RENCONTRE DU 16 FEVRIER La RUPTURE CONVENTIONNELLE du CONTRAT de TRAVAIL

Transcription

1 RENCONTRE DU 16 FEVRIER 2010 La RUPTURE CONVENTIONNELLE du CONTRAT de TRAVAIL Jean-Michel OLIVIER, Président de l AFERP La rupture conventionnelle qu'est-ce que c'est?, s interroge la rédaction et sans doute Véronique Riboire dans la revue trimestrielle infos juridiques, n 66 de juillet 2009, que je ne cite pas par hasard aujourd'hui, parce que je vais dire un mot sur Antoine Laval qui vient de nous quitter. Antoine Laval était Secrétaire Général de la Fédération F.O. de la Métallurgie, avant son ami Bernard Mourgues qui lui a succédé dans ces fonctions. Antoine Laval était souvent présent dans nos manifestations, où d'autres l'ont évidemment beaucoup mieux connu que moi, mais j'ai gardé le souvenir d'un homme qui, avec toujours un petit sourire intelligent, respirait l'honnêteté, l'intégrité. Si vous le voulez bien, gardons quelques secondes de silence à la mémoire d'antoine Laval. Je reviens brièvement à la rupture conventionnelle. L article 12 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail privilégie les solutions négociées à l'occasion de la rupture du contrat de travail. L article 12A du même accord s intitule : la rupture conventionnelle. Pour la rupture conventionnelle, le texte entend sécuriser les conditions dont peuvent convenir en commun l'employeur et le salarié, de la rupture du contrat de travail qui les lie, par un mode de rupture exclusif de la démission et du licenciement et cette volonté des partenaires sociaux a été entérinée par le législateur dans la loi du 25 juin 2008 en son article 5 qui figure aujourd'hui aux articles et suivants du code du travail. La rupture amiable, finalement, ce n'est pas en soi nouveau, que l on parle de résiliation amiable ou de démission négociée, rupture négociée, départ volontaire, même si un de mes collègues avait prédit sa mort, à un moment, après deux arrêts de Mais la Cour de Cassation, en 2002, a bien rappelé qu'il y avait, à côté de la démission et du licenciement, une rupture amiable possible. La rupture conventionnelle a connu un engouement assez extraordinaire : ruptures conventionnelles homologuées du mois d'août 2008 au mois de mai 2009 et sans doute le double depuis. J'avais des chiffres que je n'ai pas retrouvés, mais que l on peut trouver dans les documents de la DARES. Pourquoi, comment, quels sont les risques, les fraudes possibles, les dangers et les avantages de ce mode de rupture, nos intervenants vous le diront. Je les remercie les uns et les autres et laisse la parole tout de suite à M. Jean-François Bourdais qui est Chef du Bureau des relations individuelles du travail à la Direction Générale du Travail au Ministère. 1/22

2 Jean-François BOURDAIS, Chef de Bureau des Relations Individuelles du Travail de la Direction Générale du Travail au Ministère du Travail et des Relations Sociales Merci Monsieur le Président. Je vais faire une intervention en trois points : l'origine un petit peu politique du dispositif, une description institutionnelle de ce dispositif et un rapide bilan après un peu plus d'un an de fonctionnement du dispositif. 1. L origine du dispositif. La rupture conventionnelle procède d'abord d'une volonté des partenaires sociaux. C'est l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 (ANI) qui a introduit officiellement ce mode de rupture. L'objectif était à la fois d'assouplir le droit de la rupture et en même temps de le sécuriser et de faciliter l accès des salariés à l'assurance chômage. Cet accord national interprofessionnel a été signé à l'époque par la CFDT, F.O., la CFTC et la CFE-CGC. Cet accord se voulait être ensemble équilibré de dispositions relatives à la sécurisation, d une part, et à l'assouplissement du droit du travail, d autre part. La rupture conventionnelle doit se comprendre à l'intérieur de cet ensemble. L'Accord National Interprofessionnel (ANI), par exemple, qui a introduit le contrat de projet, a également prévu l'augmentation des indemnités de licenciement, la portabilité de certains droits relatifs aux mutuelles et à la prévoyance pendant la période de chômage et a proposé qu'un encadrement du portage salarial soit organisé par la branche de l'intérim. Cet accord a été ensuite simplement transposé par le législateur par la loi de modernisation du marché du travail de juin 2008 ; on a dit, à cette époque, qu il s agissait d une introduction modeste, embryonnaire, de la fléxicurité à la française dans laquelle il devrait s inscrire. Pour mémoire, la «fléxicurité» au sens strict, avec laquelle on n est pas forcément d accord, c'est un terme d'origine anglo-saxonne qui fait référence au système nordique (danois et scandinave) avec trois grandes composantes : - la souplesse dans les règles du licenciement, - la sécurisation des parcours professionnels avec notamment une forte indemnisation du chômage, - et des politiques actives de marché du travail pour fluidifier les périodes de transition entre deux emplois et inciter les chômeurs à retrouver un emploi, en tout cas à ne pas perdre contact avec le monde professionnel, avec des stages, des formations, des accompagnements individualisés, etc. La notion de "flexicurité" trouve son origine en 1995 dans une note du ministre néerlandais du travail intitulée "Flexibility and Security", puis, dans une publication du ministère du travail danois, qui décrit le fameux «triangle d or», en 1999 et donne lieu à des lois éponymes dans les autres pays. Elle est introduite comme concept dans la stratégie de Lisbonne, par la ligne directrice n 21 qui s'intitule ainsi : «favoriser la flexibilité en la conciliant avec la sécurité de l'emploi et réduire la segmentation du marché du travail entre les salariés précaires et les salariés en contrat de travail à durée indéterminée (CDI)». 2/22

