suivantes doivent être toutes les trois démontrées simultanément: 1. le nom de domaine du détenteur est identique ou présente une forte ressemblance avec une marque, nom commercial, dénomination sociale ou nom de société, indication géographique, appellation d origine, indication de provenance, nom de personne ou dénomination d une entité géographique sur lequel le plaignant possède des droits ; 2. le détenteur du nom de domaine ne détient pas de droits ni d'intérêts légitimes en relation avec le nom de domaine ; 3. le nom de domaine du détenteur a été enregistré ou utilisé de mauvaise foi. Le plaignant doit établir formellement dans sa plainte que ces trois conditions sont remplies et il doit y présenter son argumentation et les preuves nécessaires. Ceci apparait clairement dans le litige en première instance concernant le nom de domaine myethias.be 3, où le tiers décideur décide que les trois conditions ne sont pas remplies parce que le plaignant n avançait pas dans sa plainte que les conditions étaient remplies et par conséquent ne les étayait pas au moyen de quelconques arguments ou preuves. Le tiers décideur a décidé qu il ne pouvait pas lui-même combler ces lacunes parce que le tiers décideur, conformément au règlement de la procédure de résolution des litiges concernant les noms de domaine du Cepani, juge des plaintes en prenant en compte les points de vue des parties et qu un examen par le tiers décideur pourrait porter atteinte au principe audi alteram partem ainsi qu à l égalité des parties et à l impartialité du tiers décideur. 3 CEPANI no , Ethias SA v. Porchester Partners INC, 9/2/ CEPANI no appel, Ethias SA v. Porchester Partners INC, 22/4/2011. En appel le plaignant a argumenté sa plainte et a apporté les preuves nécessaires. Les tiers décideurs ont déclaré la plainte fondée et ils ont ordonné le transfert du nom de domaine au profit du plaignant. Le panel des tiers décideurs se rangeaient cependant à la conclusion du premier tiers décideur, comme quoi un tiers décideur ne peut mener lui-même des investigations afin de combler les lacunes d une plainte. 4

8 7 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 5 CEPANI no , L état Belge, agissant par le Service Public Fédéral Finances, administration générale de la documentation patrimoniale v. sprl Medialive, 24/1/ CEPANI no , B.V. Albert Heijn v. High Tech Investments Domain Admin, 4/3/ CEPANI no Piper Heidsieck-Ancienne maison Heidsieck fondée en 1785-Compagnie Champenoise v. tank-one, 5/7/ EPANI no Rhodia v. Marc Van Loo, 31/3/2011 Les seules mesures qu un plaignant puisse obtenir du tiers décideur lors de la résolution du litige, sont l annulation de l enregistrement du nom de domaine ou le transfert du nom de domaine au profit du plaignant. La demande d annulation ou de transfert du nom de domaine doit être clairement mentionnée dans la plainte. Si le plaignant demande l annulation du nom de domaine, le nom de domaine est annulé par DNS.be après le délai d appel. Le nom de domaine est alors mis en quarantaine pendant 40 jours. Après cette période le nom de domaine peut à nouveau être enregistré suivant le principe first come, first served. 1. Signe distinctif Le plaignant doit en premier lieu démontrer que le nom de domaine est identique à un signe distinctif dont il est le titulaire, ou y ressemble au point de prêter à confusion. 1. Quels signes distinctifs? Les signes distinctifs que le plaignant peut invoquer sont énumérés de façon restrictive dan l article 10 des conditions générales de DNS.be. Ceci signifie que le plaignant peut uniquement invoquer les signes distinctifs énumérés, étant la marque, nom commercial, dénomination sociale ou nom de société, indication géographique, appellation d origine, indication de provenance, nom de personne ou dénomination d une entité géographique. La majorité des dossiers concerne cependant une marque. En 2011, 21 des 31 cas traités concernaient une marque, 5 cas un nom de société, 1 cas une dénomination sociale, 4 un nom commercial. Il incombe au plaignant de démontrer qu il est titulaire d un des signes distinctifs mentionnés. Dans le litige concernant les noms de domaine kadaster.be et cadastre.be, le plaignant (l Etat belge représenté par le SPF Finances) n a pas démontré qu il disposait d un droit exclusif dans le sens des conditions générales de DNS.be, sur le nom kadaster/cadastre et le tiers décideur a décidé que la première condition n était pas remplie. 