Le jugement Indalex quel est l impact au Québec?

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1 Le jugement Indalex quel est l impact au Québec? Mark Newton Nicholas Scheib Pierre Pelletier Jean-Daniel Breton

2 Sujets de discussion 1. Caractéristiques des régimes de pension à prestations déterminées Québec v. ROC (Mark Newton) 2. Résumé de la décision (Nicholas Scheib) 3. Perspective des créanciers garantis (Pierre Pelletier) 4. Problèmes pratiques résiduels (Jean-Daniel Breton) page 2

3 Caractéristiques des régimes Indalex traitait des questions de la priorité relative des réclamations de régimes retraite (pour des montants relatifs aux régimes à prestation déterminées dûment enregistrés) par rapport aux réclamations d un prêteur garanti (pour un financement intérimaire consenti dans le cadre d une procédure LACC). Pour comprendre Indalex et ses impacts sur le financement assorti de sûretés, il faut au préalable comprendre le fonctionnement des lois sur les régimes de retraite au Canada. Les lois sur les régimes de retraite créent une fiducie réputée pour les contributions impayées Les dispositions législatives qui établissent la fiducie réputée sont différentes d une province à l autre D une façon générale, la fiducie réputée peut viser: Les contributions des employés non remises Les contributions régulières de l employeur non remises Le déficit lors de la liquidation du régime page 3

4 Caractéristiques des régimes La fiducie réputée pour les contributions des employés vise les montants prélevés sur les salaires, qui n ont pas encore été remis au fonds de pension La fiducie réputée pour les contributions de l employeur vise les montants qui doivent être payés mensuellement par l employeur et qui sont en arrérage. Ceci comprend les cotisations pour les services courants, et les cotisations pour les services passés, qui servent à amortir le déficit actuariel ou le déficit de solvabilité La fiducie réputée pour le déficit provenant de la liquidation du régime était un problème qui a dû être analysé dans l affaire Indalex page 4

5 Caractéristiques des régimes Le texte de l al. 57(4) de la Loi sur les régimes de retraite de l Ontario (Pension Benefits Act), qui établit la fiducie réputée, se lit comme suit: Si un régime de retraite est liquidé en totalité ou en partie, l'employeur qui est tenu de cotiser à la caisse de retraite est réputé détenir en fiducie pour le compte des bénéficiaires du régime de retraite un montant égal aux cotisations de l'employeur qui sont accumulées à la date de la liquidation, mais qui ne sont pas encore dues aux termes du régime ou des règlements. La Cour Suprême a décidé (avec une majorité de 4 contre 3) que ce libellé crée une fiducie réputée pour l entièreté du déficit qui survient lors de la terminaison d un régime régi par les lois ontariennes. Plus spécifiquement, la phrase «contributions accumulées à la date de la liquidation» a été interprétée comme incluant tous les déficits déterminés à la date de terminaison des régimes par un calcul actuariel. page 5

6 Caractéristiques des régimes Le texte de l al. 49 de la Loi sur les régimes complémentaires de retraite du Québec, qui crée une fiducie réputée, est très différent de la disposition de la loi ontarienne, et se lit comme suit: Jusqu'à leur versement à la caisse de retraite ou à l'assureur, les cotisations et les intérêts accumulés sont réputés détenus en fiducie par l'employeur, que ce dernier les ait ou non gardés séparément de ses biens. Le texte ne différencie pas entre les divers types de contributions ou cotisations et dettes. Une cotisation est un montant dû au régime de retraite. On interprète habituellement ce terme comme étant les montants contribués par l employé et l employeur de façon régulière. À date, ce terme n a pas été interprété comme incluant les déficits qui surviennent lors de la terminaison du régime, comme en Ontario. page 6

