Obligations remboursables en actions et distribution de dividendes : simple optimisation ou abus?

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1 Obligations remboursables en actions et distribution de dividendes : simple optimisation ou abus? Par Eric Meier, associé et Régis Torlet, local partner au cabinet Baker & McKenzie Paris. Eric Meier Associé Baker & McKenzie SCP Publié le 12 novembre dans La Revue du Droit Fiscal. L'émission de titres hybrides et leur traitement fiscal n'a jamais autant attiré l'attention que ces derniers mois. Ainsi, les nombreux débats, études ou travaux conduits récemment ont très souvent mis sur le devant de la scène ces titres avec la mise en exergue de la nécessité d'adopter des dispositifs permettant de lutter contre les avantages fiscaux pouvant être retirés de leur émission. Regis Torlet Local Partner Baker & McKenzie SCP Qualifié de dette dans l'etat de l'émetteur, ce dernier est en mesure de déduire de son résultat fiscal les intérêts qu'il verse au souscripteur. Le souscripteur quant à lui est implanté dans un Etat qui considère que ces titres constituent des titres de capitaux et n'est pas imposé sur les revenus qu'il perçoit de l'émetteur. La description de ce mécanisme met en lumière que l'émission de titres hybrides présente un intérêt au plan fiscal sans pour autant que cela suffise à caractériser un quelconque abus dans la mesure où cet intérêt résulte uniquement de l'application des régimes fiscaux différents de chacun des Etats en cause. Face à cet intérêt des titres hybrides au plan fiscal, les institutions internationales et européennes militent pour une adaptation de la réglementation des Etats. Ainsi, l'action 2 du projet BEPS mené par l'ocde et le G20 préconise la mise en place de dispositions nationales ou conventionnelles de nature à neutraliser les effets des titres hybrides. Dans le même ordre d'idée, le Conseil de l'union Européenne est intervenu l'an passé en adoptant le 8 juillet 2014 la directive n 2014/86/UE qui vient modifier la directive mère fille n 2011/96/UE du 30 novembre Il résulte de cette modification que les Etats membres doivent intégrer une nouvelle disposition en droit interne excluant le bénéfice de l'exonération de sommes qualifiées de dividendes lorsque celles-ci ont été déduites de leur résultat imposable par la filiale distributrice. Parallèlement à ce dispositif mis en place dans l'union, le législateur français est également intervenu par la loi de finances pour 2014 n du 29 1 Obligations remboursables en actions et distribution de dividendes : simple optimisation ou abus? novembre

2 décembre 2013 pour modifier l'article 212 du code général des impôts. Désormais, les intérêts versés par une société française ne sont déductibles de son résultat fiscal que si elle est en mesure de démontrer que la société récipiendaire est imposable sur ces sommes à un impôt au moins égal au quart de l'impôt sur les sociétés français déterminé dans les conditions de droit commun. Ces quelques rappels introductifs montrent donc que des correctifs sont mis en place pour éviter que l'émission de titres hybrides ne conduisent à une absence d'imposition des flux qu'ils génèrent. Néanmoins, ces rappels conduisent également à constater que si des correctifs sont mis en place, c'est bien que l'application des principes du droit fiscal international permettait jusqu'alors d'émettre des titres hybrides tout en bénéficiant au plan fiscal d'un régime favorable tiré d'une différence de qualification des revenus générés par l'etat de la source et l'etat du bénéficiaire sans pour autant que cela soit contestable. Aussi, lorsque l'on envisage l'émission de titres hybrides réalisée par le passé, la déduction en France des intérêts versés afférents à de tels titres résultait simplement de l'application du droit interne sans que cela ne puisse, en principe, être contesté par l'administration fiscale. En présence d'une application correcte du droit fiscal, la seule possibilité pour l'administration pour remettre en cause la déductibilité des intérêts consiste alors à recourir à l'application de la procédure de l'abus de droit. La présente décision de la Cour administrative d'appel de Versailles, qui fait l'objet d'un pourvoi devant le Conseil d'etat, illustre cette mise en œuvre de la procédure de l'abus de droit par l'administration fiscale s'agissant d'obligations Remboursables en Actions (ORA) émises par une société Française concomitamment au versement de dividendes. Il convient à cet égard de relever que l'administration a identifié ce type d'opérations parmi les schémas abusifs qu'elle a publié sur son site internet en avril. Néanmoins, la mise en œuvre de la procédure de l'abus de droit nécessite, dans chaque cas, de procéder à une analyse des faits qui lui sont propres. En effet, ces opérations ne présentant, en