3 Ce concept se retrouve ensuite dans le livre vert de la Commission Européenne de novembre 2006, qui s'intitule «moderniser le droit du travail pour relever les défis du 21ème siècle» et il fait l'objet d'une résolution du Conseil Européen en décembre Enfin, en décembre 2008, une mission européenne, co-présidée par MM. Larcher et Spidla, a également produit des analyses et recommandations, à partir de ce qui se fait en France, en Suède, en Finlande, en Pologne et en Espagne, sur ce thème. Voilà, pour l'origine européenne de la fléxisécurité. Ce concept est devenu un concept majeur des débats politiques en France au cours des années On l'a vu apparaître dans de nombreuses publications en qui proposaient plusieurs réformes directement inspirées du modèle danois. Un des aspects du concept de fléxicurité, la sécurisation des parcours professionnels, est ellemême devenue un thème de la campagne présidentielle qui est inscrit à la fois dans le programme du parti socialiste et dans celui de Nicolas Sarkozy. La sécurisation des parcours professionnels a néanmoins été inscrite en 2007 au programme présidentiel du parti socialiste, alors que la sécurité sociale professionnelle, thème de la CGT, était donc repris dans le programme de l'ump. La sécurisation du parcours est vraiment un concept qui a fait l'unanimité au sein de la classe politique française, même si, naturellement, ce qui était mis dedans n'était pas forcément tout à fait homogène. L'ANI se comprend dans ce contexte. Les négociations de 2007 ont abouti à cet accord équilibré, avec à la fois des éléments d'assouplissement du droit du travail et des éléments de sécurisation. L'objectif était de dédramatiser la rupture du contrat ; même si une forme de rupture amiable, inspirée du droit civil, existait déjà de manière jurisprudentielle. Dans le code du travail il n'y avait que le licenciement et la démission. Cependant, si la Cour de Cassation avait élaboré toute une jurisprudence sur la rupture amiable, notamment pour motif économique, qui sert aujourd'hui pour les plans de départ volontaire, il faut souligner que la procédure de rupture conventionnelle n est pas applicable aujourd hui aux ruptures résultant des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) et des plans de sauvegarde de l emploi (PSE). S il y avait toute une doctrine, toute une construction jurisprudentielle, autour de la rupture amiable du contrat de travail, encore fallait-il la sécuriser, l'encadrer, l'inscrire dans le code du travail et surtout sécuriser l'accès pour les salariés à l assurance chômage. Cela a été fait véritablement par l'ani et par la loi de modernisation du marché du travail. 2. Description du dispositif adopté Sur le dispositif de la rupture conventionnelle, il y a trois grandes conditions à remplir : - que le consentement des parties soit libre, qu il s agisse du principe de la rupture ou de ses conditions ; - que les parties respectent les règles de fond et de forme fixées par la loi (assistance des parties, délais, indemnité spécifique de rupture ) ; - que la convention de rupture, ainsi formée entre les parties, soit homologuée par le DDTEFP, et ce au moyen obligatoire d utilisation du formulaire officiel adéquat (salarié protégé ou autre salarié). 3/22

4 Sur ce dernier point, le Ministère du Travail s'est félicité, à l'époque de l'ani et de la loi, que les partenaires sociaux se soient finalement tournés vers l'etat, à travers ses Directions Départementales du Travail, pour garantir un regard impartial sur le dispositif qui vérifie l existence d un consentement éclairé et le respect de certaines procédures par les parties. Il y a au moins un entretien préalable. Le salarié n a pas forcément l'obligation d'être assisté, mais s il souhaite l être, alors l'employeur peut l être aussi. Le salarié lui-même est libre d être assisté d un élu membre du Comité d Entreprise, d un délégué du personnel, d un délégué syndical ou de tout autre salarié de l entreprise. Il y a un délai de rétractation de quinze jours calendaires à respecter et c est à la fin de ce délai que la demande d'homologation peut être envoyée à la Direction Départementale du Travail, de l Emploi et de la Formation professionnelle du lieu de l'établissement. La notion de jours calendaires implique que chaque jour de la semaine est comptabilisé ; le délai démarre au lendemain de la date de signature de la convention de rupture, et se termine au quinzième jour à 24 heures. Par application de l'article R du Code du travail, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Le lendemain de la fin de ce délai de rétractation, la demande d homologation peut être adressée au DDTEFP par l une ou l autre des parties. La DDTEFP a quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour cette homologation, donc, on compte tous les jours de la semaine sauf, d une part, celui consacré au repos hebdomadaire (dimanche), et, d autre part, les jours reconnus fériés par la loi. Ce délai commence à courir le lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d homologation, il expire au dernier jour ouvrable d instruction, à 24 heures. Au-delà, l homologation est réputée acquise. Il y a une procédure particulière pour les salariés protégés, pour lesquels l'inspecteur du Travail reste compétent, de manière dérogatoire, pour accorder une autorisation de rupture qui vaut homologation. La proportion de demandes irrecevables reste stable à 3-4%. La proportion de demandes instruites au cours du mois ayant conduit à un refus d homologation est de 10-12%. Les refus sont souvent motivés par un non-respect du montant minimal de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle, qui doit être au moins égale à l'indemnité légale de licenciement, elle-même fonction de l'ancienneté du salarié. Il est vrai que le juge ne s'est pas encore prononcé d'une manière définitive sur ce point, mais on estime que l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle est due, même en cas d ancienneté inférieure à un an, et que dans ce cas il convient de proratiser le montant de l indemnité en fonction du temps de présence dans l'entreprise; voilà c'est là qu est 1a première difficulté. La seconde, vient d un avenant à l'accord national interprofessionnel, l'avenant n 4 qui a été signé en mai 2009, par les représentants des trois organisations patronales (MEDEF, CGPME, UPA) et deux organisations syndicales (CFDT et CFE-CGC) qui a été étendu, par un arrêté 4/22

5 du 26 novembre Il stipule que le montant de l indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne doit pas être inférieure au montant de l indemnité conventionnelle de licenciement lorsque cette dernière est supérieure à l indemnité légale de licenciement. Là aussi, c'est une source de difficultés parce que certaines conventions collectives ont toujours deux types d indemnités conventionnelles de licenciement, l une pour motif personnel, l autre pour motif économique correspondant à la situation avant l'ani, avant la loi de modernisation du marché du travail et avant surtout le décret du 18 juillet 2008, qui a transposé dans le code du travail l'alignement des deux indemnités légales de licenciement. On a toujours des conventions collectives qui font référence aux deux, avec souvent une indemnité de licenciement supérieure au licenciement pour motif économique et donc, la circulaire DGT n du 08 décembre 2009 relative au régime indemnitaire de la rupture conventionnelle d un contrat à durée indéterminée explique qu il convient de rechercher si l indemnité de rupture conventionnelle est bien au moins égale : - soit à l indemnité légale dans l hypothèse où au moins une indemnité conventionnelle serait inférieure à l indemnité légale, - soit à l indemnité conventionnelle la plus faible dans l hypothèse où les indemnités conventionnelles seraient toutes supérieures à l indemnité légale. C'est un peu la difficulté de l'application du dispositif. 3. Le bilan du dispositif Donc, après un an et trois mois d application de ce dispositif, on arrive à demandes, dont ont été homologuées, soit 82% des demandes reçues et le nombre de dépôts de demandes continue d'augmenter, de manière continue, tous les mois. On pensait avoir atteint un plafond avant l'été, autour de 14 à , en fait, l'augmentation a continué à reprendre en septembre, octobre, novembre : demandes en octobre et en novembre, avec une moyenne qui dépasse les par mois sur les 11 premiers mois de l'année. Le dispositif continue à être utilisé de plus en plus. Ce que l'on ne sait pas, c'est s'il est utilisé de façon massive à cause de la crise ou s'il l'est en substitution d'autres modes de rupture. Il y a sans doute un peu des deux. Le taux de refus est de 11%. Il y a surtout des difficultés à la bonne référence pour le bon calcul de cette indemnité et puis des questions de forme, beaucoup de difficultés, à certains endroits, pour remplir l'imprimé de manière adéquate. On est aussi face à un risque, ces derniers temps, de contournement des plans sociaux, par le mécanisme de la rupture conventionnelle. Une instruction est en cours d élaboration dans nos services pour préciser à nouveau ce qui avait déjà été dit par des circulaires du ministère, quant à la démarche à suivre en cas de soupçon de contournement des procédures de licenciement collectif pour motif économique. 5/22