7 Caractéristiques des régimes Si on consulte les dispositions législatives traitant des fiducies réputées à travers le canada, on s aperçoit que l Alberta, le Nouveau Brunswick, la Nouvelle Écosse et peut être Terre neuve ont des dispositions semblables à celle de l Ontario. Par ailleurs, l Ontario est la seule juridiction au Canada qui traite de la priorité des régimes de retraite dans sa loi sur les suretés mobilières («PPSA»). L al. 30(7) du PPSA de l Ontario mentionne que «la sûreté sur un compte ou un stock et le produit de ceux-ci est subordonnée à l intérêt du bénéficiaire d une fiducie réputée telle aux termes de la Loi sur les normes d emploi ou de la LRR» En Ontario, si cette disposition n existait pas, la fiducie réputée pour les régimes de retraite serait sans effet. On peut aussi se poser la question sur la valeur de la fiducie réputée dans les autres provinces. page 7

8 Résumé et perspective des prêteurs Trois (3) éléments clés de la décision 1. Primauté du «DIP» : Primauté de la charge reliée au financement temporaire («DIP») 2. Fiducie réputée l étendue variable : Incertitude quant aux priorités relatives entres les sûretés conventionnelles d un prêteur (p. ex.: avant le commencement des procédures) vs les fiducies réputées (créées sous la Loi sur les régimes de retraite de l Ontario)) 3. Fiducie par interprétation non-applicabilité page 8

9 Résumé et perspective des prêteurs 1. Primauté du «DIP» Décision: Dans Indalex, la CSC confirme qu un tribunal peut ordonner une charge «DIP» garantie par une superpriorité pour le financement temporaire accordé après le commencement des procédures en vertu de la LACC. Les 7 juges de la Cour suprême ont conclu en faveur de la primauté de la charge «DIP»: doctrine de la prépondérance fédérale sur le droit provincial irréconciliablement conflictuel. Décidée en vertu du droit en vigueur avant les amendements de 2009 à la LACC. Le droit suite aux amendements de 2009 est clair: art LACC + art LFI. page 9

10 Résumé et perspective des prêteurs 1. Primauté du «DIP» (suite) Perspectives : Positif pour les prêteurs et les emprunteurs. Le processus pour obtenir l approbation d une telle charge est clair. Sans cette certitude, les prêteurs seraient moins enclins à avancer de l'argent neuf par l entremise du DIP, qui est parfois nécessaire pour l'emprunteur afin d assurer sa propre survie. L impact probable pour l emprunteur s il n avait pas cette option: possiblement plus de faillites et moins de restructurations possibles sans un arrêt des opérations. Avec cette décision, il est moins probable qu il y ait d autres litiges sur ce point précis et moins de perte de temps (et d argent) pour le prêteur pour le règlement d un dossier. page 10

11 Résumé et perspective des prêteurs 2. Fiducie réputée l étendue variable Incertitude quant aux priorités relatives entre les sûretés contractuelles d un prêteur avant le commencement des procédures et les fiducies réputées (créées en vertu de la Loi sur les régimes de retraite de l Ontario). Décision: Distinction entre les régimes de retraite qui ont déjà été liquidés à la date de commencement des procédures de restructuration sous la LACC (loi C-36) versus ceux qui n ont pas été liquidés. Priorité de la fiducie réputée sur le «déficit de liquidation du régime» pour un régime de retraite déjà liquidé. vs Aucune priorité pour de tels montants si le régime n est pas déjà liquidé (ni dans une faillite). page 11

12 Résumé et perspective des prêteurs 2. Fiducie réputée l étendue variable (suite) Contexte / Questions / Questions non réglées: À noter: Il existe toujours une priorité pour les contributions aux «coûts normaux» (c est-à-dire, les services courants; en anglais: «current service contributions») (art LFI). Est-ce que les amendements de 2009 à la LACC ont pour effet de rendre inapplicables les règles concernant les fiducies réputées quant aux régimes de retraite liquidés? Voir l article 6(6) LACC au sujet des montants des régimes de retraite qui doivent être payés dans un arrangement les «coûts normaux» et non les déficits de liquidation. Ce qui doit être payé durant une suspension en vertu de la LACC implique une priorité relative: cotisations au titre des services courants, mais pas pour les services passés (Abitibi, White Birch). page 12