5 La marque La preuve peut être faite si le plaignant démontre, par exemple, qu il est détenteur d une marque Benelux 6, communautaire 7 ou internationale 8, valablement inscrite, ou qu il peut faire valoir des droits sur une telle marque au moyen d une licence. Le panel des tiers décideurs en appel dans l affaire des noms de domaine

9 8 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 9 CEPANI no S.A.R.L. Pneus Online Holding v. Delticom AG, Hoger beroep, 31/1/ MAEYAERT, P., BOGAERT, G., Handelsnaam - Vennootschapsnaam - Merk - Bescherming en onderlinge conflicten, Rechtspraak ( ), TBH 1999, CEPANI no Duratherm B.V./ HMB B.V., 28/7/ CEPANI no Uns C.V.B.A. v. Parknet B.V., 22/11/ CEPANI no Alessandre Trovato v. Domain Services Rotterdam, 12/3/ MAEYAERT, P., BOGAERT, G., Handelsnaam - Vennootschapsnaam - Merk - Bescherming en onderlinge conflicten, Rechtspraak ( ), TBH 1999, MAEYAERT, P., BOGAERT, G., Handelsnaam - Vennootschapsnaam - Merk - Bescherming en onderlinge conflicten, Rechtspraak ( ), TBH 1999, CEPANI no Mirho asbl v. Pierre Bette pneus-online.be / pneusonline.be / pneu-online.be / pneuonline.be estima que toutes les marques pouvaient être prises en considération quel que soit le territoire pour lequel elles ont été enregistrées, quel que soit le moment de l enregistrement de la marque, avant ou après l enregistrement des noms de domaine contestés, étant donné que l article 10 b) 1 des conditions générales de DNS.be mentionne «une marque» sans autre spécification. 9 Le nom commercial Le nom commercial est le nom sous lequel une entreprise commerciale, gérée par une personne physique ou une personne de droit, est connue. Le nom commercial est protégé sur base de l article 8 de la Convention de l'union de Paris pour la protection de la propriété industrielle. Le droit à la protection du nom commercial nait avec la première utilisation publique du nom commercial, sans obligation d inscription ou de dépôt. Afin de maintenir ce droit il est cependant nécessaire qu il s agisse d une utilisation visible, publique et continue. Le droit à la protection vaut cependant uniquement sur le territoire sur lequel le nom commercial est connu. 10 Le plaignant peut démontrer le nom commercial sous lequel son entreprise est connue au moyen d un extrait de l inscription du nom commercial auprès d un organisme officiel, tel que le Registre du commerce, la Banque-Carrefour des Entreprises ou la Chambre de Commerce. L utilisation effective du nom de commerce peut être démontrée au moyen de sites web 11, papier à lettre, factures 12, Dans l affaire concernant le nom de domaine airco.be le tiers décideur estima qu un nom de domaine selon le droit belge, peut également être considéré comme un nom commercial quand le site web contient des informations concernant l entreprise et ses produits ou services. 13 La dénomination sociale La dénomination sociale est le nom qui, selon la loi (article 28 Code des Sociétés pour les SA ou article 117 du Code des Sociétés pour une SPRL), doit être donné à une société, et qui est repris dans les statuts et est publié dans le Moniteur Belge. 14 La dénomination sociale acquiert une protection à partir du moment de la publication de l acte constitutif. Contrairement au nom commercial, il n est pas nécessaire pour la protection de la dénomination sociale que celle-ci soit effectivement utilisée. En outre, la protection de la dénomination sociale n est pas limitée territorialement, mais s étend à toute la Belgique. Si les statuts prévoient une abréviation de la dénomination sociale, celle-ci jouit également de la protection. 15 Un exemple de cas où le plaignant invoque sa dénomination sociale et en particulier l abréviation de la dénomination sociale, est l affaire concernant le nom de domaine lamirho.be 16

