Droit des communications Novembre 2008 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Les entreprises réglementées face à la crise financière Vancouver Calgary Toronto Ottawa Montréal Québec Londres Johannesburg www.fasken.com Toutes les entreprises, ainsi que leurs actionnaires et leurs financiers, sont actuellement confrontées à des défis en cette période marquée par la plus grande crise financière depuis la Grande Dépression des années 1930. Une attention particulière doit être accordée aux entreprises réglementées du secteur des communications au Canada dans ce contexte d incertitude économique et de resserrement du crédit. En outre, ces défis se posent à toutes les étapes du cycle financier de l entreprise, qu il s agisse des capitaux à réunir, des activités quotidiennes de l entreprise, de la consolidation ou de la vente de l entreprise et de la gestion d une entreprise en crise. Dans le présent bulletin, nous discuterons des plus récents développements dans le domaine des communications qui sont directement pertinents pour les entreprises de communications réglementées et leurs bailleurs de fonds en période difficile. Les sûretés dans le secteur des entreprises réglementées licences de communications Les prêteurs ne songent pas seulement au rendement de leur investissement, mais aussi au remboursement final et donc à la sûreté qu ils détiennent à l égard de l entreprise. En termes juridiques, une sûreté correspond à l intérêt du prêteur à l égard du contrôle et ultimement, de la propriété des actifs ou des actions d une entreprise, ou de leur disposition. Dans le secteur des communications, des questions juridiques complexes sont associées au statut de «bien» d une entreprise donné aux licences de communications accordées en vertu de la Loi sur la radiodiffusion et de la Loi sur la radiocommunication. Cette question revêt une grande importance parce que le concept de «bien» est au cœur de la réglementation provinciale sur les sûretés et de la réglementation fédérale en matière de faillite et de protection contre les créanciers. La question qui se pose est de savoir si les licences de communications font partie des biens d une entreprise. Dans l affirmative, une entreprise peut, en droit, créer une sûreté grevant ces licences en vue de fournir à une tierce partie une garantie d exécution de ses obligations. En revanche, si ces licences ne sont pas un bien de l entreprise, et que celle-ci ne peut pas les transférer, la capacité du prêteur d exercer un recours à titre de créancier garanti peut être remise en question. En situation de crise financière, il est dans l intérêt des entreprises réglementées et de leurs financiers de bien comprendre ces règles.
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.CR.L., s.r.l. Bulletin Droit des communications 2 Un arrêt récent de la Cour suprême du Canada (Saulnier c. Banque Royale du Canada [2008] CSC 58 (24 octobre 2008) illustre le risque potentiel associé à la création d une sûreté grevant des licences gouvernementales tout en rassurant les prêteurs. Cette affaire porte sur des permis de pêche délivrés en vertu de la Loi sur les pêches (Canada). L emprunteur, un pêcheur titulaire d un permis, avait obtenu un prêt de la Banque Royale du Canada. Le prêt était garanti par un contrat de garantie générale qui accordait à la Banque une sûreté grevant tous les biens de l emprunteur. Ce dernier a été en défaut et la Banque a voulu faire exécuter la sûreté. L emprunteur a fait valoir que les permis n étaient pas sa propriété, mais plutôt celle de la Couronne et qu ils ne pouvaient être transférables par le titulaire du permis (aux termes des règlements pris en application de la Loi sur les pêches (Canada)). Par conséquent, l emprunteur a soutenu que les permis ne pouvaient être inclus dans la sûreté accordée à la Banque ni dans les biens personnels de l emprunteur en vertu de la Loi sur la faillite et l insolvabilité (Canada). L emprunteur a donc refusé de signer des documents qui portaient sur un transfert des permis par la Banque en lien avec l exécution de la sûreté de la Banque. La Cour a statué en faveur de la Banque. On peut facilement étendre le scénario du titulaire de permis de pêche à une entreprise titulaire des licences dans les secteurs de la radiodiffusion ou de la radiocommunication. Dans ces secteurs, même si une importante infrastructure physique appuie l entreprise, l actif clé est souvent la licence accordée par le gouvernement. Les montants élevés payés récemment par des soumissionnaires pour obtenir des licences de spectre pour des services sans fil évolués (SSFE) et d autres bandes de fréquence dans la gamme de 2 GHz illustrent la valeur qu ont ces licences en tant qu actifs «autonomes», c est-àdire leur valeur indépendamment des actifs physiques qui y sont rattachés. La décision rendue dans l affaire Saulnier vise à clarifier la question de savoir si un permis du gouvernement constitue un bien du titulaire qui peut, en droit, être mis en gage afin de garantir l exécution d obligations par le titulaire. La