13 Résumé et perspective des prêteurs 2. Fiducie réputée l étendue variable (suite) Questions / Questions non réglées: Problème à considérer lorsqu en présence d une vente potentielle d une entreprise en exploitation lors de procédures en vertu de la LACC. Les régimes de retraite syndicaux à prestations déterminées en vertu des conventions collectives doivent être assumés lorsque l entreprise est vendue. Est-ce que cela encouragera la liquidation des actifs séparément dans un contexte de faillite, pour éviter que les prêteurs perdent leur priorité sur les produits de la vente? page 13

14 Résumé et perspective des prêteurs 2. Fiducie réputée l étendue variable (suite) Perspectives: Comment gérer ce problème pour un prêteur? La meilleure façon de prévenir une situation de fiducie réputée est de comprendre la façon dont le fonds de pension est géré et donc de pouvoir savoir si on pourrait se retrouver avec une fiducie réputée. Les ententes de financement sont structurées avec des engagements afin de limiter les risques et de donner la possibilité au prêteur de pouvoir réagir en cas de non-respect. page 14

15 Résumé et perspective des prêteurs 2. Fiducie réputée l étendue variable (suite) Perspectives: Comment gérer ce problème pour un prêteur? Exemple d engagements additionnels à intégrer dans une entente de financement: Demande d une évaluation actuarielle plus fréquente pour le régime de retraite (Par exemple, tous les ans plutôt qu aux trois ans). Possibilité d obtenir des rapports actuariels sur demande au besoin (quand il y a des variations importantes des marchés ou suite à d autres événements importants). Possibilité d exiger des engagements financiers au fonds de pension. Prohibition des terminaisons volontaires des régimes sans consentement préalable. Avis des communications reçues de la Régie. page 15

16 Résumé et perspective des prêteurs 2. Fiducie réputée l étendue variable (suite) Perspectives: Comment gérer ce problème pour un prêteur? Question de déterminer en quoi constitue une fiducie réputée au Québec Mark a noté que l article 49 LRCP est interprété comme n incluant pas les déficits qui surviennent lors de la terminaison du régime. page 16

17 Résumé et perspective des prêteurs 3. Fiducie par interprétation non-applicabilité Questions: La société débitrice et ses administrateurs ont-ils une obligation fiduciaire envers les participants du régime, et si c est le cas, sa violation devrait-elle donner lieu à une fiducie par interprétation qui aurait priorité même sur les charges ordonnées par un tribunal telles que la charge «DIP»? Décision: Contexte: Sous la loi ontarienne, un employeur est également l administrateur d un régime de retraite. Il a une obligation fiduciaire envers les bénéficiaires du régime de retraite. Cette obligation continue après que la société ait intenté des procédures afin d être placée sous la protection de la LACC. La Cour d appel de l Ontario a décidé que cette obligation avait été violée et qu une «fiducie par interprétation» aurait eu priorité sur toute autre sûreté ou charge de financement temporaire «DIP» ordonnée par la Cour. page 17

18 Résumé et perspective des prêteurs 3. Fiducie par interprétation non-applicabilité (suite) Décision: LA CSC a clarifié que la requête pour une charge «DIP» sans avoir donné un préavis approprié et représentation aux bénéficiaires du régime constitue une violation de l obligation fiduciaire (pas seulement les procédures en vertu de la LACC). L imposition d une exigence de préavis ne devrait pas être controversée: les amendements de 2009 à la LACC et à la LFI prévoient que pour que toute charge à superpriorité puisse être ordonnée, les créanciers garantis doivent recevoir un préavis de la proposition d une charge ordonnée par la Cour. La CSC ne s entend pas sur des questions clés (5 juges contre 2) une «fiducie par interprétation» n est pas le remède approprié à la lumière du type de violations: pas de droit de propriété en lien avec/découlant des «actes de l auteur du manquement». page 18