principe, pas un caractère fictif, il appartient à l'administration de démontrer dans chaque espèce que les motifs qui ont présidés à la mise en place des opérations sont exclusivement fiscaux et que le contribuable a recherché le bénéfice de dispositions contrairement à l'objectif poursuivi par leur auteur. Il est donc nécessaire de revenir succinctement sur le faits de l'espèce avant d'analyser la position adoptée par la Cour administrative d'appel de Versailles sur le fond. La SAS Ingram Micro était détenue par la société américaine Ingram Micro Inc qui a cédé sa participation dans cette société française le 9 septembre 2004 à une autre société américaine, la société Ingram Mirco Treasury LLC qui a cédé à son tour ces mêmes titres quatre jours plus tard à une troisième société implantée aux Etats-Unis, la société Ingram Micro Europe Holding LLC. Postérieurement au changement de son actionnariat, la SAS Ingram Micro a distribué un dividende de 65 millions d'euros le 30 septembre 2004 tout en émettant des Obligations Remboursables en Actions (ORA) pour 61,75 millions d'euros, lesquelles ont été intégralement souscrite par son actionnaire, la société Ingram Micro Europe Holding LLC. 2 Obligations remboursables en actions et distribution de dividendes : simple optimisation ou abus? novembre

3 Ces ORA ont été transférées par la société Ingram Micro Europe Holding LLC en paiement de l'acquisition des titres de la SAS le 1er octobre Un an plus tard, la société Ingram Micro Inc acquiert à nouveau les titres de la SAS Ingram Micro auprès de la société Ingram Micro Europe Holding LLC afin de les apporter à une société des Iles Caïman qui les a ensuite transférés à une société luxembourgeoise, la société IM Luxembourg Sarl. L'administration a considéré que la distribution de dividendes et l'émission d'ora survenue le même jour, le 30 septembre 2004, constituait deux opérations contradictoires et a remis en cause, sur le fondement de la procédure de répression des abus de droit, la déduction des intérêts des ORA opérée par la SAS Ingram Micro au cours des exercices 2005 à 2008, les ORA ayant une maturité de 7 ans et étant rémunérée au taux de 8,58 %. L'arrêt de la Cour reprend les éléments essentiels de l'argumentation de l'administration : ces deux opérations produisent à terme les mêmes effets qu'une incorporation de réserves tout en permettant de déduire les intérêts des ORA, elles ne génèrent aucun flux financier et ne modifient pas la structure bilancielle de la société française puisque les ORA sont traitées comptablement comme des "autres fonds propres". Il convient de noter que ces éléments sont ceux qui avaient déjà été mentionnés par le comité consultatif pour la répression des abus de droit dans son avis n publié au BOI n 13-L-3-11 rendu dans une affaire comparable à celle soumise à la Cour administrative d'appel de Versailles. Dans son arrêt, la Cour considère que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit (désormais dénommée procédure de l'abus de droit fiscal) et confirme donc les rectifications opérées. Elle relève, outre les motivations invoquées par le ministre au regard de la situation du contribuable en France, que l'administration se prévalait également de la circonstance que les détenteurs des ORA aux Etats-Unis étaient exonérées d'impôts au titre des intérêts perçus sur les ORA. Cet élément met uniquement en exergue l'intérêt que présentait, au plan fiscal, le recours à des titres hybrides avant la modification de l'article 212 du code général des impôts. Au-delà de cette constatation, cet élément n'a pas à être pris en compte par le juge dans la caractérisation de l'abus de droit qui ne concerne bien évidemment pas la recherche d'un régime fiscal favorable à l'étranger. En définitive, la question centrale que soulève la décision rendue est de savoir si, pour faire écarter par le juge le recours à la procédure de l'abus, le contribuable devait justifier son choix, ou plutôt le choix de son actionnaire, par des motifs extérieurs aux opérations elles-mêmes ou si cette justification ne se trouve pas purement et simplement dans ses opérations. Si la Cour relève que le ministre avançait à bon droit que l'émission d'ora concomitante à la décision de distribuer un dividende constituait deux opérations contradictoires, il n'en demeure pas moins qu'une autre position peut consister à relever que ces deux opérations traduisent, au contraire, une décision de l'actionnaire prise en assemblée générale extraordinaire de maintenir son soutien financier au profit de sa filiale mais en l'accordant désormais non plus en laissant à sa disposition des bénéfices distribuables mais en recourant à un instrument de dette générant, dès lors, des intérêts. En outre, ces opérations permettent à l'actionnaire de constater à l'actif de son bilan une créance sur sa filiale. En effet, s'il est vrai que les ORA sont traitées comptablement par la société émettrice comme des fonds propres cela tient uniquement au fait qu'elles sont remboursables en actions mais ce remboursement n'intervient, en principe, 3 Obligations remboursables en actions et distribution de dividendes : simple optimisation ou abus? novembre

