L assurance construction

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1 DMP LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES VI Philippe Terneyre VI.370 L assurance construction MOTS CLÉS Assurance dommage-ouvrage Champ d application matériel et organique Étendue de l obligation d assurance Rôle du Bureau central de tarification Assurance de responsabilité CE QU IL FAUT RETENIR TEXTES CODIFIÉS TEXTES NON CODIFIÉS Les constructeurs de certains ouvrages sont soumis à une obligation d assurance pour couvrir les dommages de la garantie décennale. Le Bureau central de tarification peut imposer aux personnes assujetties une obligation d assurance et ses décisions sont susceptibles de recours devant la juridiction administrative. Dans certains cas, les collectivités publiques maîtres d ouvrage, autres que l Etat, sont soumises à une obligation d assurance «dommages-ouvrages». Code civil Art et s. Code des assurances Art. L et s. Pas de texte VI Principes généraux 1 Généralités sur le contrat d assurance Bien que très différente des sûretés par ses mécanismes, l assurance a une fonction comparable, ce qui explique qu elle soit assez souvent mélangée avec les sûretés dans les dispositions contractuelles ou même dans le Code des marchés publics. L assurance est un contrat aléatoire par lequel une personne, l assureur, s engage, moyennant le paiement d une prime, à payer une certaine somme (ou à effectuer une certaine prestation) si l événement, dit risque, mentionné au contrat se réalise. Les contrats d assurance passés par les collectivités publiques soumises au code des marchés publics sont désormais des marchés publics de droit public car le code des marchés ne contrevient pas au code des assurances (cf. CE 28 avril 2003, Fédération française des courtiers d assurances, Contrats et Marchés Publics 2003, n 118) mais, au cours de l exécution de ces contrats, le juge administratif peut appliquer le code des assurances qui l emporte alors, le cas échéant, sur le code des marchés (cf. CAA Lyon 21 novembre 2002, Compagnie d assurances Acte Iard, BJDCP 2003, n 27, p. 127, concl. F. Bourrachot). Catégories Les assurances qui intéressent le plus les marchés appartiennent à la catégorie générale des assurances terrestres. Cette grande catégorie se subdivise elle-même en deux grandes sous-catégories : les assurances de dommages et les assurances de personnes (assurance-vie, assurance-décès). Parmi les assurances de dommages, on distingue les assurances de choses et les assurances de responsabilité. Les assurances de chose ont pour but de garantir les pertes matérielles subies directement par l assuré dans son patrimoine (par exemple l immeuble dont il est propriétaire). Au contraire, les assurances de responsabilité ont pour finalité de garantir l assuré contre les actions exercées à son encontre par des tiers victimes d un préjudice dont ils imputent la responsabilité à l assuré. Formation et résiliation Le contrat d assurance est formé par écrit (C. des ass., art. L ). Le non-paiement de la prime donne lieu à une procédure, définie par l article L du Code des assurances, dont le terme permet à l assureur de résilier le contrat. Cependant pour les assurances obligatoires, des mécanismes obligent au maintien de la garantie sans versement de primes subsé- 1 GROUPE MONITEUR Janvier 2006 Mise àjourn 45

