CONGRES MASSEURS-KINESITHERAPEUTES SEPTEMBRE 2013

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1 CONGRES MASSEURS-KINESITHERAPEUTES SEPTEMBRE 2013 Tout d abord, permettez-moi de vous faire part du plaisir que j ai eu à répondre favorablement à l invitation de Monsieur FANJAT de participer à un Congrès National réunissant des masseurs kinésithérapeutes de toute la France et du plaisir que j ai à être parmi vous aujourd hui.. J avoue en effet avoir un faible pour votre profession pour avoir profité dans une vie antérieure des compétences de membres de votre corporation et je sais que votre rôle n est pas seulement de panser des plaies physiques ou de rééduquer un corps meurtri mais il est souvent aussi d apporter un soutien moral à vos patients. Je sais que l humain est essentiel dans votre métier Après cette déclaration d amitié, venons-en à ce qui amène ma présence parmi vous : je suis donc chargé aujourd hui d intervenir sur le thème suivant : «Les subtilités des différents postes du dommage corporel : exemples concrets». - 1 ère inquiétude à l énoncé du sujet: on me demanderait donc d être subtil Tâche difficile quand le Petit Robert définit le terme «subtil» comme le fait d avoir de la finesse, d être habile à percevoir des nuances, d être habile à trouver des moyens ingénieux. Tâche difficile quand il s agit pour moi de dire ou faire des choses avec finesse, habileté, ingéniosité. Vous conviendrez donc avec moi que la tâche est ardue même pour un avocat et je dirai même surtout pour un avocat!. Je ne saurai pas plus trouver quelque réconfort à la lecture, dans le Petit Robert, de la seconde définition du mot subtil : ce qui serait subtil serait quelque chose de difficile à percevoir, à définir

2 Je suis donc chargé aujourd hui d évoquer devant vous avec finesse, habilité, ingéniosité, quelque chose de difficilement perceptible, de difficilement définissable Je vous demanderai donc d être TRES INDULGENT. Je vais donc tenter d évoquer, dans le temps qui m est imparti, ce droit à part entière qu est devenu le droit du dommage corporel C est en effet aujourd hui une spécialisation à part entière depuis le 1 er janvier 2013, même si elle est intégrée dans la spécialisation plus générale de DROITS DES PERSONNES. Avant cette date, il ne s agissait que d un simple champ de compétence appelé «réparation du préjudice corporel». Préjudice et dommage sont souvent considérer comme des synonymes même si pour certains auteurs le dommage «serait le fait brut à l origine de la lésion affectant la personne, le préjudice correspondant, lui, à la conséquence de cette lésion» Mais cette discussion sémantique n a que peu d intérêts. Aujourd hui, le droit à l intégrité physique est le premier des droits de la personnalité. Le droit à l intégrité physique et psychique doit protéger la personne non seulement contre les tortures, violences et blessures volontaires mais aussi contre toutes les atteintes involontaires. Ce droit met aujourd hui la victime au centre des débats alors que pendant longtemps, cette même victime était considérée par une justice pénale froide et impersonnelle centrée sur le prévenu, comme «l empêcheur de tourner en rond».

3 Ainsi la victime d un dommage corporel a donc vu sa parole libérée et elle est de plus en plus écoutée et entendue avec une prise en compte sociale, économique et psychologique, alors que, naguère, elle apparaissait comme la cible d une fatalité, ou l entité sacrificielle d une catastrophe. Aujourd hui elle est un citoyen titulaire d un droit à la sécurité, droit qui a été transgressée. Et si l auteur de la transgression doit être puni, si l instinct ancestral de vengeance demeure très vif, si la demande de réparation se durcit, il ne faut pas négliger une composante très importante de la demande des victimes qui est la recherche angoissée de la vérité. Les victimes ont besoin de réponses à leurs questions, et cette demande est encore plus forte dans le cas d accidents médicaux. En synthétisant à gros traits l évolution de l indemnisation des victimes, on constate que l accent s est déplacé d une volonté de vengeance qui exige la punition du coupable sur le terrain civil, pour se concentrer enfin sur l efficacité des réparations grâce à la solvabilité des assurances ou des Fonds de Garantie. Mais cette évolution est surtout l œuvre de la doctrine et de la jurisprudence. Le droit du dommage corporel est donc issu d une œuvre prétorienne, tout comme le droit de la responsabilité construit pendant de nombreuses années par les Tribunaux sur la base par exemple de l interprétation des dispositions des articles 1382, 1383 et 1384 du vieux Code Napoléon de Le législateur s est de son côté, contenté comme il l a fait par la loi KOUCHNER de mars 2002, de reprendre les principes issus des constructions juridiques élaborées depuis plusieurs décennies par les juridictions civiles et administratives.