Cour a statué que les permis de pêche faisaient partie des biens de l emprunteur au sens de la loi provinciale sur les sûretés mobilières et de la Loi sur la faillite et l insolvabilité et qu ils devaient être transférés sur instructions de la Banque afin de régler les dettes de l emprunteur. Il est donc clair que dans certaines instances, les tribunaux seront prêts à considérer l intérêt d un titulaire dans un permis accordé par le gouvernement comme un «bien» aux fins de la législation en matière de faillite et de sûreté mobilière. Il peut toutefois être difficile d appliquer le raisonnement de la Cour à des licences accordées dans le secteur des communications. Dans Saulnier, la Cour a conclu que l intérêt d un titulaire dans un permis de pêche accordé par le gouvernement pouvait s apparenter à un bien parce que le permis du gouvernement constitue non seulement un droit de faire quelque chose qui serait autrement interdit (p. ex. s engager dans la pêche commerciale), mais aussi un intérêt propriétal dans un autre bien, en l occurrence le poisson sauvage pêché. Une distinction a été établie (dans une affaire citée par la Cour) entre ce type de permis et un permis qui autorise seulement à faire quelque chose qu il serait interdit de faire sans le permis, comme un permis d alcool. En adoptant cette analyse, la Cour a rejeté d autres analyses qui avaient auparavant guidé les avocats et les prêteurs (comme la référence au cadre réglementaire global dans le cadre duquel le permis a été délivré et le développement de pratiques commerciales avec le temps). Il reste à savoir si une licence de radiodiffusion ou une autorisation de radiocommunication (comme les licences de spectre) constitue à la fois un droit de faire quelque chose et un intérêt propriétal dans un bien, et donc cadre dans l analyse de la Cour suprême de ce qui constitue un bien de l emprunteur. Si l on avait déterminé que les licences de communication ne pouvaient pas être considérées comme un «bien» pouvant être grevé d une sûreté, un créancier garanti pourrait être réconforté à l idée que personne d autre ne pourrait détenir une telle sûreté. Cependant, ceci n éliminerait pas le risque
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.CR.L., s.r.l. Bulletin Droit des communications 3 que l emprunteur conteste le transfert ordonné de licences ou fasse valoir que tout produit de la disposition des licences devrait revenir à l emprunteur. Les prêteurs et autres parties qui souhaitent obtenir une sûreté valable sur les entreprises du secteur des communications doivent connaître les complexités associées à l obtention d une sûreté sur une entreprise de communications et les licences connexes. Les contrats de garantie générale de forme standard ne contiennent peut-être pas de clauses adéquates applicables aux licences de communications et à l exécution des droits liés à ces licences. Exécution de la sûreté et d autres droits des créanciers L exécution d une sûreté sur les actifs d un emprunteur est un processus complexe pour presque toutes les entreprises, mais elle l est encore plus dans le contexte d entreprises de communications réglementées. Par exemple, avant d exécuter une sûreté générale sur une entreprise de communications, il faut souvent obtenir une approbation réglementaire parce qu une licence de radiodiffusion ne peut pas être transférée et qu une nouvelle licence doit être remise au cessionnaire de l entreprise sous-jacente, et que les autorisations de radiocommunication ne peuvent généralement pas être transférées sans approbation réglementaire préalable. De plus, la nomination d un séquestre ou d un administrateur-séquestre des actifs d une entreprise serait généralement perçue comme ayant pour effet un «changement de contrôle» de l entreprise. Aux termes des règlements en application de la Loi sur la radiodiffusion, ainsi que selon les modalités de nombreuses autorisations radio accordées en vertu de la Loi sur la radiocommunication, un changement de contrôle exige l approbation préalable de l organisme de réglementation (le CRTC dans le premier cas et le ministre de l Industrie, dans le second). Dans le secteur de la radiodiffusion, le CRTC s est au fil des ans familiarisé avec la question des entreprises en crise. Le CRTC a auparavant donné des approbations «administratives» à des demandes de nomination de séquestre pour des entreprises engagées dans un processus de réorganisation ou de faillite. L approbation est généralement donnée en se fondant sur le fait que le séquestre ou l administrateur-séquestre se chargera des activités quotidiennes de l entreprise pendant qu il cherche un acheteur convenable pour l entreprise. L acquisition finale de l entreprise par un acheteur serait ensuite assujettie aux procédures habituelles du CRTC en matière de demande et d examen public en vertu de la Loi sur la radiodiffusion. Conventions de gestion temporaires la décision Remstar/TQS La récente décision du CRTC approuvant la demande de Remstar Diffusion inc. qui visait à acquérir le contrôle de TQS