19 Résumé et perspective des prêteurs 3. Fiducie par interprétation non-applicabilité (suite) Perspective: Au sujet des régimes ontariens une société pourrait avoir des problèmes à accepter de faire faillite volontairement, en raison du conflit d intérêts découlant de l obligation fiduciaire (et la difficulté sérieuse, en pratique, pour les régimes régis par l Ontario d avoir un administrateur remplaçant nommé pour remplacer rapidement l'employeur à titre d'administrateur). Par conséquent, les prêteurs pourraient avoir besoin de prendre unilatéralement des mesures / ne pas s'attendre à de la coopération. Au Québec: il y n a pas de fiducie par interprétation (White Birch) Pas de conflit d intérêts: administrateurs n ont pas d obligation fiduciaire en vertu d un régime québécois, car les régimes sont administrés par un ensemble distinct d administrateurs. Pas de fiducies par interprétation en droit québécois; il faudrait qu une véritable fiducie existe (i.e., des fonds distincts) pour obtenir une priorité. page 19

20 Résumé et perspective des prêteurs 3. Fiducie par interprétation non-applicabilité (suite) Perspective: La pratique s est déjà développée de manière à ce que les débiteurs et leurs prêteurs intérimaires (DIP) donnent un préavis du prêt avant que le prêt soit conclu et que les avances soient faites, afin de protéger le prêteur «DIP». Comme dans les affaires de White Birch et Abitibi une demande de suspension du paiement des sommes pour les services passés est typiquement faite dès le premier jour (avec avis aux régimes de retraite ou aux syndicats). La décision Catalyst Paper en Colombie-Britannique est un excellent exemple de cette méthode nouvellement développée d'organisation des décaissements des prêts «DIP» en conformité avec les préavis dans une affaire sous la LACC. La Cour de l'ontario dans Timminco a expressément approuvé cette méthode dans une affaire sous la LACC. page 20

21 Résumé et perspective des prêteurs 4. Question : Si un prêt est fait en territoire québécois pour financer des actifs au Québec à une entité dont le siège social est en Ontario, et s il y avait une fiducie réputée, quelles règles s appliqueraient? page 21

22 Problèmes pratiques résiduels 1. La date de terminaison des régimes de retraite 2. Ordre de collocation dans un contexte LACC 3. Possibilité de causer une faillite pour inverser les priorités 4. Validité d une fiducie réputée en contexte de faillite ou de LACC 5. Protection accrue pour les paiements spéciaux et déficits page 22

23 1 Date de terminaison des régimes Décision GE Equipment Financing GP v. Northern Sawmills Inc., 2012 CarswellOnt Ontario, J. Newbould) 2007 un seul régime de pension 15077, 95 C.B.R. (5th) 46 (Cour Supérieure Février/mars 2008 scission du régime, pour créer un nouveau régime «Non-syndiqués», en plus du régime «Syndiqués» Automne 2008 la société cesse d exploiter son commerce et met les employés à pied Mars L autorité réglementaire émet la décision de ne pas enregistrer le régime des employés non-syndiqués, et de mettre fin au régime des employés syndiqués en date du 1 er janvier 2008 Janvier 2011 nomination d un séquestre par le tribunal page 23

24 1 Date de terminaison des régimes Le problème Janvier 2011 nomination d un séquestre par le tribunal Juillet 2011 le liquidateur des régimes recommande de combiner les deux régimes en un seul, et de changer la date de terminaison du régime pour la mettre en Novembre 2010 Résultat = réclamation formulée au séquestre en vertu de l al LFI pour $336K, et réclamation pour une fiducie réputée de plus de $12 millions en raison du déficit. La réalisation du séquestre est de $1.6 millions avant ses frais et honoraires Le séquestre demande des directives au tribunal page 24

25 1 Date de terminaison des régimes La décision La suspension des instances empêche l autorité réglementaire de changer la date de terminaison du régime des employés syndiqués, qui demeure le 1 er janvier 2008 Parce qu aucune date n avait été prédéterminée pour le régime des employés non-syndiqués, la date de novembre 2010 est retenue pour la date de terminaison du régime Conséquence = une réclamation de $148K est admise en vertu de l al LFI La fiducie réputée de $12 millions est reconnue, mais seulement avec une priorité sur les comptes à recevoir et stocks (environ $5K) page 25