4 Concernant plus particulièrement la question de la réparation des préjudices, l utilisation d une Nomenclature des préjudices visant à une réparation intégrale de la victime (principe de droit européen), est récente, comme l est la prise en compte des victimes. En effet cette prise en compte n a été réelle que depuis 2003 où deux groupes de travail ont été réunis sous l impulsion du gouvernement afin de clarifier la méthodologie de l indemnisation du dommage corporel. Le premier, constitué dans le cadre du Conseil National d Aides aux Victimes (CNAV) a réuni en , une groupe de travail présidé par le Professeur LAMBERT FAIVRE chargé de réfléchir sur l indemnisation du dommage corporel. Le second présidé par Monsieur DINTILHAC a été mis en place par le Secrétaire d Etat aux droits des victimes dans le but de réfléchir à l établissement d une nomenclature des chefs de préjudices corporels cohérentes, reposant sur une distinction claire entre les préjudices économiques et non économiques. Ces deux groupes de travail ont rendu leurs rapports pour le premier en octobre 2003 et pour le second, en juillet 2005, et ils ont adopté des conclusions quasi identiques. Et pour une fois ces rapports ne sont pas restés lettre morte. Les nomenclatures proposées et notamment la nomenclature DINTILHAC, comportent une nouvelle classification fondée sur la double distinction des préjudices patrimoniaux et extra patrimoniaux d une part et des préjudices temporaires et permanents d autre part. Comme je vous le disais, ces rapports et notamment le rapport DINTILHAC vont être véritablement suivi d effets, appuyés en cela par la Cour de Cassation qui avait appelé dans son rapport annuel à une réforme dans ce domaine, après avoir rendu, certainement volontairement, une décision très controversée, ce qu elle fait généralement pour faire bouger les lignes (arrêt du 19 décembre 2003 : censure pour avoir exclu de l assiette du recours des organismes sociaux, le préjudice fonctionnel qui répare pourtant l atteinte objective à l intégrité physique de la victime).

5 C est dans cet esprit que le clou a été enfoncé par l article 25 de la loi de finances du 21 décembre 2006 relative au recours des tiers payeurs et plus particulièrement de la CPAM. Avant les victimes voyaient s imputer les débours des tiers payeurs sur l intégralité de leurs postes de préjudices patrimoniaux, comme rappelé par la Cour de Cassation dans son arrêt du Avec cet article : «les recours subrogatoires des tiers payeurs s exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent les préjudices qu elles ont pris en charge, à l exclusion des préjudices à caractère personnel, sauf si le tiers payeur établit qu il a effectivement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un poste de préjudice personnel». L existence de postes de préjudice était donc légalisée. Pour autant, la nomenclature DINTILHAC n a aucun effet obligatoire même si la circulaire du ministère de la justice du 22 février 2007 a invité les magistrats de l ordre judiciaire à s y référer, ce que font aujourd hui ces derniers puisque toute demande d indemnisation et tout jugement rendu à ce titre se décline selon cette nomenclature. En revanche, le Conseil d Etat, à travers un avis du 4 juin 2007 et une décision de mars 2008, a refusé de s y rattacher purement et simplement, en arguant notamment de sa complexité excessive. Alors quel est le contenu de cette nomenclature? Quelle est cette classification. Comme je le disais tout à l heure, elle est fondée sur la double distinction des préjudices patrimoniaux (ou économiques ou pécuniaires) et des préjudices extra-patrimoniaux (ou non économiques ou purement personnels) d une part et des préjudices temporaires ou permanents c'est-àdire avant et après consolidation d autre part. Cette date de consolidation si importante est «le moment où les lésions se fixent et prennent un caractère permanent, tel qu un traitement n est plus nécessaire, si ce n est pour éviter une aggravation et qu il est possible d apprécier un certain degré d incapacité permanente réalisant un préjudice définitif».