4 qu'à leur terme. Tout au long de leur vie, ces titres constituent donc juridiquement des titres de dette et doivent être traitées comme des obligations. C'est ce qu'a jugé la Cour de cassation, dans un arrêt du 13 juin 1995 : "Mais attendu qu'outre les dispositions particulières des articles et suivants de la loi du 24 juillet 1966 par application desquelles elles sont créées, les ORA sont, avant leur remboursement, soumises aux dispositions des articles 284 et suivants de ladite loi ; que la cour d'appel a donc jugé à bon droit que les porteurs d'ora jouissent des droits liés à la propriété d'obligations et notamment celui d'être groupés de plein droit dans une masse" (Cass. com., 13 juin 1995, Sté Métrologie International, revue sociétés 1995 p 736, La nature juridique des obligations remboursables en actions et les droits des porteurs d'ora, Paul Didier). Par ailleurs, il n'est pas rare qu'une distribution de dividendes ne génère aucun flux financier. Tel est, par exemple, le cas lorsque les dividendes versés sont inscrits au compte courant de l'associé, une telle inscription générant d'ailleurs également des intérêts déductibles du résultat fiscal. Au cas d'espèce, si la société actionnaire avait décidé une distribution pure et simple des dividendes sans émission d'ora, une des solutions pour la société distributrice pour financer cette opération aurait pu résulter en la souscription, par exemple, d'un emprunt qui sur sa durée de vie génère des intérêts déductibles. Au terme de l'emprunt, si la société n'est pas en mesure de rembourser son créancier, son associé peut alors décider d'une augmentation de capital. Si ce n'est que cette opération fait intervenir un tiers (le prêteur), elle conduit in fine exactement aux mêmes résultats que celle de l'affaire commentée avec certes des flux financiers mais sans conséquence en terme de trésorerie pour la société distributrice. En, effet, le capital emprunté est, dans cette hypothèse, immédiatement reversé à l'actionnaire. A cet égard, la Cour considère dans sa décision "qu'est également sans incidence sur la réalité de l'avantage fiscal ainsi obtenu la circonstance, au demeurant non établie, qu'un avantage du même ordre aurait pu être obtenu par l'utilisation d'autres modes de financement". Cette affirmation semble en contradiction avec les principes posés par l'arrêt Tomasina du Conseil d'etat du 10 juillet 2007 (n ). Dans cette affaire, le Conseil d'etat a jugé que "toutefois, même lorsque le contribuable conclut un contrat dans l'unique but d'atténuer ses charges fiscales, celui-ci ne peut pas constituer un abus de droit, au sens des dispositions précitées, lorsque la charge fiscale de l'intéressé ne se trouve, en réalité, pas modifiée par cet acte". L'application du principe énoncé par ce considérant a conduit le Conseil d'etat a confirmé, dans cette décision, la décharge des impositions en litige en comparant l'avantage fiscal retiré des opérations en cause (cession anticipée d'actions taxable au taux réduit) avec celui qui aurait pu être retiré d'opérations conduisant au même régime d'imposition (réalisation d'un apport avec versement d'une soulte). Cette comparaison démontrait que le contribuable n'avait pas abusivement réduit ses impositions puisqu'il lui était loisible d'obtenir le même régime que celui contesté par d'autres moyens ne présentant indéniablement pas un caractère abusif. Dans ses conclusions sous cette décision, Monsieur le rapporteur public Pierre Collin relevait que " Le ministre semble soutenir que la comparaison à laquelle doit procéder le juge doit s'opérer entre, d'une part, la situation créée par le contribuable, et, d'autre part, celle dans laquelle il n'aurait passé aucun acte. Mais dans le cadre de ce raisonnement hypothétique, rien n'interdit au contribuable de plaider qu'il avait à sa disposition un chemin fiscal autre que celui contesté par l'administration qui conduisait à un résultat fiscal égal ou proche. Il n'est pas enfermé dans une alternative entre les actes contestés, d'une part, et l'inaction, d'autre part". 4 Obligations remboursables en actions et distribution de dividendes : simple optimisation ou abus? novembre