inc. (décision de radiodiffusion CRTC 2008-129) peut présenter pour les créanciers garantis des possibilités additionnelles de protection de leurs intérêts durant la période d incertitude qui commence lorsque l entreprise demande la protection contre ses créanciers ou lorsqu un séquestre est nommé et qui se termine lorsque le CRTC traite la demande. Dans le cas présent, le CRTC a approuvé une convention de gestion temporaire dans le cadre de laquelle Remstar Corporation (une société du même groupe) assurait la gestion de TQS pendant que le CRTC examinait le fond de la demande de Remstar visant à assumer le contrôle permanent. Dans sa décision, le CRTC met l accent à plusieurs reprises sur le fait que TQS était dans une position de «faillite technique», mais la position d une société qui émerge de la protection contre ses créanciers en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et celle d une société en faillite assujettie au contrôle d un séquestre officiel ne sont pas nécessairement parallèles. Cet arrangement a été fortement critiqué par certains participants au processus de CRTC. Il faut rappeler que, après avoir reçu l approbation du CRTC pour gérer TQS sur une base temporaire, Remstar avait commencé à mettre à pied un nombre considérable d employés et avait réduit la production de nouvelles
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.CR.L., s.r.l. Bulletin Droit des communications 4 à TQS. Dans sa décision finale, le CRTC a fait référence aux préoccupations soulevées par les participants mais, fait notable, a conclu que Remstar n avait enfreint aucune exigence réglementaire applicable par ses actions (à tout le moins, la décision du CRTC est muette sur cette question). L expérience de Remstar démontre qu un créancier garanti (et même un acheteur potentiel) peut obtenir un contrôle de gestion élevé sur une entreprise en crise pendant que le processus réglementaire suit son cours. Parallèlement, certains aspects de l affaire Remstar peuvent avoir pour effet que le CRTC examine plus attentivement les conventions de gestion temporaire. Il ne fait aucun doute que les mesures prises dans le cadre de l entente de gestion temporaire ont suscité une importante controverse. Peu ou pas d approbation réglementaire requise L exécution de sûretés sur des entreprises de communications nécessite souvent une approbation réglementaire préalable, mais ce n est pas toujours le cas. Par exemple, il n y a aucune exigence d approbation préalable pour le transfert du contrôle ou des actifs d entreprises de télécommunications qui ne détiennent pas d autorisation de radiocommunication séparée. Dans ces situations, la principale préoccupation du créancier qui cherche à réaliser la valeur de l entreprise insolvable, particulièrement un créancier non canadien, est peut-être de maintenir l admissibilité canadienne des opérations durant la période d insolvabilité et de trouver des acheteurs canadiens admissibles pour les actifs réglementés. Les entreprises de télécommunications canadiennes peuvent généralement obtenir du financement autonome de sources non-canadiennes sans que cela n affecte leur admissibilité canadienne. En revanche, si un non-canadien cherche à réaliser une sûreté sur une entreprise de télécommunications en acquérant le contrôle des actifs ou des actions, même s il le fait uniquement pour les transférer à des Canadiens ou pour obtenir des engagements qui paraissent donner au prêteur étranger le contrôle des opérations quotidiennes de l entreprise, on peut se demander si le contrôle effectif de l entreprise canadienne demeure entre les mains de Canadiens et, par conséquent, si celle-ci est admissible à mener ses activités au Canada. Il est aussi important de noter qu en ce qui concerne les autorisations de radiocommunication, Industrie Canada souhaite, en vertu d une politique, se fier aux forces du marché et a de fait déclaré comme première ligne directrice clé de sa politique qu il fallait se fier au libre jeu du marché dans la plus grande mesure possible. Le ministère a également déclaré, dans une ligne directrice, que le fait de se fier aux forces du marché comprenait des aspects tels que l élimination des barrières d accès aux marchés secondaires pour les autorisations relatives au spectre. Les autorisations relatives aux SSFE récemment vendues aux enchères par Industrie Canada reflètent cette approche. Ces licences ont donné lieu à des droits accrus de transférabilité et de divisibilité : un titulaire peut faire une demande pour que sa licence soit transférée en totalité ou en partie, soit en ce qui concerne la zone géographique, soit en ce qui concerne la largeur de bande. Le cessionnaire proposé doit démontrer son admissibilité canadienne en tant qu entreprise de radiocommunication (et, dans le cas de licences initialement accordées au nouvel entrant à partir du spectre réservé à cette fin, doit aussi correspondre à la définition de nouvel entrant), mais il n y a pas de limite quant à l admissibilité. De plus, puisque ces licences sont divisibles, il est possible de les vendre dans un bloc géographique ou un bloc de largeur de bande, ce qui accroîtrait probablement leurs possibilités de commercialisation. Autrement dit, même s il existe toujours une exigence d approbation préalable concernant le transfert de licences de radiocommunication, le processus est conçu pour favoriser les transferts. Cette approche réglementaire favorisant les marchés peut aider les créanciers garantis à réaliser plus facilement la valeur de leurs licences de spectre en situation de crise financière. Même si les licences de spectre obtenues dans le cadre d enchères sont censées avoir des droits accrus