26 1 Date de terminaison des régimes Les conséquences La suspension des instances pourrait être levée, ce qui pourrait permettre de changer la date de terminaison, et augmenter la réclamation qui peut bénéficier de la priorité de l al LFI Si aucune date n a été fixée, l autorité réglementaire peut choisir une date qui lui convient, pour optimiser le montant payable par l actif Dans la mesure où la réalisation provient des comptes à recevoir et des stocks, il y a une priorité sur les réclamations des tiers, pour la fiducie réputée priorité sur les réclamations des employés en vertu des al. 81.3/81.4 LFI? Incertitude au niveau de la priorité relative pour les frais et honoraires du syndic ou séquestre sur le produit de distribution en vertu de l al LFI page 26

27 2 Ordre de collocation LACC Décision Century Services Inc. v. Canada (Procureur Général)/re Ted Leroy Trucking Ltd., 2010 CarswellBC 3420, 72 C.B.R. (5th) 170 (C.S.C.) Le législateur a manifesté sa volonté de mettre un terme à la priorité accordée aux créances de la Couronne (par 45) La logique interne de la LACC va à l encontre du maintien des fiducies réputées (par. 46) Étrange asymétrie en résulterait (par. 47) Les lois d insolvabilité ne sont pas séparées par un hiatus temporel, mais font partie d un régime intégré de règles (par. 78) page 27

28 2 Ordre de collocation LACC Le problème: Décision Indalex Ltd., 2011 CarswellOnt 734, 96 C.B.R. (5th) 171 (C.S.C.) L argument des appelants à l effet qu une fiducie réputée provinciale ne peut avoir priorité dans un contexte LACC à cause du fait que l ordre de priorité qui doit s appliquer est celui de la LFI élargirait la portée de l arrêt Century Services c. Canada (Procureur Général) (par. 49 et 50) Il y a des points de convergence, mais il ne s ensuit pas pour autant que les tribunaux peuvent à leur gré inclure dans la LACC les priorités applicables en matière de faillite (par. 50 et 51) La fiducie réputée de la LRR continue de s appliquer en LACC sous réserve de la doctrine de la prépondérance fédérale (par. 52) page 28

29 2 Ordre de collocation LACC Les conséquences On croyait résolue l incertitude qui a débuté avec l affaire Solid Resources Ltd. et Gauntlet Energy Corp, et qui s est poursuivie avec l affaire Ottawa Senators Hockey Club Corp. La réponse obtenue dans l affaire Ted Leroy Trucking Ltd. a été surprenante et inattendue (ce n est pas vraiment la question qui avait été demandée), mais particulièrement plaisante, parce qu elle avait l avantage de faciliter l aspect décisionnel LFI vs. LACC et nécessité d une procédure de faillite pour inverser les priorités La Cour Suprême vient tempérer nos ardeurs et mettre un gros bémol sur une question qu on croyait résolue page 29

30 3 Procurer une faillite Décision Ivaco Inc., 2006 CarswellOnt 6292, 25 C.B.R. (5th) 176 (Ont. C.A.) Le tribunal n a pas outrepassé sa discrétion lorsqu il a autorisé la levée de la suspension des instances pour que les requêtes en faillite puissent précéder (par. 70 à 77) Décision Century Services Inc. v. Canada (Procureur Général)/re Ted Leroy Trucking Ltd., 2010 CarswellBC 3420, 72 C.B.R. (5th) 170 (C.S.C.) Le juge avait le pouvoir discrétionnaire de maintenir la suspension vis à vis le gouvernement (pour la TPS) tout en la levant pour permettre à Ted Leroy Trucking Ltd. de faire une cession en faillite page 30

31 3 Procurer une faillite Le problème: Décision Indalex Ltd., 2011 CarswellOnt 734, 96 C.B.R. (5th) 171 (C.S.C.) La requête pour une ordonnance initiale n a pas en elle-même causé un conflit d intérêt (par. 72, 202 et 222) Par contre, il pourrait y avoir eu un conflit d intérêt et un bris des obligations fiduciaires découlant du fait qu elle contemplait des procédures en vertu de la LFI sans que les intérêts des bénéficiaires des régimes de pension soient effectivement défendus (par 222) Question de devoirs fiduciaires: Responsabilités envers la compagnie (voir la décision Peoples Department Stores Ltd., 2004 CarswellQue 2862 par. 46) vs. responsabilités à titre d administrateur du régime de retraite, envers les bénéficiaires page 31