10 9 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 2. Preuve de la titularité? Seul le titulaire du signe distinctif peut entamer avec succès une procédure Cepani. 17 CEPANI no Rossomme D. v. Siegens P., 28/11/ CEPANI no Rhodia v. Marc Van Loo, 31/3/ LIEBEN, B.A.C. en PETILLION, F.J.C., Overzicht van de.be beslissingen in de ADRprocedure van CEPINA ( ), Computerr. 2007, HEREMANS, T., Domeinnamen: een juridische analyse van een nieuw onderscheidingsteken, Brussel, Larcier, 2003, no CEPANI no Piper Heidsieck-Ancienne maison Heidsieck fondée en 1785-Compagnie Champenoise v. tank-one, 5/7/2011. Ceci apparait clairement dans le litige concernant le nom de domaine eventsee. be. Le plaignant invoquait la dénomination sociale de la société. Le plaignant n était cependant pas la société sprl Event See, mais l administrateur délégué. Le tiers décideur estima que le droit à la protection de la dénomination sociale appartient à la société et non au administrateur délégué et le fait que l administrateur délégué soit le propriétaire de l entreprise ne change rien à l affaire. L affaire a donc été rejetée par le tiers décideur parce que non fondée Identique ou ressemblant au point de prêter à confusion? Afin de déterminer l identité, le tiers décideur examinera le nom de domaine lettre par lettre afin de vérifier si le nom de domaine correspond au signe distinctif. Il est suffisant que le nom de domaine soit identique ou y corresponde d une manière telle qu il crée une probabilité de confusion avec le signe distinctif invoqué par le plaignant. 18 Si le nom de domaine et le signe distinctif sont identiques, il n est par conséquent pas nécessaire de démontrer la probabilité de confusion, étant donné que la première condition de l article 10 est remplie dès lors que le nom de domaine et le signe distinctif sont identiques. 19 Cependant lorsqu il n y a pas d identité entre le nom de domaine et le signe distinctif, le tiers décideur vérifiera si le nom de domaine correspond en une telle mesure au signe distinctif qu il puisse prêter à confusion. Un certain nombre de points ne sont pas pris en considération lors de la recherche d éléments pouvant éventuellement créer une confusion entre le signe distinctif et le nom de domaine. Selon la jurisprudence constante des tiers décideurs du Cepani, le suffixe.be est non pertinent dans la recherche de l identité ou de la ressemblance entre le signe distinctif et le nom de domaine. En effet, le suffixe sert uniquement à indiquer le type du nom de domaine. Il n est également pas tenu compte d éventuels espaces étant donné que les noms de domaine, pour des raisons techniques, ne peuvent pas en comporter. 20 Un trait d union n est pas pris en considération lors de l examen de la ressemblance qui pourrait prêter à confusion. C est ainsi que le tiers décideur a estimé correctement dans le litige concernant le nom de domaine piperheidsieck.be que la suppression du trait d union dans le nom de domaine, n est pas de telle nature à ôter la ressemblance troublante entre les marques du plaignant et le nom de domaine (trad.). 21

11 10 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 22 CEPANI no S.A.R.L. Pneus Online Holding v. Delticom AG, Hoger beroep, 31/1/ CEPANI no Mirho asbl v. Pierre Bette, 31/8/ CEPANI no Uns C.V.B.A. v. Parknet B.V. 25 CEPANI no Caterpillar Inc. v. H. Van Zuylen Materieel, 6/2/ LIEBEN, B.A.C. en PETILLION, F.J.C., Overzicht van de.be beslissingen in de ADRprocedure van CEPINA ( ), Computerr. 