LETTRE D INFORMATIONS JURIDIQUES D OLIVIER POULET

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1 LETTRE D INFORMATIONS JURIDIQUES D Sommaire : Affaires 2 Contrats 2 Pénal 3 Social 4 NTIC 4 Fiscal 5 Création 5 Focus 6 UN REPERTOIRE DES CIRCULAIRES MINISTERIELLES Le droit français est encombré par la prolifération des circulaires ministérielles. Ce sont pourtant des instruments utiles permettant de donner des instructions aux services de l Etat pour assurer la cohérence de l action du Gouvernement et, unifiant l interprétation que fait l administration du droit positif, un instrument de sécurité juridique et d égalité devant la loi. Mais encore faut-il connaître l existence de ces circulaires et accéder aisément à leur contenu. Par décret du 8/12/08, les administrations sont désormais obligées de mettre en ligne leurs circulaires sur un site unique relevant du Premier ministre. Ce site sera un répertoire clairement organisé et exhaustif des circulaires susceptibles d être appliquées. Une circulaire ou une instruction qui ne figurera pas sur ce site ne sera pas applicable et l administration ne pourra en aucun cas s en prévaloir à l égard des administrés. Les circulaires et instructions déjà signées sont réputées abrogées si elles ne sont pas reprises sur le site. Cette obligation prendra effet à compter du 1er mai (Décret n ) LES CARACTERISTIQUES D UNE RELATION COMMERCIALE ETABLIE Pour bénéficier de l article L I, 5 du Code de Commerce, c'est-àdire l obligation de respecter en cas de résiliation d une relation commerciale, un préavis tenant compte de la durée des relations, la relation commerciale qui est rompue doit être «établie». La Cour de Cassation a précisé que si elles ne résultent que de contrats indépendants, qu il n existe aucun d'accord-cadre et qu'aucun chiffre d'affaires ou exclusivité n'avait été garanti, les relations commerciales ne sont pas établies, l article L I,5 du Code de Commerce ne s applique pas et il n y a pas de droit à des dommages et intérêts pour rupture brutale. (Chambre Commerciale, 16/12/08, pourvoi n ) LME : LES NOUVEAUTES DU 1 er JANVIER 2009 La loi n du 4/08/08 prévoyait l entrée en vigueur au 1 er janvier de certaines dispositions. C est le cas de l'article L du code de la consommation. Désormais, toutes les clauses abusives sont déterminées par décret en Conseil d'état et la liste en annexe de l'article L est abrogée. C est le cas de l article L sur les délais de paiement. Tous les contrats conclus à compter du 1 er janvier 2009 doivent désormais comporter un délai de paiement maximum de 45 jours fin de mois ou 60 jours, date de facture. De même le rapport sur les délais de paiement que les CAC devront établir est obligatoire pour les exercices à compter du 1 er janvier Voir le Focus en dernière page. LETTRE N 4 14 JANVIER 2009

2 P a g e 2 des affaires LA PRATIQUE REPREHENSIBLE DE LA MARQUE D APPEL Après le prix d appel et le produit d appel, il y a la marque d appel. Cela consiste pour un distributeur à annoncer la vente de produits portant un marque reconnue ou prestigieuse mais avec un stock insuffisant ou inexistant pour faire face aux demandes. Comme par hasard il peut par contre proposer en substitution ses propres produits. Pratique est quasiment identique à celle du produit d appel. Cette pratique est répréhensible sur le fondement de la publicité trompeuse, ou de la contrefaçon. Elle peut aussi constituer un acte de concurrence déloyale. Dans un arrêt rendu le 10 septembre 2008, la cour d appel de Paris a condamné du délit de marque d appel un distributeur qui annonçait disposer de 159 paires de lunettes authentiques de la marque Boss/Hugo Boss. Or, l huissier dépêché sur le lieu de vente n en avait pas trouvé trace. En outre, aucun produit revêtu de la marque invoquée, à l exception d un tee-shirt, n était disponible. (dossier n 2007/01592) LE DROIT ECONOMIQUE S APPLIQUE AUSSI A INTERNET L'arrêté n o /P du 2 septembre 1977 prévoit que dans toute annonce de réduction de prix, le prix de référence du produit ou service doit apparaître à côté du prix réduit annoncé. Ce texte s applique quel que soit le lieu de vente, qu il soit réel ou virtuel, et quel que soit le vendeur. C est ce que vient de rappeler la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a des sites de ventes privées en ligne. Sur 45 sites contrôlés au premier semestre 2008, "deux seulement ont été en mesure de prouver l'existence d'un prix de référence". La