LES EXTRAS Juillet 2011 www.synhorcat.com synhorcat@synhorcat.com
I RESULTAT DE L ETUDE MENEE AUPRES DES ADHERENTS DU SYNHORCAT (177 réponses) CONCERNANT LES EXTRAS
II QUE DISENT LES TEXTES?
A Que dit la loi?
Article L.1242-2 du Code du travail : «Un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l exécution d une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : [ ] 3 Emplois [ ] pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; [ ]»
Article D.1242-1 du Code du travail : «Les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants : [ ] 4 L'hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances ; [ ]»
Trois conditions : - L appartenance de l entreprise à certains secteurs d activités dont fait partie l hôtellerie et la restauration (article D.1242-1 du Code du Travail et article 14 de la CCN des HCR du 30 avril 1997), - L existence d un usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour l emploi concerné, - Le caractère temporaire de l emploi.
B Que dit la Convention Collective?
Conformément aux dispositions de l article 14 de la Convention Collective Nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants : 60 jours un extra ne peut pas travailler plus de dans un trimestre civil. A défaut, il peut solliciter la requalification de son contrat en un contrat de travail à durée indéterminée.
III Quels sont les enjeux?
Un salarié employé en qualité d extra peut-il obtenir : -un contrat à durée indéterminée? -un préavis? -une indemnité de licenciement? -le paiement de la prime TVA? -le bénéfice de la mutuelle? -le paiement d heures supplémentaires?
La réponse à toutes ces questions est subordonnée à quelques règles plus ou moins clairement énoncées.
1 ère règle : Le contrat de travail extra doit être écrit et signé par le salarié. -Pas de contrat de travail écrit = CDI -Pas de signature du contrat = CDI
Exemple : La Cour de Cassation a jugé le 17 septembre 2008 pour un salarié qui a travaillé pour le compte d une société en qualité de «Maître d Hôtel extra» dans le cadre d engagements successifs intervenus entre le 1 er juin 1982 et le mois de mai 2003 que : Le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la décision précise de son motif. Dès lors, la Cour d Appel qui a relevé que la société ne produisait aucun contrat de travail a, part ce seul motif, légalement justifié sa décision de requalifier le contrat de travail du salarié en un contrat de travail à durée indéterminée.
2 ème règle : Un contrat de travail d extra ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de l entreprise. Un salarié embauché sous contrat de travail d extra pour pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de l entreprise = CDI
Exemple 1 : La Cour de Cassation a jugé le 2 décembre 2009 pour un salarié qui avait travaillé du 14 octobre 1993 au 31 mai 2005 en qualité de Maître d Hôtel dans le cadre d une succession de contrats de travail extra que : La seule qualification conventionnelle de "contrat d'extra" n'établit pas qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance. Dès lors, la Cour d Appel qui n'a pas recherché si pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée ni vérifier si le recours à des contrats successifs pendant plus de dix années, était justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi, a privé sa décision de base légale.
Exemple 2 : La Cour d Appel de Versailles a jugé le 30 mars 2011 pour un salarié embauché en qualité de Maître d Hôtel que : Si son intervention a été régulière de 1987 à 2005, soit pendant 18 ans, il ressort des bulletins de salaire et des bons de mission produits aux débats, que celui-ci accomplissait également des missions pour d'autres sociétés exerçant une activité de traiteur et qu'il ne pouvait être regardé comme étant à la disposition permanente de la société intimée ; La prestation du traiteur-organisateur de réceptions présente un caractère spécifique et événementiel, en relation avec sa durée qui est par définition temporaire, résultant de commandes émanant de tiers, sans que puisse être déterminé à l'avance, le volume en terme d'activités et d'effectif, ces paramètres étant variables en fonction du type de prestation et de la saison ; Que ces variations d'activités nécessitent le recours à une main d'oeuvre ponctuelle dans l'emploi de maître d'hôtel ; Que l'ensemble de ces éléments fait ressortir la présence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi de maître d'hôtel.
Exemple 3 : La Cour de Cassation a jugé le 14 octobre 2008 pour une salariée qui avait été engagée selon plusieurs contrats à durée déterminée du 13 mai 2003 au 14 juillet 2004 en qualité de Commis de Cuisine puis de Cuisinière dans le cadre d extra et dont la tâche de travail était de préparer un plat du jour une fois par semaine que : La Cour d Appel qui n'a pas recherché si, pour l'emploi de commis de cuisine et de cuisinière "en extra", l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de cet emploi, n'a pas donné de base légale à sa décision.
3 ème règle : Un extra ne peut pas travailler plus de 60 jours par trimestre civil. Plus de 60 jours de travail dans un trimestre = CDI
Exemple : La Cour de Cassation a jugé le 24 septembre 2008 que : La Cour d Appel, qui a constaté qu une salariée avait travaillé à compter du 26 avril 2001 jusqu'au mois de juin 2004 en qualité de femme de chambre pour un hôtel suivant vingt-deux contrats d'extra conclus mensuellement et contrats saisonniers, sans que l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs n'ait été justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de son emploi a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision.
IV Les enseignements à tirer de ces règles
- Etablir un contrat de travail écrit pour chaque vacation accomplie, - Recourir aux contrats de travail d extra pour des besoins ponctuels, -Justifier le recours à des contrats de travail d extra successifs par des raisons objectives qui s entendent d éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l emploi. - Limiter le nombre de vacations par salarié.