32 3 Procurer une faillite Les conséquences Pour les sociétés qui administrent le régime de retraite, il y a un conflit inhérent qui apparaît dès que les procédures de redressement sont enclenchées. Ce conflit doit être géré, parce qu il est souvent impossible de démissionner comme administrateur de ces régimes, du moins à cette époque du processus. Le conflit pourrait être géré par une meilleure transparence, communication avec les bénéficiaires, et possiblement en demandant que le régime soit représenté par un comité distinct en sus de l administrateur. page 32

33 4 Validité d une fiducie réputée Le problème: Les fiducies réputées qui sont déclarées invalides ou inopérantes dans le contexte de l al. 67(2) LFI et 37 LACC sont limitées aux fiducies réputée s en faveur de Sa Majesté La fiducie réputée à l al. 49 de la Loi sur les régimes complémentaires de retraite n est pas en faveur de la Couronne. La fiducie réputée à l al. 57 de la Pension Benefits Act de l Ontario non plus. La question demeure celle de savoir si la fiducie réputée des régimes de retraite peuvent toujours avoir préséance dans une faillite, mise sous séquestre, ou procédure en vertu de la LACC page 33

34 4 Validité d une fiducie réputée Commentaire: La fiducie réputée en faveur des employés en vertu du Employment Standards Act de l Ontario (al. 15 ESA) cesse d exister en contexte de faillite, mais c est à cause du principe de primauté des lois fédérales, puisque la LFI prévoit une priorité spécifique aux employés aux al. 81.3, 81.4 et 136 LFI, et on ne peut pas déroger à l ordre de collocation prévu à la loi fédérale par le biais d une loi provinciale. On sait que les organismes réglementaires craignent qu ils n aient pas de priorité en vertu de la fiducie réputée, parce qu ils s opposent systématiquement aux faillites dans les dossiers LACC (voir Ivaco et Ted Leroy) Quoique la question ne soit pas totalement résolue, on peut croire qu un tribunal interpréterait une fiducie réputée provinciale comme une tentative de modifier l ordre de collocation de la LFI (voir FBDB v. CSST, 66 C.B.R.(N.S.) 209 et B.C. v. Henfrey Samson Belair 75 C.B.R.(N.S.) 1) page 34

35 5 Protection accrue pour les déficits Commentaire: Quoique les projets de loi C-476, C-487, C-501, S-214 et S-216 (40 e législature, 3 e session) soient tous tombés lors du changement de gouvernement, cela ne veut pas dire que les parlementaires ont laissé tomber l idée d accorder une priorité accrue aux régimes de pension ou autres réclamations de nature salariale Le projet de loi C-331 (41 e législature, 1 e session) est encore devant le parlement, et prévoit une priorité pour le déficit actuariel. Le NDP tient à cœur la réforme de la LFI en ce qui concerne la protection des salariés et des bénéficiaires des régimes de pension, et il se trouve toujours quelqu un pour mettre de l avant un projet de loi pour augmenter la protection jusqu à hauteur du déficit La question des déficits des régimes de pension est un problème qui a des implications sociales importantes, et ainsi risquent de demeurer bien en vue, avec un lobby bien organisé. page 35

36 Questions? page 36

37 Coordonnées des présentateurs Jean-Daniel Breton Premier vice-président, Services consultatifs transactionnels, Ernst & Young Inc. 800, boul. René-Lévesque O., bureau 1900, Montréal, QC H3B 1X9 Téléphone : Télécopieur : Mark Newton Associé, Heenan Blaikie SRL C.P. 2900, 333 Bay Street, bureau 2900, Bay Adelaide Centre, Toronto, ON M5H 2T4 Téléphone : Télécopieur : Pierre Pelletier Vice-président, Unité d'intervention, Desjardins Caisse Centrale 1170, rue Peel, bureau 600, Montréal, QC H3B 0B1 Téléphone : Télécopieur : Nicholas Scheib Associé, McMillan S.E.N.C.R.L., s.r.l Sherbrooke O., bureau 2700, Montréal, QC H3A 3G4 Téléphone : Télécopieur : /

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