DGCCRF a donc adressé une mise en garde à ces sites en signifiant que si les sites de ventes privées ne sont pas en mesure de justifier d'un prix de référence "effectivement pratiqué", ils "ne doivent pas annoncer de rabais et doivent se limiter à une communication commerciale sur des prix bas". des contrats MOTIFS DE RESILIATION D UN CONTRAT DE PRET IMMOBILIER En application de l article L132.1 du Code de la Consommation sur les clauses abusives, la Cour de Cassation a prononcé la nullité de la clause d un contrat de prêt prévoyant la résiliation du contrat pour une défaillance de l'emprunteur, extérieure à ce contrat. Cette disposition crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du consommateur. En l'espèce, suite à des soldes débiteurs sur leurs comptes professionnels et personnels, des emprunteurs conjoints se sont vus notifiés par leur banque l'exigibilité immédiate du prêt immobilier, en application d'une clause du contrat de prêt selon laquelle les sommes dues seront de plein droit exigibles si bon semble à la banque, notamment, "en cas d'exigibilité anticipée de tout autre concours financier consenti à la partie débitrice, et d'une manière générale en cas d'inexécution par la partie débitrice de l'un de ses engagements ou d'inexactitude de ses déclarations». (1 ère Chambre civile, 27/11/08 pourvoi n )

3 P a g e 3 pénal SONT PUBLICITAIRES DES MENTIONS IMPRIMES SUR LES PRODUITS Dans le débat pour savoir si un produit peut être considéré comme un support publicitaire, le Tribunal de Grande Instance de Paris vient de répondre par l affirmative. Il a en effet considéré que les mentions inscrites sur les feuilles de tabac aromatisées vendues en France constituaient de la publicité illicite en faveur du tabac. Les mentions "Arôme intense - Facile à rouler - Fraîcheur garantie" sont pour les juges des adjonctions publicitaires, destinées à séduire le consommateur et donc interdites par la loi Evin. Ce ne sont pas de simples mentions informatives car elles font "référence au caractère gustatif du produit et mettent l'accent sur sa qualité». Les conséquences de cette décision sont graves pour tous les produits pour lesquels la publicité est sévèrement encadrée, le tabac bien sûr mais aussi les boissons alcoolisées. Il faut être très attentif aux mentions portées sur les étiquettes et veiller à ce qu elles ne débordent pas du très strict cadre informatif. (31ème chambre, 19 décembre 2008, Altadis) LA CONTESTATION DES DEPISTAGES D ALCOOLEMIE PAR PRISE DE SANG Selon l article R du Code de la Santé Publique, la prise de sang pour établir une alcoolémie au volant est répartie dans deux flacons. Le premier pour l analyse, et le deuxième pour permettre une éventuelle analyse de contrôle. En conséquence toute personne mise en cause par l analyse de son sang, peut demander une analyse de contrôle. Dans son arrêt du 12 novembre 2008, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation a décidé que ce droit à une analyse de contrôle doit être exercé dès les résultats de l analyse du premier flacon. Le fait de ne pas la demander fait perdre à la personne concernée le droit de contester ultérieurement la prise de sang, par exemple au cours de la procédure ouverte du fait de la conduite en état d alcoolémie. (pourvoi n ) SANS LETTRE RECOMMANDEE LE RETRAIT DE POINTS EST IRREGULIER Jusqu à présent, l administration simplifiait au maximum les procédures pour l envoi des procès-verbaux d excès de vitesse constatés par les radars automatiques, ce qui se comprend vu le nombre : 8 millions en De nombreux spécialistes considèrent que c est un vrai problème de procédure. C est ce qu a confirmé, en novembre 2008, le tribunal administratif de Versailles. Un automobiliste flashé par un radar automatique a contesté avoir reçu son avis de contravention. Le ministère de l Intérieur, pour démontrer que le courrier était bien parvenu, en a produit une copie. Le juge administratif a alors retenu qu en versant cette pièce administrative, le ministère "n apporte pas la preuve qui lui incombe de la réception par l intéressé d un tel document, qu ainsi le retrait d un point contesté est intervenu dans une procédure irrégulière". Ainsi, si cette décision fait jurisprudence et n est pas remise en cause par la Cour d Appel, l Etat devra se résigner à abandonner l envoi des avis de contravention par lettre simple. Dans l intervalle cela ouvre une avenue à tous les contrevenants qui voudraient contester.