6 Ainsi, dès lors que le recours à la rupture conventionnelle concerne un nombre important de salariés et que des difficultés économiques en sont l origine, l autorité administrative pourra refuser l homologation, afin d éviter tout contournement des garanties attachées aux plans de sauvegarde de l emploi. On peut rappeler à la fois aux services et aux employeurs qu il y a là un feu rouge et que surtout nos services doivent être vigilants sur les ruptures conventionnelles qui sont déposées par les entreprises et qu il convient de leur rappeler qu'ils doivent pouvoir prendre l attache d'autres directions départementales pour faire la synthèse d'un dossier, ce qu'ils font déjà mais de manière informelle. La synthèse d'un dossier d'une entreprise ou d'un groupe qui aurait différentes filiales, différents établissements sur plusieurs départements, permet d avoir une vue d'ensemble du nombre de ruptures conventionnelles qui auraient été déposées ici et là et d examiner si elles ne sont pas rattachables à des difficultés économiques, telles qu il y aurait lieu de rappeler à l'entreprise qu'elle doit procéder à des licenciements collectifs et non individuels. Je vous remercie. Jean-Michel Olivier, Président de l AFERP Je remercie beaucoup M. Jean-François BOURDAIS, et sa collaboratrice Madame Anne- Marie Morais. Ils doivent nous quitter pour aller à une autre réunion à la DGT. Ils ont cependant accepté de venir tout de même avec nous ce matin. Nous allons continuer avec nos deux amis avocats, sachant qu il y a aussi d autres avocats dans la salle. Nous allons avoir maintenant le point de vue des praticiens, après avoir eu le point de vue de l administration du travail. Tout n est pas très simple. J avoue que je n ai pas été tout à fait convaincu au sujet de l indemnité conventionnelle. C est vrai que l on a doublé l indemnité légale. Je remercie Maître Laurent Marquet de Vasselot, de sa présence. Des étudiants sont présents dans la salle, ils regarderont l annuaire de la jurisprudence de droit social (JDS) (qui a été financé et parrainé par le cabinet d avocats Francis Lefebvre et qu il a parrainé par son éditorial), et, puisqu il y a aussi des gens de Bouygues Construction ici, je remercie à nouveau Bouygues Construction de parrainer notre master de recherche de droit social. 6/22

7 Maître Laurent MARQUET de VASSELOT, Avocat associé C.M.S. Bureau Francis Lefebvre Jean-Michel merci. Je suis très heureux d intervenir ce matin sur un sujet, non pas nouveau, mais, en tout cas, qui mérite un réexamen après une première période d application. Vous avez eu la gentillesse d indiquer que nous étions des praticiens. Mon regard sera celui d un cabinet d avocats, le Bureau Francis Lefebvre, qui occupe une cinquantaine d avocats spécialisés en droit social, et tente d assister les entreprises dans la mise en œuvre de leur politique sociale et dans l application de la réglementation du travail, ainsi que, le cas échéant, dans la défense de leurs intérêts devant le juge. Le sujet de la rupture conventionnelle du contrat de travail est naturellement un sujet qui a été abordé avec les entreprises, et traité fréquemment. Nous avons rencontré un certain nombre de difficultés dans son application et je dois reconnaître qu un certain nombre de questions me paraissent encore aujourd hui en suspens. Cet échange sera sans doute l occasion d un examen utile pour nous tous. Je ne reviendrai pas sur le dispositif lui-même qui a été présenté de façon précise par l administration du travail, notamment en ce qui concerne l origine de celui-ci. Il est exact qu il prend sa source dans l Accord National Interprofessionnel (ANI). Je crois également, de mémoire, que, dans son étude et ses recommandations, le rapport Attali faisait une proposition visant à sécuriser et organiser la rupture amiable du contrat de travail. Cependant, l impulsion majeure a été donnée par les partenaires sociaux dans le cadre de l Accord National Interprofessionnel. Il a été souligné, à juste titre, que cette rupture conventionnelle n était pas, stricto sensu, une nouveauté en droit du travail, puisque la jurisprudence avait admis l application des dispositions du droit commun à la rupture du contrat de travail, autorisant ainsi la rupture d un commun accord de celui-ci. Je crois que, dans le dispositif, il y a deux éléments majeurs qui permettent à celui-ci d obtenir un réel succès : il s agit, d une part, de l adaptation du régime d assurance chômage pour faire bénéficier les salariés dont le contrat de travail est rompu dans le cadre de ce dispositif conventionnel et légal des prestations du régime d assurance chômage. On peut s en réjouir ou le déplorer! Je ne sais pas si l administration du travail dispose de statistiques sur ce sujet, mais probablement. Je crains qu une partie significative des salariés, bénéficiaires de la rupture conventionnelle soient aussi bénéficiaires des prestations du régime d assurance chômage, ce qui soulève probablement d autres difficultés sur la gestion des procédures, nous y reviendrons. Un deuxième sujet que je crois important pour les praticiens n a pas encore été évoqué : il tient au sort social et fiscal de l indemnité qui est accordée à l occasion de la rupture conventionnelle. Si ce mode de rupture d un commun accord existait antérieurement, il était probablement assez peu sécurisé et n était pas non plus accompagné d un dispositif garantissant une exclusion de l indemnité versée de l assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale et de l assiette de calcul de l impôt sur le revenu. Le régime légal actuel fait de l indemnité versée à l occasion de la rupture conventionnelle une indemnité, qui dans son traitement social et fiscal est assimilée à une indemnité versée en 7/22