2007, CEPANI no Diners Club International Ltd v. Gaëtan Van Risseghem (Action Marketing), 9/11/2011 Le panel des tiers décideurs en appel dans l affaire concernant les noms de domaine pneus-online.be / pneusonline.be / pneu-online.be / pneuonlin.be a décidé que les marques verbales du plaignant étaient semblables à prêter à confusion aux noms de domaine contestés et que la suppression de la lettre s dans le mot pneus ne constituait pas une différence pertinente. 22 Dans l affaire concernant le nom de domaine lamirho.be, le tiers décideur estima que l article défini la n était pas d une telle nature à ôter l impression générale de ressemblance entre les signes. 23 Le tiers décideur estima dans l affaire concernant le nom de domaine whitecu. be, que le simple fait que le détenteur du nom de domaine ait ajouté un point entre les lettres cu et be ne pouvait pas compenser la ressemblance frappante et la reprise de toutes les lettres figurant dans la marque du plaignant, dans le même ordre en avec la même signification. 24 L adjonction de termes descriptifs n est également pas prise en considération : dans ce cas le tiers décideur prend en compte l élément le plus distinctif du nom de domaine. C est ainsi que le tiers décideur estima dans l affaire du nom de domaine catverhuur.be que le nom de domaine ressemblait à prêter à confusion à la marque «CAT» du plaignant étant donné que «CAT» est l élément le plus distinctif du nom de domaine, là où «verhuur (location)» est descriptif. 25 L appréciation de la ressemblance entre le nom de domaine et le signe distinctif doit se faire in abstracto, c.-à-d. que dans sa décision le tiers décideur ne peut pas prendre en compte l utilisation concrète du nom de domaine. 26 Dans cette optique le tiers décideur a décidé dans l affaire concernant le nom de domaine dinercard.be de ne pas retenir l argumentation du plaignant disant que la probabilité de confusion se situe au niveau de l utilisation du mot «card» parce que le plaignant est connu pour sa «credit» «card». 27 Si cette appréciation se faisait in concreto, en tenant compte de l utilisation concrète que fait le détenteur du nom de domaine, la procédure alternative de résolution des litiges manquerait dans certains cas à son but initial, c.-à-d. tenter de prévenir des cas de cybersquatting. En effet, un cybersquatter enregistre des noms de domaine qui sont identiques à un signe distinctif, dans le seul but de nuire à son détenteur ou de vendre le nom de domaine à un prix exorbitant.

12 11 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 28 HEREMANS, T., Domeinnamen: een juridische analyse van een nieuw onderscheidingsteken, Brussel, Larcier, 2003, nr CEPANI no Diners Club International Ltd v. Gaëtan Van Risseghem (Action Marketing), 9/11/ CEPANI no Piper Heidsieck-Ancienne maison Heidsieck fondée en 1785-Compagnie Champenoise v. tank-one, 5/7/ CEPANI no Trezia v. Porchester Partners Inc., 10/6/2011. Le critère ressemblance prêtant à confusion, a été emprunté au droit des marques. Dans le droit des marques il est uniquement question de danger de confusion quand la marque et le signe contesté correspondent du point de vue auditif, visuel ou conceptuel. 28 Cela signifie qu il faut vérifier s il y a une ressemblance auditive, visuelle ou conceptuelle entre le signe distinctif et le nom de domaine et si cette ressemblance est de telle nature à prêter à confusion. Il est question de confusion quand il y a un risque sérieux que l internaute, à la recherche d informations concernant le signe distinctif, ou le plaignant, commence sa recherche en tapant le nom de domaine dans son logiciel de navigation Droits ou intérêts légitimes Le plaignant doit ensuite démontrer que le détenteur du nom de domaine ne peut faire valoir aucun droit ni intérêts légitimes sur le nom de domaine. Cependant, étant donné que cela suppose l apport de la preuve d un fait négatif, que ceci est pratiquement impossible selon l adage negativa non sunt probanda, il suffit que le plaignant rende plausible que le détenteur du nom de domaine n a pas de droits ni d intérêts légitimes. Dans le litige concernant le nom de domaine piperheidsieck.be, le plaignant a rendu plausible que le détenteur du nom de domaine n a pas de droits ni d intérêts légitimes sur le nom de domaine en exposant que le détenteur du nom de domaine n a pas de relation avec le plaignant (détenteur de la marque), que le plaignant n a pas de licence pour utiliser la marque, que le détenteur du nom de domaine n est pas connu de par le nom de domaine contesté et en démontrant que le nom de domaine pointe vers une page inactive. 