L'IMPOSITION DES PLUS VALUES LATENTES SUR LES VALEURS MOBILIERES L'EXIT TAX

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1 RevueMaster2OFIS Décembre2012 L'IMPOSITIONDESPLUS VALUESLATENTESSURLES VALEURSMOBILIERES L'EXITTAX Lecontextedecrisefinancièreetéconomiqueaincitébeaucoupdefrançaisàs expatrier ces dernières années et la tendance ne devrait probablement pas s inverser. Les faits diversrécentsenfontl'illustration.oncompteplusd unmillionetdemidefrançaisqui viventhorsdefrance.parmieux,desexilésprofessionnelsetfiscaux. Encestempsdedisettebudgétaire,ilestunsujetquifaitl'unanimitéchezleslégislateurs: l'impérieusenécessitédeluttercontrel'évasionfiscale. Aceteffet,lelégislateuraétabliuneimpositiondesplus valueslatentessurdesvaleurs mobilièresencasdedépartàl'étrangerappelée"exittax". I L'exittaxappliquéeauxpersonnesphysiques L'article167bisducodegénéraldesimpôts(CGI) 1 prévoitqueletransfertdudomicile fiscal hors de France entraîne l'imposition immédiate à l'impôt sur le revenu et aux prélèvementssociauxdesplus valueslatentessurdroitssociaux,valeurs,titresoudroits, sousconditiontenantàl importancedesparticipationsdétenues,descréancestrouvant leuroriginedansuneclausedecomplémentdeprixetdecertainesplus valuesenreport d'imposition. Cedispositifnes'appliquequ'encasdetransfertdudomiciledepuisle3mars2011etila pourobjetaffichédelimiterl'évasionfiscale. Il vient en effet immédiatement, à l'examen des avantages fiscaux procurés par une domiciliationenbelgique,auroyaume UniouenSuissenotamment,quedespersonnes physiquesfortunéespeuventêtretentéesparuntransfertdanscespaysdeleurdomicile fiscalafind'yréaliserdesplus valueshorsimpôt. Soit, par exemple, une personne physique détenant la quasi totalité du capital d'une société anonyme française qu'elle est sur le point de céder. Si cette personne reste fiscalement résidente de France, les plus values latentes sont tout à la fois imposées au tauxprévuau2del'article200aducgiautitredel'impôtsurlerevenusoit,àcejour, 19% et aux taux additionnés des prélèvements sociaux, à savoir 15,5% pour l'année Si,enrevanche,cettepersonnetransfère,aupréalable,sondomicilefiscalhorsdeFrance, cesmêmesplus valuespouvaientêtreexonéréesd'impôt,àlafoisdanslenouveletatde résidenceetdansnotrepays.c'estpourévitercettetechniquedestinéeàéluderl'impôt que le législateur français est intervenu avec la création de l'exit tax ou taxe de sortie dontletauxglobals'élèveactuellementà34,5%. Legouvernementarécemmentdévoiléledétaildesesconcessionsrelativesalaréforme del'impositiondesplus valuessurlescessionsd'entreprisesquiavaitprovoquélacolère dumouvementdes"pigeons".selonl'amendement,lesplus valuesréaliséesen2012par unentrepreneursurlacessiondesonentrepriseneserontpassoumisesl'anprochainà l'impôt sur le revenu, mais imposables à un taux forfaitaire de 24%, contre 19% actuellement. 1 1 Issudel'article48delapremièreloidefinancesrectificativepour2011(n du29 juillet2011)