8 cas de rupture du contrat de travail à l initiative de l employeur, c est-à-dire, dans des conditions identiques à une indemnité versée en cas de licenciement. Cela constitue l un des éléments permettant aux entreprises et aux salariés une mise en œuvre, évidemment favorable. Ceci explique probablement le fait que cette rupture conventionnelle ait la faveur d un certain nombre d entreprises. Ce préalable étant rappelé, je ferai brièvement trois séries d observations : - Le premier sujet est relatif la rupture conventionnelle et aux pratiques d entreprises. Cela concerne ce que nous observons aujourd hui dans notre quotidien de conseil aux entreprises. - Le deuxième sujet a été pour partie abordé, il concerne la rupture conventionnelle et l emploi, avec la problématique des licenciements pour motif économique et du plan de sauvegarde de l emploi. Je crois que ce sujet, encore en germe, est probablement, d un point de vue juridique, un sujet assez compliqué, en tout cas non tranché définitivement. - Le troisième sujet, même s'il y a peu de jurisprudence en cette matière, concerne la rupture conventionnelle et le juge. Il y a déjà un certain nombre de contentieux sur ce sujet et quelques décisions de justice qui ont été rendues en cette matière, lesquelles ne sont pas inintéressantes pour nos réflexions. En ce qui concerne la rupture conventionnelle et l entreprise, ce que nous nous observons, en pratique, ce sont des politiques assez contrastées en cette matière. Nous n avons pas observé, mais notre champ n est pas illimité, de différences de traitement selon la taille des entreprises. Beaucoup de grandes entreprises mettent en œuvre la rupture conventionnelle, tout comme de nombreuses petites entreprises, avec certaines difficultés liées au formalisme inhérent à cette rupture. En revanche, il y a des pratiques en entreprises qui sont extrêmement contrastées en cette matière. Il y a trois types d entreprises. Je vais en donner une présentation schématique très simple. - Il y a l entreprise dite conservatrice, dans le regard que nous en avons, c est-à-dire celle qui ne met pas en œuvre la rupture conventionnelle, pour un certain nombre de raisons extrêmement pratiques que l on peut assez bien comprendre. La première raison tient précisément à ce conservatisme, c est-à-dire à une logique, qui reste assez binaire, de la rupture du contrat de travail. Ces entreprises considèrent que, dans une rupture, il y a toujours une part prépondérante d initiative qui revient à l employeur ou au salarié, que les politiques de ressources humaines que peuvent mettre en œuvre ces entreprises, conduisent, soit à constater une démission, soit à mettre en œuvre une procédure de licenciement. Dès lors, la rupture conventionnelle n est pas considérée comme un mode adapté au traitement des politiques qui sont les leurs. Beaucoup d entreprises considèrent que si la mobilité du salarié est une réalité du marché de l emploi, celui-ci peut prendre l initiative de la démission, sans pour autant entrer dans un schéma de rupture conventionnelle. 8/22

9 D autres considérations sont également mises en avant, selon des motivations assez pratiques quant à la gestion de l emploi, notamment pour les entreprises d une certaine taille : le respect du principe d égalité ; c est un sujet que l on aura de plus en plus à traiter dans les entreprises. Le principe d égalité, à l égard de celui qui sollicite la rupture conventionnelle du contrat de travail implique la nécessité de déterminer une politique générale, qui ne sera sans doute pas facile à mettre en œuvre. Le deuxième frein, s agissant de ces entreprises conservatrices, c est probablement l absence considérée, peut-être subjectivement, de sécurisation de la rupture conventionnelle. Il faut bien avoir à l esprit que la rupture conventionnelle, qui n est évidemment pas une transaction, n a pas vocation à mettre fin à un litige. Elle procède d une cause, certes autonome, et constitue un mode également autonome de rupture du contrat de travail. Mais elle ne met pas fin à un litige sur la rupture du contrat de travail, ni à un litige sur les conditions d exécution du contrat de travail, ni à toutes éventuelles demandes du salarié en paiement d un salaire qui ne lui aurait pas été versé pendant la période d exécution de son contrat de travail. Beaucoup d entreprises considèrent ainsi que le schéma, que connaissent assez traditionnellement les praticiens d un licenciement suivi d une transaction, est un schéma beaucoup plus simple, et peut-être davantage sécurisé, que celui de la rupture conventionnelle. - Le deuxième type d entreprise est celle qui est, disons légaliste, c est l entreprise «citoyenne», celle qui fait une application du régime légal et conventionnel conformément à l esprit de la loi, qui rencontre des situations pratiques de salariés à l égard desquels la rupture conventionnelle est souhaitée et mise en œuvre, qui en fait un usage modéré, c est-à-dire celui que vient d expliquer l administration du travail. - Le troisième type d entreprise est celle qui nous intéresse toujours parce qu elle est la plus atypique, et donc innovatrice : c est celle qui fait de la rupture conventionnelle un mode de traitement, non pas de ses difficultés économiques, mais de la gestion de l emploi et qui considère que la rupture conventionnelle, en application des textes, j y reviendrai, n est assortie d aucune limite. La position ainsi retenue procède du fait que, par nature, la rupture conventionnelle est exclusive - ce sont les termes mêmes de la loi -, du licenciement et de la démission. Il n y a donc pas lieu d aller en chercher la cause. C est probablement une discussion assez délicate que nous pouvons avoir sur ce sujet avec l administration du travail. Il ne peut y avoir lieu de rechercher la cause de cette rupture, ni l existence de difficultés économiques, ni l existence de suppressions d emplois. C est un régime tout à fait autonome, qui est exclusif de toutes procédures de licenciement pour motif économique et qui permet, en conséquence, d être utilisé, dès lors que les seules conditions formelles qui sont posées par la loi sont remplies. 9/22

10 Dès lors qu une pratique de liberté de consentement est maintenue, c est un mode de rupture qui est susceptible d être utilisé sans limite d effectifs, sans limite de temps, et sans qu en aucune façon des critères de seuils puissent être opposés à une entreprise. Ces entreprises sont des entreprises qui utilisent ce type de rupture en considérant qu elles ne sont pas de ce fait assujetties à l obligation de mettre en œuvre des plans de sauvegarde de l emploi, quel que soit le nombre de ruptures. Voilà la typologie de ces entreprises. Cela me permet de faire la transition avec le deuxième sujet, qui me paraît être le plus important, qui est celui de la rupture conventionnelle et de l emploi. Le texte essentiel en cette matière, c est le texte qui fixe le champ du licenciement pour motif économique, c est-à-dire l article L du code du travail, qui détermine le motif économique du licenciement et le champ d application des procédures de licenciement pour motif économique. Ce texte indique que les dispositions du chapitre en cause, relatives au licenciement pour motif économique, sont applicables à toute rupture du contrat de travail, à l exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L et suivants du code du travail. Cela signifie que le législateur, dans cette rédaction, lorsqu il crée la rupture conventionnelle, exclut cette rupture conventionnelle du champ des dispositions du code du travail relatives aux procédures de licenciement collectif pour motif économique. Pour revenir en arrière sur ce sujet, vous vous souvenez probablement que la disposition antérieure du code du travail était une disposition qui prévoyait que toute rupture du contrat de travail, qui procède d une cause économique, est soumise aux dispositions de ce code relatives aux procédures de licenciement pour motif économique. C est une disposition qui avait été introduite par une loi de 1992, qui faisait suite à la jurisprudence de 1991, venue condamner les ruptures amiables hors procédures de licenciement pour motif économique. Le sujet essentiel qui nous préoccupe, en matière de gestion de l emploi, est précisément celui de savoir si la rupture conventionnelle peut, ou non, être appréhendée par les dispositions de la loi applicable en matière de licenciement pour motif économique, et si l administration du travail, à l occasion du contrôle qu exerce cette administration dans le cadre de l homologation des conventions, est en mesure ou non d effectuer un contrôle en cette matière. Je crois que les éléments de réponse procèdent essentiellement de la disposition légale que nous venons de citer qui, en elle-même, laisse à penser que la liberté des entreprises est particulièrement étendue, puisque la rupture conventionnelle est hors champ du licenciement économique. L Accord National Interprofessionnel, celui du 11 janvier 2008, fait expressément référence aux procédures de licenciement pour motif économique en indiquant que la rupture conventionnelle doit être mise en œuvre sans que soient remises en cause les modalités de 10/22