30 Dans l affaire concernant le nom de domaine ardennes-etappes.be, le tiers décideur a décidé que le plaignant n avait pas de droits ni d intérêts légitimes sur le nom de domaine en question en démontrant qu aucune des circonstances de l article 10 b) 3 des conditions générales de DNS.be (énumérées de façon non limitative) n était présente. 31

13 12 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 32 HEREMANS, T., Domeinnamen: een juridische analyse van een nieuw onderscheidingsteken, Brussel, Larcier, 2003, nr CEPANI no Tom De Ridder, TDR Media bvba v. Friso Haringsma, 21/12/ CEPANI no Uns C.V.B.A. v. Parknet B.V., 22/11/ CEPANI no Gebrola NV v. Thomas Antwiler, 21/3/2011; CEPANI no B.V. Albert Heijn v. High Tech Investments, 4/3/2011. Lorsque le plaignant rend plausible l absence de droits ou d intérêts légitimes, la charge de la preuve incombe au détenteur du nom de domaine. Le détenteur du nom de domaine peut alors apporter la preuve contraire, c.-à-d. qu il a bel et bien des droits ou intérêts légitimes sur le nom de domaine. A l article 10 b) 3 des conditions générales de DNS.be, plusieurs exemples sont mentionnés qui peuvent démontrer les droits ou intérêts légitimes du détenteur du nom de domaine 32 : avant d'avoir eu connaissance du litige, le détenteur a utilisé le nom de domaine ou un nom correspondant au nom de domaine, en vue d offrir de bonne foi des produits ou des services, ou a fait des préparatifs sérieux à cet effet ; des allégations vagues et/ou un site web relié à une page under construction - ne sont cependant pas suffisants 33, le détenteur est connu en tant qu individu, entreprise ou autre organisation sous le nom de domaine considéré, même sans avoir acquis des droits sur une marque de produits ou de services, le détenteur fait un usage non commercial légitime ou un usage loyal du nom de domaine sans intention de détourner à des fins lucratives les consommateurs en créant une confusion, ni détenir la marque, le nom commercial, la dénomination sociale ou le nom de société, l indication géographique, l appellation d origine, l indication de provenance, le nom de personne ou la dénomination d une entité géographique en cause. Cette liste n est pas restrictive. Le détenteur du nom de domaine peut par conséquent invoquer d autres circonstances pour démontrer qu il a bel et bien des droits ou des intérêts légitimes sur le nom de domaine en question. Le simple fait que le détenteur du nom de domaine ait enregistré le nom de domaine en premier, sans savoir que le plaignant serait établi ultérieurement, est en soi insuffisant pour pouvoir constater un intérêt légitime. 34 Si le détenteur du nom de domaine en question n introduit pas de réponse, il ne fournit a fortiori ni explication ni preuve de son intérêt légitime et/ou de ses droits sur le nom de domaine en question et les tiers décideurs estiment dès lors que la position du plaignant n est pas infirmée. 35

14 13 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 3. Enregistrement ou usage de mauvaise foi Finalement le plaignant doit démontrer que le détenteur du nom de domaine a enregistré ou utilisé le nom de domaine de mauvaise foi. Par conséquent le plaignant doit prouver la mauvaise foi dans le chef du détenteur du nom de domaine soit à l enregistrement, soit lors de l utilisation du nom de domaine ; la mauvaise foi ne doit donc pas être présente aux deux moments. A l article 10 b) 2 des conditions générales de DNS.be les circonstances qui peuvent établir la mauvaise foi sont énumérées : les faits montrent que le nom de domaine a été