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.CR.L., s.r.l. Bulletin Droit des communications 5 de transférabilité et de divisibilité, Industrie Canada a aussi indiqué que certains aspects de ces droits (comme la divisibilité) peuvent aussi s appliquer à des licences plus traditionnelles selon le principe du «premier arrivé, premier servi». Le ministère a indiqué dans sa politique révisée sur les licences de services terrestres que même si ces types de licences ne sont pas transférables de plein droit (c est-à-dire qu elles ne peuvent être transférées qu avec des actifs et elles doivent être utilisées dans le cadre d une entreprise en exploitation), elles seront divisibles dans un bloc géographique et pourront, dans certaines circonstances, être divisibles dans le bloc de largeur de bande alloué. Encore une fois, ceci devrait permettre aux créanciers garantis de liquider les actifs réglementés utilisés dans une entreprise de radiocommunication. Il ne sera pas nécessairement exigé, par exemple, de trouver un unique acheteur pour la totalité d une entreprise lorsque la fréquence de la radio et les actifs connexes peuvent être divisés dans un bloc géographique ou un bloc de largeur de bande. Dans le cas de licences vendues aux enchères et de licences accordées selon le principe du «premier arrivé, premier servi», il sera nécessaire d examiner attentivement les modalités des licences, de même que les règlements et les politiques applicables afin de déterminer la portée de la divisibilité et les exigences de transfert applicables. Conclusion De façon générale, le secteur des communications réglementées du Canada est solide et bien positionné pour faire face aux difficultés associées aux conditions actuelles du marché. Cependant, certains aspects particuliers doivent être pris en compte par les entreprises réglementées et leurs financiers lorsqu ils élaborent des stratégies pour se trouver dans la meilleure position possible pour surmonter ces difficultés. Pour obtenir des conseils juridiques concernant les entreprises réglementées et la crise financière, veuillez communiquer avec un membre de notre groupe Droit des communications dont le nom figure à la fin du présent document. Pour obtenir de plus amples renseignements sur les services en droit des communications qu offre Fasken Martineau, veuillez consulter notre site Web (www.fasken.com/communications) ou communiquez avec l un des membres du groupe.
Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.CR.L., s.r.l. Bulletin Droit des communications 6 Notre groupe Droit des communications Vancouver Donald M. Dalik 604 631 4739 ddalik@fasken.com James D. Piers 604 631 4769 jpiers@fasken.com Toronto Roxanne E. McCormick 416 865 4407 rmcormick@fasken.com Barbara Miller 416 865 4410 bmiller@fasken.com Ottawa Stephen B. Acker sacker@fasken.com Robert J. Buchan rbuchan@fasken.com Laurence J.E. Dunbar ldunbar@fasken.com Joel R. Fortune jfortune@fasken.com Gerald Kerr-Wilson jkerrwilson@fasken.com Leslie J. Milton lmilton@fasken.com J. Aidan O Neill joneill@fasken.com Scott M. Prescott sprescrott@fasken.com Ann M. Tardif atardif@fasken.com Stephen P. Whitehead swhitehead@fasken.com Québec Montréal Hilal E. Ayoubi 514 397 5111 helayoubi@fasken.com Francis Fox 514 397 5251 ffox@fasken.com Chloé Latulipe 514 397 5237 clatulipe@fasken.com Marek Nitoslawski 514 397 4335 mnitoslawski@fasken.com Peter Villani 514 397 4316 pvillani@fasken.com Anne A. Ko ako@fasken.com Élise Poulin 418 640 2004 epoulin@fasken.com Ce bulletin se veut un outil d information à l intention de nos clients sur les récents développements en droit provincial, national et international. Les articles présentés ne constituent pas des avis juridiques; aucun lecteur ne devrait agir sur le fondement de ces articles sans avoir consulté auparavant un avocat, qui saura analyser sa situation particulière et lui fournir des conseils appropriés. Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. est une société à responsabilité limitée et comprend des sociétés juridiques. 2008 Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Vancouver 604 631 3131 vancouver@fasken.com Calgary 403 261 5350 calgary@fasken.com Toronto 416 366 8381 toronto@fasken.com Ottawa ottawa@fasken.com Montréal 514 397 7400 montreal@fasken.com Québec 418 640 2000 quebeccity@fasken.com Londres 44 (0)20 7917 8500 london@fasken.co.uk Johannesburg 27 11 685 0800 johannesburg@fasken.com