6 Ainsi consolidation avec séquelles n est donc pas guérison. Je vous cite rapidement les postes de préjudices retenus dans cette nomenclature DINTHILLAC mais nous pourrons revenir sur certains d entre eux si vous le souhaitez. (REPRENDRE POSTES) Vous aurez noté que le contenu de certains postes sont facilement déterminables mais d autres sont parfois difficile à cerner et peuvent faire l objet de discussions et d échanges âpres, subtils ou non, entre avocats. C est ainsi que le poste «Incidence Professionnelle» et dans une moindre mesure, celui de «Pertes de gains professionnels futurs», sont les prototypes même des postes où la subtilité, l habileté, d un avocat peut prendre toute sa mesure ou la présentation ingénieuse d un dossier trouve toute son importance si ledit dossier le permet bien évidemment Car dans le cadre de l indemnisation de ces postes, une projection dans l avenir, dans le futur est nécessaire et comme dans tout bon film de science-fiction, la présentation de cet avenir, de ce futur doit être crédible et convaincre les juges qu il est hautement probable qu il sera tel qu il est présenté lors de l audience. De son côté, le poste «perte de gains professionnels futurs» a pour objet d indemniser la victime de la perte ou de la diminution de ses revenus consécutive à l incapacité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle et ce à la suite du dommage subi. Il s agit d indemniser une incapacité qui entraine une perte ou une diminution directe des revenus professionnels futurs à compter de la date de consolidation (les pertes de gains actuels étant eux, avant la consolidation). Cette perte ou cette diminution peut provenir soit de la perte de son emploi par la victime, soit de l obligation pour celle-ci d aménager son emploi (temps partiel ou autre) à la suite du dommage consolidé.

7 Ce préjudice se calcule si possible in concreto, avec présentation chiffrées des pertes de revenus futurs ou des pertes de prestations de retraite, sachant que la CRAM propose, pour les salariés, un service d estimation du montant de la retraite basé sur une projection sur la base de revenus fictifs. Mais si les calculs in concreto sont beaucoup plus aisés pour les salariés, ils sont plus problématiques pour les professions libérales, les chefs d entreprises, et en règle générale pour tous ceux qui n ont pas de revenus fixes. Il s agit alors pour le Conseil de la victime de présenter aux juges un dossier prospectif en s appuyant sur des analyses comptables ou économiques aux fins de justifier la perte de revenus dans l avenir. C est le même problème pour les jeunes victimes qui n étaient pas encore rentrées à la date du dommage, dans le monde du travail. Là, il conviendra de prendre en compte pour l avenir, la privation de ressources professionnelles engendrée par le dommage en se référant à une indemnisation par estimation. C est ainsi que, dans le cadre de telles indemnisations, la notion de perte de chance prend tout son intérêt. En effet, le droit français, jusqu à aujourd hui, ne permet aux juges que d indemniser les dommages certains, mais pas les dommages éventuels. Mais cette construction jurisprudentielle qu est perte de chance permet de solliciter l indemnisation d un préjudice futur dont la survenance n est pas certaine mais probable. Plus la présentation de l avenir de la victime est convaincante, plus il est démontré que de qui est présenté est hautement probable et possible, plus l indemnisation de ce préjudice futur sera importante, allant d une échelle de 1 à 99 %, 0% correspondant au rejet de la demande et 100% à un préjudice certain.