4 P a g e 4 social QUAND LE BERMUDA N EST PAS UN VETEMENT DE TRAVAIL Un salarié avait été licencié pour être venu travailler en bermuda, alors que ce n était nullement un vêtement de travail correspondant à sa fonction, et pour avoir utilisé ce désaccord pour décrédibiliser sa hiérarchie. La Cour de Cassation a considéré le licenciement comme licite. Par principe l employeur ne peut imposer une tenue vestimentaire, sauf si cette tenue est justifiée par la nature des taches et proportionnée à l objectif. Il peut par contre refuser une tenue portée par le salarié si elle est incompatible avec sa fonction. Tel était le cas en l espèce le salarié pouvant être en relation avec le public. Par principe aussi, l employé bénéficie au sein de l entreprise d une liberté d expression. Il ne doit pas en abuser et transformer un conflit individuel en moyen pour décrédibiliser la hiérarchie. (Arrêt du 12/11/08, chambre criminelle pourvoi n ) LA DEMISSION DOIT ETRE EXPRIMEE EXPLICITEMENT Confirmant une jurisprudence constante, la Chambre sociale de la Cour de Cassation a rappelé que, pour pouvoir être prise en compte par l employeur, la décision de démissionner doit être exprimée clairement et sans équivoque. L employeur ne peut présumer cette décision de certains faits. Dans l arrêt du 13 novembre, la Cour a ainsi rejeté l absence du salarié après un arrêt de travail comme expression claire et non équivoque de sa décision de démission. (Pourvoi n ) PAS DE DISCRIMINATION EN RAISON D UN CONGE MATERNITE De manière ancienne le droit du travail et la juridiction prud homale sanctionnent les comportements d employeurs responsables de discriminations à l encontre de certains de leurs collaborateurs. Notamment la discrimination liée au sexe est très sévèrement punie. C est ce que rappelle la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 16 décembre 2008, qui, pour rejeter le pourvoi formé par l'employeur expose "qu'une salariée, pour laquelle une promotion a été envisagée par l'employeur, ne peut se voir refuser celle-ci en raison de la survenance d'un congé de maternité". Il s agissait d une salariée, qui engagée en qualité de sténographe, a gravit les échelons pour parvenir au statut cadre. Mais n ayant pas obtenu à son retour de maternité l'emploi de responsable de division qui lui avait été promis avant son congé, elle a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir sur le fondement de l'article L du code du travail la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour discrimination. (Chambre sociale, pourvoi n ) des NTIC LE DROIT A L OUBLI SUR LE WEB L ensemble des portails tels que Yahoo, Google ou Microsoft enregistrent un nombre incalculable de données personnelles sur les internautes qui surfent sur leurs pages. Ce qui peut constituer une atteinte à la vie privée. A la demande d un G29 regroupant toutes les CNIL européennes, les plus grands portails ont entamé depuis la mi 2008 un vaste mouvement de réduction des durées de conservation des données personnelles. Yahoo ne stockera plus que 3 mois (au lieu de 13), Google 9 mois (au lieu de 18) et Microsoft 6 mois (au lieu de 18). Pratiquement ces sites anonymiseront les données collectée. (

5 P a g e 5 fiscal et douanier de la création LE DEVOIR D IMPARTIALITE DES AGENTS DE CONTROLE DU FISC Le Conseil d'etat confirme, dans un arrêt du 1er décembre 2008, qu un principe d'impartialité s'impose aux agents de l'administration chargés d'opérer des contrôles auprès d un contribuable. En l'espèce une SCI, qui a pour activité la vente et la gestion de biens immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité notamment au sujet de la TVA. Il est apparu que la vérificatrice était domiciliée dans la même résidence que la gérante de la SCI et que, dans le cadre d'un conflit de voisinage l'opposant à la gérante et son époux né antérieurement à la vérification, certains des habitants de cette résidence avaient, à l'initiative notamment de l'époux de la vérificatrice, remis au maire une pétition dans laquelle ils protestaient contre les nuisances sonores et les troubles de voisinage causés par la scierie exploitée par la gérante. Le caractère conflictuel de cette situation, et le fait que la vérification portait notamment sur les conditions d'utilisation de l'immeuble, ne pouvait être regardée comme présentant toutes les garanties d'impartialité requises. (Dossier n ) PAS DE DROIT MORAL DE DIVULGATION POUR LES INTERPRETES Le droit moral des artistes interprètes est limité, selon l article L du Code de la propriété intellectuelle au seul respect de son nom, de sa qualité et de son interprétation. Ce