11 ruptures existantes du CDI, ni qu il soit porté atteinte aux procédures de licenciement collectif pour cause économique mises en œuvre dans l entreprise. Autrement dit, lorsque les partenaires sociaux donnent naissance à ce régime de rupture conventionnelle, ils prévoient expressément que ce régime n a pas vocation à se substituer aux procédures de licenciement collectif pour motif économique qui s imposent en application des dispositions du code du travail. S agissant de la doctrine administrative, si je puis dire, les deux circulaires essentielles qui ont été édictées par l administration du travail sont celles du 22 juillet 2008 et du 17 mars Elles apportent des précisions tout à fait claires sur ce sujet, puisque la circulaire du 22 juillet 2008 indique que «le contrôle de l administration doit, en conséquence, être tout à la fois mesuré et vigilant quant aux abus potentiels en matière de contournement des procédures de licenciement pour motif économique». De la même façon, la circulaire du 17 mars 2009 indique qu «il convient d être particulièrement vigilant sur les ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de contourner les garanties accordées en matière de licenciement pour motif économique». Ce que nous constatons aujourd hui, en tant que praticiens, ce sont deux éléments essentiels. Premièrement, l administration du travail a une volonté évidente d opérer un contrôle de l absence de ce qui est appelé le contournement des procédures de licenciement pour motif économique. On doit, à la vérité, de dire que le texte rend délicat ce contrôle. L appréciation assez pragmatique qui est faite aujourd hui par chacune des administrations du travail sur ce sujet, est relativement balbutiante. Elle est, en réalité, extrêmement difficile à mettre en œuvre. Le Ministère du Travail a fait référence à la notion de difficultés économiques, mais l on sait que les difficultés économiques ne sont pas les seules causes de licenciement pour motif économique ; il a été fait référence à une notion de seuil d effectifs, dont on voit bien qu elle n est pas pertinente puisqu on évoque tantôt la notion de seuil afférente au plan social, tantôt simplement l application des dispositions du régime relatif à la législation du licenciement pour motif économique, en dehors de toute notion de seuil. Donc, on voit bien que la rupture conventionnelle, qui était exclusive de toutes causes, n est pas susceptible d être appréhendée par le biais des licenciements pour motif économique et on attend avec une certaine impatience la circulaire ou l instruction de la DGT qui viendra préciser ce sujet. En réalité, il semble également qu un sujet délicat, en pratique, soit celui tenant aux obligations qui s imposent à l entreprise au titre de la politique de gestion de l emploi, notamment en matière de consultation du Comité d Entreprise. N oublions pas qu en cette matière la loi dispose que tout projet de compression d effectifs, que toutes décisions d entreprise, en matière d organisation du travail et d emploi, doit faire l objet d une information et d une consultation du comité d entreprise. Le sujet porte plus probablement sur l application de ces dispositions légales dans le cadre de la politique de 11/22

12 l emploi, que de l appréhension par la législation sur le licenciement pour motif économique, du sujet relatif aux ruptures conventionnelles. J ajoute, sur ce point, que la politique des entreprises, pour être plus précis, tend aujourd hui à hésiter entre deux pratiques juridiques : mettre en œuvre ces ruptures conventionnelles, y compris pour une cause qui serait une cause économique, puisque la loi ne peut pas l appréhender en tant que telle, ou bien mettre en œuvre des plans de départ volontaire. Ils ont été évoqués tout à l heure par J.M. Olivier. Ils s inscrivent dans le cadre d un plan de sauvegarde de l emploi, puisque l on doit considérer aujourd hui que les plans de départ volontaire ne sont pas susceptibles d être mis en œuvre hors le respect d une procédure de licenciement collectif pour motif économique. Né alors un sujet d une autre nature, qui tient au contrôle exercé par l administration du travail sur le contenu du plan de sauvegarde de l emploi, notamment dans l hypothèse où les départs sont exclusivement des départs volontaires. Ce sera la dernière partie de mon propos tenant au contrôle du juge. On sait aujourd hui que l inclinaison du juge est, en quelque sorte, d abandonner le contrôle effectif du plan de sauvegarde de l emploi, dès lors que les mesures envisagées ne procèdent que de départs volontaires. Vous avez probablement entendu parler de l arrêt rendu par la cour d appel de Versailles, dans une affaire intéressant la société Renault, par lequel la Cour à considéré que le plan de sauvegarde de l emploi, dès lors que les départs à intervenir sont des départs qui n interviennent que sur le fondement du volontariat, n a pas à inclure le plan de reclassement interne. Pour résumer ce point sur l emploi, il y a cependant lieu de considérer que nous sommes aujourd hui dans une situation juridique assez instable et, même si mon propos est un peu iconoclaste, assez insécurisée s agissant des ruptures conventionnelles lorsque, nous le savons tous, si nous disons la vérité, elles procèdent d une cause économique. Hors abus de droit, ces ruptures conventionnelles ne sont pas susceptibles de donner lieu à des refus d homologation de l administration du travail. Le dernier dispositif, dont je parlerai peu, est le dispositif de gestion prévisionnelle de l emploi. Je le citerai simplement, pour mémoire. Les dispositions légales qui procèdent de la loi du 18 janvier 2005, ont compris également un mode de rupture amiable du contrat de travail fondé, cette fois-ci, sur des accords collectifs majoritaires conduisant à l identification d emplois menacés et de solutions d emploi identifiées. Il s agit d un dispositif qui, en réalité, reçoit assez peu d applications au sein des entreprises. Donc, la question de l emploi me paraît, au regard des problématiques croisées des plans de départ volontaire et des ruptures conventionnelles, un sujet assez délicat, susceptible de donner lieu à des contentieux délicats. Pour autant, les quelques décisions de justice qui ont été rendues en matière de rupture conventionnelle ne portent pas sur ce sujet. Ce sont des jugements de Conseils de prud hommes, pour l essentiel. Le rôle que se donne le Conseil de prud hommes dans ces contentieux est assez révélateur de l idée que peuvent se faire l employeur et le salarié de ce qui est véritablement la rupture conventionnelle. 12/22