enregistré ou acquis essentiellement aux fins de vendre, de louer ou de céder d une autre manière ce nom de domaine au plaignant qui est le détenteur de la marque, nom commercial, dénomination sociale ou nom de société, indication géographique, appellation d origine, indication de provenance, nom de personne ou dénomination d une entité géographique, ou à un concurrent de celui-ci, à titre onéreux et pour un prix excédant le montant des frais en rapport direct avec l acquisition de ce nom de domaine ; le nom de domaine a été enregistré en vue d empêcher le détenteur de la marque, nom commercial, dénomination sociale ou nom de société, indication géographique, appellation d origine, indication de provenance, nom de personne ou dénomination d une entité géographique d utiliser le nom de domaine, et le détenteur du nom est habitué à une telle pratique ; le nom de domaine a essentiellement été enregistré en vue de perturber les opérations commerciales d un concurrent ; en utilisant ce nom de domaine, le détenteur a sciemment tenté d attirer, à des fins lucratives, les utilisateurs de l Internet sur un site web ou autre espace en ligne lui appartenant, en créant une probabilité de confusion avec la marque, le nom commercial, la dénomination sociale ou le nom de société, l indication géographique, l appellation d origine, l indication de provenance, le nom de personne ou la dénomination d une entité géographique du plaignant en ce qui concerne la source, le sponsoring, l affiliation ou l approbation du site web ou autre espace en ligne du détenteur ou d un produit ou service qui y est proposé ; le détenteur a fait enregistrer un ou plusieurs noms personnels sans qu il y ait un lien démontrable entre le détenteur et le(s) nom(s) enregistré(s).

15 14 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 36 CEPANI no Consorzio del Prosciutto di Parma v. Mario Staetter, 31/10/ CEPANI no Uns C.V.B.A. v. Parknet B.V., 22/11/ CEPANI no Duratherm B.V./ HMB B.V., 28/7/ CEPANI no Gebrola NV v. Thomas Antwiler, 21/3/2011 Un exemple de la première situation de mauvaise foi de l article 10 b) 2, est l affaire concernant le nom de domaine jambondeparme.be. Le nom de domaine était relié à une «parking page», où le nom de domaine était explicitement mis en vente au prix de 840,00. Le tiers décideur a estimé que cela démontrait que la première et seule intention du détenteur du nom de domaine lors de l enregistrement ou de l utilisation du nom de domaine, était de monnayer le nom de domaine en question en le mettant en vente. 36 Un autre exemple est le litige concernant le nom de domaine uns.be. Le nom de domaine avait été parqué par le détenteur du nom de domaine sur le site web Sedo, selon ses propres dires dans l intention d en faire quelque chose plus tard. Après que le plaignant ait fait savoir par courriel au détenteur du nom de domaine qu il désirait utiliser le nom de domaine, et après qu il ait demandé si le détenteur avait oui ou non des droits sur le nom de domaine, le représentant du détenteur du nom de domaine a proposé au plaignant de le lui vendre au prix de 5.950,00 (hors tva). Le tiers décideur en a déduit que le nom de domaine avait été enregistré en vue de sa vente, à un prix excédant les frais de son acquisition. 37 L affaire duratherm.be est un exemple de la troisième situation de mauvaise foi. Le tiers décideur concluait en celle-ci que l enregistrement du nom de domaine par le détenteur du nom de domaine devait être vu comme une tentative de perturber les activités commerciales du plaignant, son concurrent. Le tiers décideur arriva à cette conclusion, ayant constaté, après avoir été sur le site web du nom de domaine en question, que le nom de domaine n était pas utilisé par le détenteur du nom de domaine pour ses propres activités et que le détenteur du nom de domaine n avait pris aucune disposition manifeste afin d utiliser le nom de domaine pour ses propres activités. En outre, il semblait au tiers décideur qu au moment de l enregistrement du nom de domaine, le détenteur du nom de domaine était conscient de l existence et de l utilisation de la marque DURATHERM, ou qu il aurait dû en être conscient étant donné que le détenteur du nom de domaine est présent dans la même branche d activités et dans les mêmes pays que le plaignant, et qu il aurait dû tenir compte du fait que les deux parties fournissent les mêmes produits et services. 