droit moral est transmis aux héritiers de l artiste interprète pour la seule protection de l interprétation et de la mémoire du défunt. Comme l a précisé la Cour de cassation dans un arrêt du 27/11/08, l'artiste et son héritier ne possèdent pas un droit moral de divulgation sur les interprétations réalisées leur permettant d empêcher la diffusion d une interprétation qu ils n approuvent pas. (1 ère Chambre civile, pourvoi n ) LES DROITS D UN MANNEQUIN SUR SON IMAGE Le contrat de cession de droits à l image passé entre un mannequin et une société pour des prises de vues et l exploitation de ces clichés n est pas régit par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle mais par l article 9 du Code Civil qui concerne la protection de la vie privée. Dès lors qu un contrat précis a été signé détaillant de manière claire les limites de l autorisation de diffusion, l étendue géographique et temporelle, la nature des supports, et prévoyant une rémunération forfaitaire, et que l utilisation est conforme aux termes du contrat, le mannequin ne peut s opposer à la diffusion de ce cliché ni demander une rémunération proportionnelle.(cour de cassation, 1 ère chambre civile, 11/12/08 pourvoi n ) Retrouvez toutes ces informations, et d autres sur le blog du cabinet :

6 P a g e 6 FOCUS LES DELAIS DE PAIEMENT A QUI S APPLIQUENT LES DELAIS DE PAIEMENT FIXES DANS LA LME? Les délais de paiement rappelés en première page s appliquent à tous les professionnels et à tous les produits et services. Certains secteurs conservent des délais spécifiques : 30 jours pour le transport de marchandises et 20 ou 30 jours selon les produits alimentaires périssables. Par contre les boissons alcooliques qui disposaient d un délai de 75 jours rentrent dans le droit commun. COMMENT CALCULER LES DELAIS DE PAIEMENT? En règle générale, ils partent de la date d émission de la facture, ou si des accords entre les organisations professionnelles le prévoient, de la date de réception des marchandises ou d exécution de la prestation de services. On comptabilise les 45 jours à compter de la date d émission de la facture, la limite de paiement intervenant à la fin du mois civil au cours duquel expirent ces 45 jours. Toutefois il est également envisageable de comptabiliser les délais d une autre façon, consistant à ajouter 45 jours à la fin du mois d émission de la facture. QUEL REGIME POUR UN CONTRAT PLURIANNUEL SIGNE AVANT LE 1 er JANVIER 2009? Entre un fournisseur et un distributeur, la question ne se pose pas puisque la convention unique de l article L441-7 est obligatoirement annuelle. Pour les autres cas, il faut déterminer si le contrat comporte une clause d indexation qui fait varier le prix automatiquement ou une clause de révision de prix qui implique un nouvel accord de volonté entre les parties. La première correspond effectivement à un contrat pluriannuel et les dispositions nouvelles ne s appliqueront qu à l issue de ce contrat, tandis que la seconde est l indice d une succession de contrats annuels même s il existe une convention cadre et les nouvelles dispositions auront à s appliquer dès la fin de la période annuelle en cours. La loi nouvelle s applique également aux contrats tacitement renouvelés, ceux-ci étant considéré de jurisprudence constante comme de nouveaux contrats. UNE COMPENSATION FINANCIERE POUR LA REDUCTION DES DELAIS DE PAIEMENT? Une obligation légale d ordre public n a pas à donner lieu à une compensation financière. La situation des délais de paiement a toutefois toujours été prise en compte dans les négociations commerciales. Elle pourra l être également à l avenir. A QUOI SERVIRONT LES RAPPORTS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES? Ils concourront à l élaboration des programmes d enquête de la DGCCRF. Le décret d application sur les rapports des commissaires aux comptes est prévu pour la fin de l année Si vous désirez une étude complète sur un des thèmes de cette lettre, prenez contact par . Des formations peuvent être réalisées dans vos locaux sur les thèmes suivants : Contrôles, perquisitions, de la concurrence du contrat Principes de négociation Publicité en général et publicité des boissons alcoolisées RETROUVEZ CES REGLES S APPLIQUENT-ELLES AUX CONTRATS INTERNATIONAUX? La DGCCRF, qui intervient au nom de l ordre public économique, veillera à ce que des créanciers français ne se voient pas imposer des délais de paiement anormalement longs par leurs débiteurs, en particulier ceux qui utiliseraient des centrales de paiement à l étranger dans le seul but d échapper aux dispositions nationales. ( on/lme/delais_paiement.htm)