13 Trois jugements de Conseils de prud hommes peuvent être cités : - une décision de Valence du 14 octobre 2008, rendue en matière de référé, - un jugement du Havre du 30 octobre 2008, - un jugement de Nanterre du 5 janvier Ces décisions sont assez intéressantes parce qu elles sont relatives, et c est le premier point, au contentieux du refus d homologation. Nous avons vu que le refus d homologation, et l administration du travail l a confirmé, était assez peu fréquent (environ 10% des cas). L on constate, en pratique, que, lorsque l homologation n est pas accordée, c est essentiellement pour des raisons formelles et non pas pour des raisons tenant au défaut de liberté du consentement, même si le principe de la liberté du consentement est au cœur du dispositif. L administration du travail, il faut bien le reconnaître, n a pas les moyens d en contrôler la réalité, hors le contrôle du formalisme très précis de la tenue des entretiens et de la possibilité pour le salarié de se faire assister ; le consentement ne se mesure pas autrement que par le respect de ces dispositions formelles, c est-à-dire que le contrôle est en réalité assez réduit. Donc, le refus d homologation intervient essentiellement pour des raisons de forme tenant au fait que le formulaire n est pas bien renseigné ou, plus grave encore, que l indemnité n est pas à la hauteur de l indemnité conventionnelle. Sur ce point, vous savez que la voie du recours administratif a été exclue par le législateur, et donc qu il n y a pas de recours gracieux, ni de recours hiérarchique possible, et qu un bloc de compétence a été reconnu au juge judiciaire. Donc, le conseil de prud hommes est compétent pour connaître les décisions de refus d homologation. Le Conseil de prud hommes a repris la place que finalement ne lui avaient accordée ni les partenaires sociaux, ni le législateur, dans le dispositif originel. Vous vous souvenez que les pouvoirs publics s étaient posé la question de savoir quelle était l autorité naturelle pour homologuer. On avait pensé à certains officiers publics et ministériels (je crois que les huissiers avaient été cités à l époque, les notaires également). On avait pensé, à un moment, au juge prud homal, mais le juge prud homal était considéré comme strictement connoté dans le champ du contentieux et il avait de ce fait - été écarté. Ayant été écarté, son inclinaison naturelle a été de retrouver sa compétence! Lorsqu il est saisi d un contentieux sur l homologation, il prend une liberté absolue : les décisions rendues en cette matière font frémir puisque, dans la plupart des cas, le juge prud homal homologue, en l absence de toute compétence légale, la convention que l administration du travail a refusé d homologuer. Je vous invite à lire ces décisions ; elles sont assez intéressantes sur l office du juge, puisque l on est très souvent en matière de référé. Le trouble, manifestement illicite, tiendrait au fait que la procédure au fond est longue, ce à un point tel qu elle conduirait, le cas échant, à une homologation dans une période de temps beaucoup trop éloignée pour que le salarié puisse mettre en œuvre les projets professionnels qui ont justifié sa demande de rupture conventionnelle ; il y aurait bien là un trouble manifestement illicite. Le juge prud homal constate que l employeur souhaite la rupture, que le salarié la souhaite tout autant, que l administration du travail, qui est mise en cause, généralement, n est pas 13/22

14 présente à l audience. Enfin, il constate le trouble manifestement illicite et homologue la rupture conventionnelle. Il rend ainsi une décision en dehors de toute compétence légale. On peut d ailleurs se poser la question de savoir si le régime d assurance chômage pourrait prendre en charge et verser les prestations, et si le régime de l indemnité est celui qui a été prévu par la loi, c'est à dire un régime favorable. Il y a ainsi quelques décisions de justice qui sont extrêmement marginales, mais qui sont assez significatives, car elles illustrent relativement l attitude d un juge qui, en réalité, est proche du terrain, et constate que les parties sont d accord. Il se donne une vocation à favoriser l apaisement et ainsi la mise en œuvre plus rapide de ce régime de rupture. En revanche, je crois qu il y a, et j en terminerai par ce sujet, deux voies contentieuses qui sont beaucoup plus difficiles, qui interviennent dans des situations non stabilisées. Ce sont celles de la rupture conventionnelle, mise en œuvre de façon significative par les entreprises en dehors de tout plan de sauvegarde de l emploi ou accompagnant des licenciements pour motif économique. Il n y a, à notre connaissance, qu une décision qui ait été rendue récemment en cette matière, constituée de l arrêt de la Cour d Appel de Grenoble en date du 23 novembre 2009, qui a été saisie d une hypothèse que l on rencontrera, de plus en plus à l avenir : l entreprise avait à la fois mis en œuvre des ruptures conventionnelles de contrat de travail, puis, compte tenu des difficultés auxquelles elle était confrontée, a élaboré un plan de sauvegarde de l emploi pour envisager des licenciements pour motif économique. Ce plan de sauvegarde de l emploi était jugé insuffisant par les organisations syndicales qui ont saisi le tribunal de grande instance. L action visait tant à la nullité du plan de sauvegarde de l emploi du fait de son insuffisance, d une part, que, d autre part, à la requalification des ruptures conventionnelles mises en œuvre antérieurement, au motif que celles-ci auraient dû être englobées dans la procédure de licenciement collectif pour motif économique, puisqu elles étaient réputées, selon le requérant, procéder d une même cause. L arrêt est assez peu motivé ; il est intéressant, en ce sens qu il annule le plan de sauvegarde de l emploi, au motif que celui-ci est insuffisant (c est un sujet très classique) mais que, deuxièmement, il ne suit pas le requérant dans le détail de son argumentation sur la requalification des ruptures conventionnelles intervenues antérieurement. Autrement dit, il retient une analyse que j évoquais tout à l heure, qui est strictement légaliste et qui est celle selon laquelle, hors abus de droit, il n y a pas de place pour une requalification de la rupture conventionnelle, laquelle obéit à un régime propre, exclusif du licenciement et qui ne permet pas que l on puisse procéder à une recherche de sa cause. Je sais qu un pourvoi en Cassation a été formé. Je suis cependant certain que la rupture conventionnelle, dans une période économique difficile, pourra constituer un mode de traitement des difficultés économiques des entreprises qui fera l objet de contentieux. Le juge aura à statuer, au cas par cas, sur des principes reposant, notamment, sur l abus de droit. La sécurité pour les entreprises tiendra ainsi aux bonnes pratiques qu elles mettront en œuvre sous le contrôle du juge. 14/22