2 RevueMaster2OFIS Décembre2012 Les plus values réalisées à partir du 1er janvier 2013 seront intégrées dans le revenu imposable, mais, comme l'avait déjà annoncé le gouvernement, avec des exemptions et desabattementspourlesentrepreneurscédantleurentrepriseaprèsl'avoireux mêmes développée,ouréinvestissantaumoinslamoitiédelaplus value. 2 Eneffet,leprojetdeloidefinancespour2013proposedetirertouteslesconséquences de cette reforme de l'imposition des plus values mobilières des particuliers. Il prévoit d'imposercesplus valuessurlabasedubarèmedel'impôtsurlerevenu,etnonplussur celle du taux forfaitaire de 19%. Aussi ce mécanisme a t il été transposé à l'exit tax. Toutefois,ledispositifproposédevraitcomblerleslacunesenprévoyantnotammentde modifier les modalités de calcul de l'exit tax et des garanties que doivent constituer les contribuablesquisouhaitentbénéficierd'unsursisdepaiement. Rappelons que les impositions discriminatoires sont susceptibles d'être déclarées incompatibles avec le droit de l'union européenne en ce qu'elles violent les libertés de circulation. 1 Champd'applicationpersonnel Les personnes assujetties à l'imposition des plus values sur biens meubles incorporels sontlescontribuablesquiontétéfiscalementdomiciliésenfrancependantaumoinssix desdixdernièresannéesprécédantletransfertdeleurdomicilefiscalhorsdefrance. Exemple: un contribuable transfère son domicile fiscal hors de France le 1er décembre Il était fiscalement domicilié en France depuis le 1er octobre Au titre de 2006,ilestdomiciliéenFrance92jours.Ilestensuitedomiciliédurantcinqannées,soit de2007à2011.en2012,ilestdomiciliéenfrance335jours.soituntotalsupérieuràsix années.ilseradoncassujettiàl'impositiondesesplus valueslatentes. 2 Champd'applicationmatériel L'assiette de l'exit tax a été profondément modifiée par l'assemblée nationale dans le cadredelaloidu28décembre2011definancesrectificativepour2011. L'exittaxs'appliqueauxcontribuablestransférantleurdomicilefiscalhorsdeFrance,sur les droits sociaux ou valeurs mobilières détenues dans les sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés ou d'un impôt équivalent dans lesquelles l'ensemble des membres du foyerfiscalducontribuabledisposentdeplusieursparticipations,directesouindirectes, auxbénéficessociauxd'unesociétéd'aumoins1%oudontl'ensembledesparticipations détenues dans différentes sociétés dont la valeur excède 1,3 million d'euros lors de ce transfert. Ainsi se trouvent soumis à l'exit tax les contribuables dont les participations cumulées dansdessociétéssontsupérieures,envaleur,à1,3milliond'euros. L'article6duprojetdeloidefinancespour2013aégalementprévuque,danscertaines conditionsetsuroptionducontribuable,l'impositionproportionnelledesplus valuesau taux de 19% serait maintenue pour les créateurs d'entreprises (supra "le mouvement despigeons").c'estlaraisonpourlaquelleilproposel'insertiond'un2bisdansl'article 200 A du CGI. Les conditions devant être réunies pour bénéficier de l'imposition proportionnelleseraientlessuivantes: la société dont les titres ou droits sont cédés exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités procurant des revenus garantis en raison de l'existence d'un tarif réglementé de rachat de la production, des activités financières, des activités de gestion de patrimoine mobilier et

3 desactivitésimmobilières. RevueMaster2OFIS Décembre les titres ou droits détenus par le cédant, directement ou par personne interposée ou parl'intermédiaireduconjoint,deleursascendantsetdescendantsoudeleursfrèreset soeurs, doivent avoir été détenus de manière continue au cours des cinq années précédantlacession; les titres ou droits détenus par le cédant, directement ou par personne interposée ou parl'intermédiaireduconjoint,deleursascendantsetdescendantsoudeleursfrèreset soeurs, doivent avoir représenté, de manière continue pendant au moins deux ans au coursdesdixannéesprécédantlacessiondestitresoudroits,aumoins10%desdroits devoteoudesdroitsdanslesbénéficessociauxdelasociétédontlestitresoudroitssont cédés; cesmêmestitresetdroitsdoiventreprésenteraumoins2%desdroitsdevoteoudes droitsdanslesbénéficessociauxdelasociétédontlestitresoudroitssontcédésàladate delacession; enfin,lecontribuabledoitavoirexercéauseindelasociétédontlestitresoudroitssont cédés, de manière continue au cours des cinq années précédant la cession en tant que, soitgérantnomméconformémentauxstatutsd'unesociétéàresponsabilitélimitéeouen commanditeparactions,soitassociéennomd'unesociétédepersonnes,soitprésident, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une sociétéparactions.cecontribuablepourraitégalementavoirexercéuneactivitésalariée auseindelasociétédontlestitresoudroitssontcédés. Enoutre,leprésentarticleprévoitquelorsquel'exittaxdevientexigible,silesconditions décrites par l'article 200 A du CGI n'étaient pas remplies lors du transfert du domicile horsdefrancemaisqu'elleslesontdevenues,ilestappliquéletauxde19%. II. Lerégimedel'exittaxappliquéauxpersonnesmorales En application du 2 de l article221 du CGI, le transfert à l étranger du siège ou d un établissement d une entreprise redevable de l impôt sur les sociétés entraîne(à l instar de la dissolution de la société ou de la création d une personne morale nouvelle) les conséquencesfiscalesdelacessationd entreprise.ilenrésultequelesbénéficesquin ont pasencoreétéimposéslesontimmédiatement,paruneformed exittax,afind assurerau Trésor public le recouvrement de l impôt, qui pourrait à défaut être menacé par la disparitiondel entreprise. 1 L exceptiondutransfertdansunautreétatmembre Afindemettrelalégislationfrançaiseenconformitéavecledroitdel Unioneuropéenne, le dernier alinéa du 2 de l article221 dispose que «le transfert de siège dans un autre ÉtatmembredelaCommunautéeuropéenne,qu ils accompagneounondelapertedela personnalité juridique en France, n emporte pas les conséquences de la cessation d entreprise». Cetteexceptionauprincipedelacessationd entreprisenes appliquequedanslamesure où le transfert de siège d une société française dans un autre État membre ne s accompagnepasdutransferttotaldesactifs.