8 Et cette notion de perte de chance est omniprésente dans le deuxième poste sur lequel je voulais m attarder, à savoir celui de l incidence professionnelle qui vient compléter celui de la perte de gains professionnels futurs. Cette incidence professionnelle à caractère définitif a pour objet d indemniser non pas la perte de revenus liée à l invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle comme le préjudice subi par la victime en raison de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte de chance professionnelle, ou de l augmentation de la pénibilité de l emploi qu elle occupe imputable au dommage. C est aussi le préjudice subi qui a trait à la nécessité pour la victime de devoir abandonner la profession qu elle exerçait avant le dommage au profit d une autre qu elle a dû choisir en raison de la survenance de ce dommage et de son handicap. C est aussi et enfin, l indemnisation de la perte de retraite que la victime va devoir supporter en raison de son handicap c est-à-dire la perte de revenus futurs estimés imputables à l accident qui va avoir une incidence sur le montant de la pension auquel pourra prétendre la victime au moment de sa prise de retraite. Ce poste ne fait pas double emploi avec ce que je vous ai expliqué tout à l heure, au sujet de la perte de gains professionnels futurs car ici, c est une indemnisation forfaitaire estimée qui est pris en compte, pas le calcul in concreto de la perte de pension de retraite si ce calcul est possible. Ces postes et notamment l incidence professionnelle ou retentissement professionnel, permettent à l avocat d être imaginatif et de faire preuve de subtilité mais avec, bien évidemment, la réserve que cette imagination doit être crédible. Et l allocation d une somme au titre de ce poste a d autant plus d intérêt pour les victimes, et encore plus pour les victimes d accident du travail, que la Cour de Cassation revenant partiellement sur le principe de l imputation des débours poste par poste instituée par la loi de finances du 21 décembre 2006, a jugé que les débours de la CPAM (rente notamment) s imputaient tout d abord sur le poste incidence professionnelle, puis sur celui de pertes de gains professionnels futurs et enfin, sur le poste déficit fonctionnel

9 permanent si l intégralité des débours n avait pas été absorbés par les précédents postes. Un poste incidence professionnelle indemnisé viendra ainsi absorber les débours imputables laissant à la victime l intégralité des autres postes. De plus, démontrant que l indemnisation d un tel poste n est pas automatique et laissé à la libre appréciation des juges appelée pouvoir souverain, l étude de ces indemnisations met en évidence une grande hétérogénéité des indemnités accordées. Bien plus, on peut s apercevoir qu il n y a pas toujours de corrélation entre le taux de déficit fonctionnel permanent et le montant des indemnités allouées au titre de l incidence professionnelle. Je vais donc ici, pour répondre complètement au thème qui m a été proposé, vous donnez quelques exemples jurisprudentiels pour appuyer mes propos. EXEMPLES A PRESENTER Vous aurez donc compris au travers de ces quelques exemples que chaque cas est différent et que le travail de l avocat est de monter un dossier argumenté cohérent et crédible Mais l avocat n est pas seul, il doit faire preuve d humilité et s entourer de partenaires compétents : médecins conseils, ergothérapeutes, techniciens du chiffre et pourquoi pas kinésithérapeutes De plus, cette nomenclature, comme le domaine de la réparation du dommage corporel, ne saurait être figée : préjudice purement exceptionnel, préjudice d agrément temporaire, préjudice sexuel. Mais si cette nomenclature doit pouvoir évoluer, elle doit aussi être protégée car, sous la pression des assureurs notamment, les systèmes de «barèmisation» sont aujourd hui prônés.

10 Nous n aurons plus une victime avec ses particularités dont le cas est présenté par les avocats et dont l indemnisation est en quelque sorte personnalisée mais un cas parmi d autres dont la fourchette d indemnisation sera évaluée selon un barème.. Le rapport TERRE du 13 octobre 2011 va dans ce sens, rapport dont les objectifs avoués sont de rendre sa place au législateur (aux professeurs d université ou technocrates) et remettre à sa place le juge Le rapport (page 20) affirme d ailleurs : «On ne saurait en effet tenir pour principe d organisation la seule faveur à la victime qui anime tour à tour une jurisprudence compassionnelle et un législateur «émotif». Ou encore : «Au législateur de choisir les intérêts qu il entend protéger, plutôt que de livrer cette matière aux incertitudes jurisprudentielles» Au vu de tels propos, il est clair que le combat est donc loin d être terminé pour les victimes. MERCI