15 Voilà quelques observations sur ces trois champs d intérêt : l emploi, les pratiques d entreprises et le juge. Je vous remercie de votre attention. Jean-Michel OLIVIER, Président de l AFERP Merci beaucoup. Je donne tout de suite la parole à Maître Jonathan CADOT et puis ensuite nous pourrons débattre. 15/22

16 Maître Jonathan CADOT, Avocat du Cabinet Lachaud Lepany Mandeville En tant que conseil de salariés, d organisations syndicales et de Comités d entreprise, je ne vous cache pas que la rupture conventionnelle peut laisser perplexe. Si ce dispositif a été voulu par les partenaires sociaux, à l initiative, il s agissait, il faut le reconnaître d une demande forte de la partie patronale. Ce dispositif peut être critiqué en ce qu il revient à éluder la question du motif de la rupture du contrat de travail. Un certain nombre de défenseurs de salariés et d organisations syndicales se sont de ce fait interrogés, voir se sont opposés à ce mode de rupture, les principales critiques sur ce dispositif portant sur le fait que l employeur n avait plus à s interroger sur l existence d un motif réel et sérieux pour rompre le contrat de travail et que le salarié n était pas sur le même pied d égalité que l employeur pour négocier dans de bonnes conditions. Pour autant, il faut bien reconnaître que la rupture conventionnelle répond à un besoin et permet de trouver une solution à certaines situations qui impliquaient de mettre en place des procédures montées de toute pièce. Jean-Michel OLIVIER, Président de l AFERP Si je peux me permettre, les avocats dans cette salle n oseront pas le dire, mais il faut préciser simplement que la lettre de licenciement et la transaction n étaient pas établies en même temps. La transaction devant être postérieure, pour que la rupture soit consommée, il suffisait que le montant, que l employeur allait verser au salarié qui allait quitter, soit indiqué avant qu il ait signé, donc c était clair mais on pouvait, quelques dix à quinze jours plus tard, mettre une autre date. Je sais bien que les avocats n osent pas trop le dire. Maître Jonathan CADOT, Avocat du Cabinet Lachaud Lepany Mandeville La rupture conventionnelle a donc pour objet de sécuriser la rupture du contrat de travail. Or, s il y a bien une chose sur laquelle j ai une certitude, c est que cette sécurisation est, somme toute, relative. Le nombre de circulaires publiées par la DGT en est l illustration. Il apparaît que ce dispositif n est pas si simple que cela à appréhender. De plus, si la rupture conventionnelle répond à un besoin, on peut s interroger sur les chiffres, mentionnés par la DGT et par la DARES. Est-ce que la rupture conventionnelle ne concerne que des véritables ruptures d un commun accord ou est-elle détournée de son objet premier? Outre le nombre de ruptures conventionnelles et le nombre d homologations qui interviennent aujourd hui, on constate, au regard des statistiques, qu un nombre très important des salariés qui ont signé une rupture conventionnelle se sont inscrits au pôle emploi. Un salarié quittant son emploi pour «pointer» au pôle emploi est-il vraiment demandeur à son départ dans le cadre d une rupture conventionnelle? On peut s interroger au regard du nombre de ruptures conventionnelles. 16/22

17 Pour autant, il est vrai qu au regard du nombre de ruptures conventionnelles, il y a peu de litiges et peu de contestations. On pourrait éventuellement se dire que si ce dispositif n était pas utilisé dans son objet premier, cela impliquerait logiquement qu il y ait des contestations et que des procédures de contestations judiciaires soient engagées. Pour autant, ce n est pas le cas. A mon sens, cette absence de contestation est liée à une certaine réticence, à aller en contestation d une rupture conventionnelle et d une homologation, en sachant qu il est toujours délicat d aller remettre en cause une rupture d un commun accord. On voit déjà cela dans le cas des ruptures de contrat de travail, en cas de départ volontaire pour motif économique. Aujourd hui, quels sont les angles de contestations contre les ruptures conventionnelles non conformes à l esprit et à la lettre du texte? En l état, il est possible de distinguer trois angles de contestations de la rupture conventionnelle qui pourraient permettre de remettre en cause des ruptures conventionnelles, qui n auraient pas été réalisées conformément aux dispositions et à l esprit de la loi. - premier angle de contestation : l existence de vices de procédure, vices de forme qui seront relatifs au non respect de la procédure de la rupture conventionnelle, telle qu elle est prévue par les dispositions légales. En l espèce, la question du non respect de la procédure formelle est pour partie contrôlée par la DDTEFP, finalement ce sont aujourd hui les seuls éléments examinés par l Administration. Le nombre de ruptures conventionnelles qui sont soumises à homologation ne lui permettant que d effectuer un contrôle formel. La question est principalement de savoir si des entretiens ont été effectués et si le délai de rétractation a été respecté. Il faut au moins un entretien et que cet entretien se soit régulièrement tenu. S agissant de l entretien, on peut faire une analogie par rapport à la procédure de licenciement qui implique que l employeur ne soit pas représenté par trois personnes lors de l entretien. En outre, le salarié doit avoir été informé de sa faculté d être assisté, ce qui n est pas forcément précisé. Ces angles de contestation sur les vices de procédures seront toutefois bien souvent relativement limités. Pour un certain nombre d entreprises de petite taille, il est certain que l on va avoir des débats plus fréquents sur cette question là que dans les grands groupes. Généralement, on fait signer aux salariés l ensemble des documents nécessaires pour valider la procédure, c est-à-dire : convocation à un entretien, convocation à un deuxième entretien, éventuellement un document précisant qu il est informé de l ensemble des conséquences et de ses droits dans le cadre de la rupture conventionnelle et même, au-delà du simple formulaire établi par l Etat, une convention complémentaire. 17/22