4 RevueMaster2OFIS Décembre2012 Le transfert total des actifs entraîne donc, en l état du droit en vigueur, l imposition immédiate: 4 desbénéficesd exploitationdégagésdepuisladated ouverturedel exerciceencours; desbénéficesensursisd imposition(notammentlesprovisionsconstituéesenfranchise d impôtetlesplus valuesissuesdefusionsantérieures); desplus valueslatentesafférentesauxélémentsd actifimmobilisé. 2 Un mécanisme remis en cause par la Cour de Justice de l'union Européenne La taxation immédiate des plus values latentes en cas de transfert d actifs au sein de l Union européenne a récemment été remise en cause par la jurisprudence. La Cour de Justicedel Unioneuropéenne(CJUE)aeneffetjugéquelerégimedetaxationnéerlandais portait une atteinte disproportionnée au principe de liberté d établissement posé par l article49 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne (29novembre2011, NationalGrindIndusBV,affaireC 371/10). Cette décision s inscrit dans la ligne jurisprudentielle tracée par l arrêt Lasteyrie du Saillantdu11mars2004(affaireC 9/02),danslequellamêmeCouradéclarécontraireà lalibertéd établissementl exittaxquifrappait,enapplicationdel article167bisducgi, les plus values latentes sur les droits sociaux des personnes physiques transférant leur domicilefiscalhorsdefrance. Par application d une jurisprudence constante, une restriction à la liberté d établissementpeutcependantêtreadmisesiellesejustifiepardesraisonsimpérieuses d intérêtgénéraletqu ellen excèdepascequiestnécessairepouratteindrelesobjectifs fixés, en vertu du principe de proportionnalité (CJUE, 13décembre2005, Marks & Spencer,affaireC 446/03). Enconséquence,lajurisprudencecommunautaireareconnuauxEtatsmembreslafaculté d'imposer les plus values latentes afférentes aux actifs de sociétés résidentes qui transfèrent leurs actifs dans un autre Etat membre de l'union européenne sous réserve que cette restriction à la liberté d'établissement soit proportionnée à l'objectif légitime dejusterépartitiondelamatièreimposableentreetatsmembres. Un paiement fractionné de l imposition sur plusieurs années permet selon la Cour 2 de concilier la liberté d établissement et l objectif de juste répartition de la matière 2 seul un dispositif optionnel a été jugé par la Cour conforme au principe de proportionnalité,danslestermessuivants:«uneréglementationnationaleoffrantlechoixà la société qui transfère [ ] entre, d une part, le paiement immédiat du montant de l imposition, qui crée un désavantage en matière de trésorerie pour cette société mais la dispense de charges administratives ultérieures, et, d autre part, le paiement différé du montant de ladite imposition, [ ] qui est nécessairement accompagné d une charge administrativepourlasociétéconcernée,liéeausuividesactifstransférés,constitueraitune mesurequi,toutenétantpropreàgarantirlarépartitionéquilibréedupouvoird imposition entrelesétatsmembres,seraitmoinsattentatoireàlalibertéd établissementquelamesure encauseauprincipal».

5 imposableentreetatsmembres. RevueMaster2OFIS Décembre La Cour a eu l occasion de confirmer la jurisprudence ainsi bâtie dans un arrêt récent Commission contre Portugal du 6septembre 2012 (affairec 38/10). Elle en a étendu la portée à l imposition des plus values latentes afférentes au transfert des actifs d un établissementstabled unétatmembreversunautreétatmembre(sansquecetransfert s accompagnenécessairementdutransfertdusiège). L exittaxfrançaise,quiimposeautomatiquementlesplus valueslatentesaumomentde leur transfert, serait donc vraisemblablement jugée contraire au droit de l Union en cas decontentieux. Ainsil'article16duprojetdeloidefinancesrectificativepour2012préciselesmodalités d'impositionsencasdetransfertdesiègeoud'établissementstablehorsefrance. Il prévoit une possibilité d étalement de l imposition afférente aux plus values latentes ainsi qu aux plus values en report ou en sursis d imposition sur les éléments de l actif immobilisétransférés.cettefacultéestouvertesuroptionexpresse. NatachaPopowski