38 Un exemple de la quatrième circonstance qui peut démontrer la mauvaise foi se trouve dans le litige concernant le nom de domaine gebrola.be. Dans ce cas, le tiers décideur a estimé que l utilisation du nom de domaine par le détenteur du nom de domaine afin de détourner les internautes vers un site web comportant différents liens sponsorisés de plusieurs concurrents directs et locaux du plaignant d où on peut raisonnablement déduire que le détenteur du nom de domaine réalise des gains grâce à la connotation du nom de domaine avec l industrie des escaliers doit être considérée comme étant une tentative délibérée, dans le but d acquérir un avantage commercial, pour attirer les internautes vers son site web en s appuyant sur la confusion qui peut naître autour d un nom de domaine telle que décrite à l article 10 b) 2. 39

16 15 La procédure Alternative de Résolution des Litiges 40 CEPANI no Duratherm B.V./ HMB B.V., 28/7/ CEPANI no Alessandre Trovato v. B.V. Domain Services Rotterdam, 12/3/ CEPANI no The Procter & Gamble Company v. Erwin van Minsel, 27/4/ CEPANI no Rhodia v. Marc Van Loo, 31/3/2011. La deuxième et la cinquième situation de mauvaise foi n ont été évoquées spécifiquement dans aucune affaire en La liste de l article 10 b) 2 n est cependant pas limitative ; la mauvaise foi peut être démontrée par tous moyens, y compris présomptions et circonstances qui démontrent dans des limites raisonnables la mauvaise foi. 40 La notion de mauvais foi peut ainsi être déduite d un ensemble de circonstances sur base desquelles on est bien obligé de conclure que le détenteur du nom de domaine savait, ou était censé savoir, que par l enregistrement ou l utilisation du nom de domaine il enfreignait les droits du plaignant. 41 Marque connue Le tiers décideur posait dans l affaire louisvuitton.be qu une des circonstances pour prouver la mauvaise foi était la notoriété du nom commercial ou de la marque, parce qu il est vraisemblable que le détenteur du nom de domaine connaissait l existence ou l utilisation d un nom commercial ou d une marque connus, ou était censé la connaitre et qu il n est donc pas plausible que le détenteur du nom de domaine ait enregistré le nom de domaine de bonne foi. 42 Identité entre marque et nom de domaine Dans le litige concernant le nom de domaine rhodia.be, le tiers décideur a décidé que la simple identité du nom de domaine et de la marque du plaignant ne suffisait pas en soi à prouver la mauvaise foi du chef du détenteur du nom de domaine, mais que l identité en combinaison avec d autres circonstances spécifiques dans l affaire peut être considérée comme preuve indirecte de la mauvaise foi du détenteur du nom de domaine. 43 Dans ce cas, ces circonstances spécifiques étaient que le détenteur du nom de domaine avait l intention de réaliser un gain financier par l enregistrement du nom de domaine, que rhodia est une marque connue dans l industrie chimique et que le détenteur du nom de domaine n a pas de droits ou/ni d intérêts légitimes sur le nom de domaine. Enregistrement au nom d un intermédiaire Un des abus les plus fréquents concernant les noms de domaine est l enregistrement du nom de domaine au nom d un intermédiaire (webdesigner, entreprise d hébergement, revendeur, ) au lieu de l enregistrer au nom de l utilisateur véritable. De cette façon, l intermédiaire empêche que l utilisateur puisse transférer et continuer à utiliser le nom de domaine sans son consentement. Dans l affaire tecnoglobe.be, le webdesigner avait enregistré le nom de domaine technoglobe.be à son propre nom au lieu de l enregistrer au nom de