18 Il est possible d ailleurs de constater qu il arrive que certains employeurs fassent signer à leurs salariés tout ces documents en même temps, le salarié renonçant de fait implicitement au délai de rétractation, les documents étant anti-datés. Il arrive, dans cette hypothèse, que le salarié, après avoir signé l ensemble de ces documents souhaite revenir sur sa décision. Dans cette hypothèse, Il peut lui être conseillé qu il adresse une lettre recommandée à son employeur pour rappeler dans quelles circonstances les documents ont été signés et à quelle date, puis faire valoir sa rétractation. Il peut également tenter d intervenir auprès de la DDTEFP qui pourrait, le cas échéant, décider de ne pas homologuer la rupture conventionnelle. Il va donc y avoir un débat, à mon avis un débat sur la rétractation, qui ne pourra, dans la mesure du possible, être purgée que s il y a une notification par un document ayant date certaine, par recommandé, par exemple, pour qu un véritable délai de rétractation existe, car aujourd hui, il est facile de le détourner - deuxième angle de contestation : la réalité du consentement du salarié En la matière, il est possible de se référer aux dispositions du Code civil, et, notamment aux articles 1134 et 1109 du code civil. Toutefois, il faut toujours garder à l esprit que la relation contractuelle entre un salarié et un employeur est par nature déséquilibrée. Ce déséquilibre doit donc être pris en compte dans l appréciation des vices du consentement. Pour rappel, les vices du consentement sont le dol, l erreur, la violence et la lésion. Il implique que le salarié doit avoir un consentement libre et éclairé. Comme il vous a été indiqué à plusieurs reprises, la rupture amiable du contrat de travail n est pas une chose nouvelle. En la matière, il est possible de se référer à la jurisprudence sur la rupture, d un commun accord, du contrat de travail dont la solution pourrait être transposée à la rupture conventionnelle. Il y a quelques arrêts intéressants à souligner, notamment de la Cour d Appel de Paris, dans un arrêt du 30 avril 2009, qui a été publié à la Semaine Juridique et Sociale de décembre 2009, donc d actualité. En l espèce il a été reconnu que la rupture, d un commun accord, du contrat de travail était entachée de nullité en raison de la violence exercée sur le salarié. 18/22

19 Jean-Michel OLIVIER, Président de l AFERP Là, il y avait des preuves : allez voir un médecin pour avoir des preuves et des arrêts de travail? Maître Jonathan CADOT, Avocat du Cabinet Lachaud Lepany Mandeville En effet, cet arrêt n est qu une illustration de l application des vices du consentement à la rupture d un commun accord. Il y a d autres arrêts de la Cour de Cassation qui me semblent un plus intéressants et notamment celui du 11 Février 2009 de la Cour de Cassation, toujours sur des ruptures d un commun accord. Cet arrêt est intéressant dans la mesure où il vient poser un principe : il ne peut pas y avoir conclusion d une convention de rupture amiable quand on est en présence d un différend existant entre les parties. Ce qui est particulièrement intéressant, c est que la Cour de Cassation vient de juger qu il faut apprécier la rupture au regard des circonstances dans lesquelles elle intervient. La Cour de Cassation considère qu il ne peut pas l être quand il existe un différend entre les parties. Quel peut être ce différend? Cela peut être l engagement d une procédure de licenciement par convocation d entretien préalable. Ce différend peut être également de nature disciplinaire ; sans aller jusqu à l engagement de la procédure de licenciement ; s il y a concomitance avec la notification de sanctions, la réalité du consentement est pour le moins discutable. Au-delà de la problématique de procédure de licenciement ou de procédure de sanction disciplinaire, cette jurisprudence sur l existence d un différend peut être également utilisée dans un contexte économique. Effectivement, le principe que l on peut dégager de cette jurisprudence peut être intéressant en la matière, notamment, en présence d un salarié qui arrive à apporter la preuve qu il a connaissance que son employeur envisage de supprimer son poste ou qu il lui a d ores et déjà indiqué que son poste serait supprimé ; sans pour autant que l employeur engage ou matérialise cette décision par l engagement d une procédure de licenciement pour motif économique. Cette concomitance entre la restructuration qui pourrait intervenir dans l entreprise et la rupture conventionnelle, pourrait être un angle de contestation envisageable du caractère libre du consentement du salarié. En outre, le consentement du salarié peut être également remis en cause, s il n a pas été éclairé, ce qui suppose que le salarié soit informé de manière précise de ses droits postérieurement à la rupture conventionnelle et des conséquences de son refus de la rupture conventionnelle, notamment dans un contexte de difficultés économiques. Il est à regretter que le formulaire de rupture conventionnelle ne comporte pas une annexe explicative. 19/22

20 Le formulaire d homologation, en tant que tel, est insuffisant quant aux informations transmises aux salariés. On peut regretter que, sur un certain nombre de points, le salarié ne soit pas alerté sur les tenants et aboutissants de sa rupture conventionnelle. Vous aurez compris qu au niveau du consentement, il y aura des débats, et toutes ces questions ne seront pas tranchées par la Direction Départementale du Travail, de l Emploi et de la Formation Professionnelle, car, au vu du nombre de ruptures conventionnelles, son contrôle est minimal. Il est certain que le caractère restreint de la DDTEFP, légitimera d autant plus le débat sur le consentement du salarié devant le Conseil de prud hommes. - Troisième angle de contestation : les contournements de procédure et les fraudes. D abord, voyons les problématiques, au regard des protections d ordre public, attachées à certaines catégories de salariés. La DGT rappelle, dans ses circulaires, qu un certain nombre de salariés bénéficient de protections d ordre public et d ordre absolu au regard de leur statut, que ce soient les salariés en accident du travail, les femmes enceintes ou en congé de maternité. Il est à peu près certain, qu en cas de rupture conventionnelle, conclue durant ces périodes de protection absolue, même si elle est homologuée par la DGT, parce qu elle n aurait pas eu cette information en sa possession, le Conseil de Prud hommes serait amené à constater que, ces salariés bénéficiant d une protection, de ce seul fait, la rupture conventionnelle ne pouvait pas être valablement conclue. Ce sera le cas notamment, en cas de grossesse médicalement constatée, ainsi que pour les salariés en accident de travail et des salariés inaptes. Toutefois, il faut préciser que ceci ne vaut pas pour toutes les périodes de suspension du contrat de travail, il est possible de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié qui est en suspension de contrat de travail. Rien ne l interdit d un point de vue formel. Toutefois, leur situation de santé sera naturellement prise en compte pour apprécier si leur consentement a été libre et éclairé. Jean-Michel OLIVIER, Président de l AFERP Si je peux me permettre, juste sur l inaptitude à propos de la rupture amiable : il y a la jurisprudence de 1999 ; c est l arrêt que vous avez cité pour les différends ; cet arrêt de 1999 sur les inaptitudes faisait dire à Christophe Mater que la rupture amiable n avait plus sa place en droit du travail. Maître Jonathan CADOT, Avocat du Cabinet Lachaud Lepany Mandeville Effectivement, par rapport à l inaptitude, il est indiqué qu à partir du moment où l on était dans le cadre d une inaptitude, la rupture amiable n était pas envisageable. Cette jurisprudence est critiquée, mais elle a une certaine logique et je pense qu un employeur bien 20/22