5 Ainsi, si la Cour indique que le contribuable n'établissait pas qu'il aurait pu obtenir un avantage fiscal du même ordre en recourant à d'autres modes de financements, il n'en demeure pas moins que lorsque cette preuve est rapportée cela doit conduire à reconnaitre l'absence d'abus de droit comme dans l'arrêt Tomasina. Il est donc vrai que cette démonstration n'a pas d'incidence sur la réalité de l'avantage obtenu par le contribuable mais cela en a une importante sur l'issue du litige. Pour en revenir à la solution dégagée par l'arrêt commenté, la Cour a donc considéré que la justification des opérations ne peut uniquement résulter de la simple décision des actionnaires de modifier les modalités de financement de sa filiale. La Cour a donc analysé les autres justifications avancées par la société mais les a écartées. En premier lieu, la Cour a jugé que l'augmentation de la réserve spéciale de participation des salariés ne saurait justifier la mise en place des opérations au regard notamment de l'importance de la charge d'intérêts générée par les ORA par rapport à cette augmentation de réserve de participation. En cela, le juge considère donc implicitement mais nécessairement que lorsque la justification avancée n'est pas suffisante au regard de l'avantage fiscal retiré de l'opération, celle-ci ne permet pas de faire échec aux rectifications. Le juge met donc en balance, d'une part, l'importance des avantages fiscaux retirés des opérations en litige avec, d'autre part, celle des autres justifications apportées par le contribuable. De la même manière, la Cour n'a pas admis que les opérations soient justifiées par une volonté de maintenir la note de crédit de la société. Sur ce point, la Cour énonce, d'une part, que cette motivation ne permet pas de justifier le recours simultané à une distribution de dividendes et à une émission d'ora. Elle ajoute au surplus que la société ne démontre pas qu'une dégradation de sa note de crédit aurait eu des conséquences défavorables sur ses relations avec ses fournisseurs ou encore sur ses projets de financement. Là encore, il est intéressant de relever que la Cour se situe sur le terrain de la charge de la preuve. En fin de compte, la justification qui aurait, semble-t-il, pu être admise par la Cour est celle relative à la réalisation des opérations dans le cadre d'une réorganisation du groupe. On rappellera ici que les ORA ont permis à la société qui les a souscrites de s'acquitter du prix d'acquisition des actions de la SAS Ingram Micro en transférant ces ORA à la société cédante. Mais la Cour relève qu'au cas d'espèce cette justification ne peut être retenue dans la mesure où, un an après la cession des titres opérée par la société Ingram Micro Inc, celle-ci s'est retrouvée de nouveau actionnaire de la société française. Ce retour à la situation initiale constaté par la Cour a sans doute été déterminant pour rejeter la justification tirée de la réorganisation du groupe. La Cour indique également que les cessions de titres ultérieures qui ont conduit la société Ingram Micro Luxembourg SARL à devenir au terme des opérations l'actionnaire d'ingram Micro SAS constituent une réorganisation distincte des opérations réalisées en Ainsi, l'arrêt illustre une fois encore combien l'abus de droit fiscal est une question de faits. Si la Cour avait été convaincue que les opérations en cause s'inséraient bien dans des opérations de réorganisation, une solution différente aurait alors pu se dessiner. On relèvera, pour conclure, que l'adoption de l'ensemble des dispositions rappelées ci-dessus qui sont préconisées au plan international pour éviter l'émission de titres hybrides dans une optique d'optimisation fiscale devrait conduire à ce que le débat sur le caractère abusif ou non de l'utilisation de tels titres se tarisse rapidement. Avant cela, le Conseil d'etat devra prendre 5 Obligations remboursables en actions et distribution de dividendes : simple optimisation ou abus? novembre

6 position sur l'existence ou non d'un abus de droit dans l'affaire jugée par la Cour administrative d'appel de Versailles. Baker & McKenzie. Tous droits réservés. Baker & McKenzie SCP est membre de Baker & McKenzie International. Les membres de Baker & McKenzie International sont des cabinets d'avocats présents dans différents pays à travers le monde. Conformément à la terminologie usuelle utilisée par les sociétés de services professionnels, la référence à un "associé" désigne un associé de l'un de ces cabinets d'avocats et la référence à un "bureau" désigne un bureau de l'un de ces cabinets d'avocats Baker & McKenzie. Tous droits réservés. Baker & McKenzie SCP est membre de Baker & McKenzie International. Les membres de Baker & McKenzie International sont des cabinets d'avocats présents dans différents pays à travers le monde. Conformément à la terminologie usuelle utilisée par les sociétés de services professionnels, la référence à un "associé" désigne un associé de l'un de ces cabinets et la référence à un "bureau" désigne un bureau de l'un de ces cabinets d'avocats. 6 Obligations remboursables en actions et distribution de dividendes : simple optimisation ou abus? novembre