17 16 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Absence de réponse L absence de réponse de la part du détenteur du nom de domaine peut être admise en combinaison avec d autres circonstances, comme preuve de mauvaise foi CEPANI no Jean- Marie Boyjonauth v. Claudio Rose, 8/3/ CEPANI no Duratherm B.V./ HMB B.V., 28/7/ CEPANI no Piper Heidsieck-Ancienne maison Heidsieck fondée en 1785-Compagnie Champenoise v. tank-one, 5/7/ CEPANI no Piper Heidsieck-Ancienne maison Heidsieck fondée en 1785-Compagnie Champenoise v. tank-one, 5/7/ CEPANI no , L état Belge v. sprl Medialive, 24/1/2012 son client. Quand une discussion concernant le paiement d une facture a surgie et que le client a notifié par courrier recommandé qu il voulait mettre fin à leur collaboration et requérait du webdesigner de lui procurer les codes d accès au site web et d organiser le transfert du nom de domaine, le webdesigner a relié une page «under construction» au nom de domaine. Le tiers décideur estima que l enregistrement du nom de domaine au moment de l enregistrement avait pu être fait de bonne foi, étant donné que les prestations demandées par le plaignant dans le cadre du contrat d entreprise concernaient non seulement la réalisation d un site web, mais également l enregistrement du nom de domaine pour ce site et son hébergement. L utilisation du nom de domaine (c.-à-d. le renvoi vers une page «under construction») par le détenteur du nom de domaine à partir du moment où le plaignant lui a demandé par lettre recommandée de transférer le nom de domaine et de lui procurer les codes d accès, ne pouvait cependant plus être considérée comme étant de bonne foi ; cette utilisation avait en effet pour objectif de perturber les activités commerciales du plaignant et d obtenir le paiement d une facture non réglée. 44 Détention passive d un nom de domaine Dans le litige concernant le nom de domaine piperheidsieck.be, le tiers décideur posait que la détention passive du nom de domaine peut également être une indication d une utilisation de mauvaise foi. 46 Introduction d informations whois fautives L introduction de données fautives dans le whois peut être, en combinaison avec d autres circonstances, une indication de mauvaise foi. 47 La mauvaise foi n est cependant pas présumée, mais doit raisonnablement être prouvée. C est ainsi que le tiers décideur a décidé dans le litige concernant les noms de domaine cadastre.be et kadaster.be, qu il ne suffit pas d invoquer les exemples de mauvaise foi énumérés dans les conditions générales de DNS.be, simplement en les décrivant. 48

18 17 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Conclusion Nonobstant l introduction du remboursement de la totalité des frais de procédure par DNS.be au plaignant qui a gain de cause, on ne constate pas actuellement une ruée sur la procédure alternative de résolution des litiges que DNS.be a élaborée en collaboration avec le CEPANI (Centre belge d arbitrage et de médiation). Pourtant la procédure ADR semble encore en 2011, offrir une solution financièrement intéressante, rapide, souple et adéquate pour les litiges concernent les noms de domaine.be : en 2011, la partie qui prenait l initiative de lancer la procédure ADR, a pu dans 8 cas sur 10 récupérer le nom de domaine contesté. En outre l analyse des litiges démontre que le tiers décideur joue un rôle actif dans l examen des trois fondements juridiques sur lesquels il doit fonder sa décision, de sorte que les plaignants qui argumentent leur plainte et apportent les preuves nécessaires pour démontrer que les trois fondements juridiques sont remplis cumulativement, aient la possibilité de récupérer le nom de domaine sur lequel ils ont des droits.

19 18 La procédure Alternative de Résolution des Litiges Rédacteur en chef: DNS.be vzw/asbl Concept: ABSOLUUT Photo.be: Jesse Willems

20 19 La procédure Alternative de Résolution des Litiges DNS Belgium vzw/asbl Ubicenter Philipssite 5 bus Leuven info@dns.be