2 VI LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES DMP quentes et il existe un fonds indemnisant les victimes lorsque le responsable n est pas l assuré. Risques assurables La notion de risque exclut en droit l assurance des dommages résultant de faits intentionnels. L assurance des fautes dolosives et des faits intentionnels de l assuré est prohibée par la loi (C. des ass., art. L ). Sauf si l assurance est légalement obligatoire, le contrat peut exclure certains risques de la garantie. Mais les exclusions de risque doivent être formelles et leur preuve est à la charge de l assureur (cf. Cass. 1 re ch. civ. 15 octobre 1980, Bull. civ. I n 258, p. 115). Droit de substitution La personne publique peut cinq jours après mise en demeure restée sans résultat, prendre les polices prévues par le marché aux frais du titulaire (CCAG-MI, art. 17-2). Coût de l assurance construction Selon une réponse ministérielle à une question écrite parlementaire, on estime aujourd hui, que l assurance de dommages souscrite par le maître de l ouvrage est de l ordre de 0,70 % à 1 % hors taxe du coût de la construction, et que l assurance de responsabilité civile décennale représente pour l ensemble des constructeurs environ 1,50 % et 2,50 % hors taxe de ce même coût (MTP 12 septembre 1997, Suppl. TO p. 306). 2 Typologie des assurances dans le domaine de la construction publique «Tous risques chantiers» L assurance «Tous risques chantiers» (TRC) conclue entre le maître de l ouvrage et l assureur permet, sans recherche préalable de responsabilité, l indemnisation de tous les dommages occasionnés par la construction de l ouvrage public, y compris à l ouvrage lui-même. Elle se subdivise, en règle générale, en plusieurs chapitres : assurance «TRC» proprement dite pour les dommages subis par l ouvrage ; assurance «dommages aux existants» ; assurance «responsabilité civile travaux» ; assurance «pertes financières». «Performance bond» C est une caution de parfait achèvement par laquelle une banque ou une société d assurances s engage en cas de défaillance du titulaire du marché, selon un niveau défini contractuellement, soit à payer une indemnité, soit à terminer l ouvrage (c est là son intérêt majeur). Remarque Très pratiquée aux Etats-Unis ou au Canada, cette garantie de bonne fin est encore balbutiante dans les marchés publics en France, même si les fédérations professionnelles du bâtiment et des travaux publics s y intéressent particulièrement. «Dommages aux tiers» Enfin, parce que l entrepreneur doit garantir le maître de l ouvrage de tous les dommages causés aux tiers par la conduite des travaux ou les modalités de leur exécution (CCAG-Travaux art. 35), «l entrepreneur doit contracter des assurances garantissant sa responsabilité à l égard des tiers en cas d accidents ou de dommages causés par la conduite des travaux ou les modalités de leur exécution. La garantie doit être suffisante ; elle doit être illimitée pour les dommages corporels» (CCAG-Travaux art. 4-3). Doctrine administrative Une réponse à une question écrite d un parlementaire note que les garanties illimitées pour les dommages corporels causés par les travaux ne se trouvent plus sur le marchédel assurance : Le cahier des clauses administratives générales (CCAG), établi par décret, règle, par ses dispositions, les conditions d exécution des marchés publics relatifs à la construction ou à la réhabilitation de bâtiments ou d équipements d infrastructure. Ce cadre général est complété par les clauses du contrat conclu par chaque maître d ouvrage public avec les entreprises attributaires. Afin d adapter le contrat aux contraintes particulières du chantier objet du marché, le maître d ouvrage peut préciser, dans son contrat, qu il entend établir une règle différente de celle proposée dans le CCAG. Il lui suffit d indiquer dans le contrat qu il entend déroger à telle disposition du CCAG et de préciser les dispositions qu il entend retenir. Dans le cas évoqué, l article 4-3 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux impose la souscription d un contrat d assurance de responsabilité civile, comportant des garanties illimitées pour les dommages corporels causés aux personnes extérieures à laconduite des travaux. Or, de telles garanties ne sont plus disponibles sur le marché de l assurance. Le ministre de l Economie a été saisi de ce problème très sérieux par les fédérations professionnelles du bâtiment et des travaux publics et la Commission centrale des marchés (CCM) a été chargée de mettre en œuvre la réforme nécessaire. Une première étape consiste à recommander aux maîtres d ouvrage d insérer systématiquement dans les cahiers des clauses administratives particulières une disposition dérogeant au caractère illimité des garanties prévues à l article 4-3 précité. Cette information a été portée à la connaissance des maîtres d ouvrage par une recommandation publiée dans le numérodeseptembre 1994 de la revue le Télégramme des marchés publics, de nouveau diffusée dans les différentes publications de la CCM et a été largement relayée par les fédérations professionnelles. Cette disposition aurait permis de supprimer toute difficulté en ce domaine. Elle sera formalisée dans le cadre de la refonte d ensemble des CCAG engagée par la Commission centrale des marchés, dans le cadre de la réforme générale des textes relatifs à la commande publique conduite par le secrétaire d Etat aux finances (Réponse du Ministre de l economie à la question Gruillot, n 8181, JO Sénat Q, 16 novembre 1995, p. 2161). Loi du 4 janvier 1978 et ordonnance du 8 juin 2005 Les garanties post-contractuelles instituées par la loi n du 4 janvier 1978 à la charge des constructeurs ne peuvent se comprendre que si on les rapproche des contrats d assurance que cette même loi de 1978, modifiée par l ordonnance n du 8 juin 2005 portant modification de diverses dispositions relatives à l obligation d assurance dans le 2 Mise àjourn 45 GROUPE MONITEUR Janvier 2006

3 DMP LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES VI domaine de la construction, impose aux constructeurs mais aussi aux maîtres de l ouvrage de souscrire. De fait, le titre IV («L assurance des travaux du bâtiment») du livre II («Assurances obligatoires») du Code des assurances institue désormais un système de garantie «à double détente» : l assurance obligatoire de dommages (C. assur. art. L etL ), souscrite par le maître de l ouvrage, permet une réparation automatique des désordres sans recherche préalable des responsabilités du constructeur ; l assurance obligatoire de responsabilité (C. assur. art. L et L ), souscrite par le constructeur, permet la sanction des responsabilités des constructeurs sur la base des actions en garantie formées par le maître de l ouvrage ou l assureur subrogé de ce dernier. Bibliographie B. Boubli, La responsabilité et l assurance des architectes, entrepreneurs et autres constructeurs, 1992, p Assurance des architectes L article 16 de la loi n 77-2 du 3 janvier 1977 énonce en effet que «tout architecte dont la responsabilité peut être engagée en raison des actes qu il accomplit à titre professionnel, ou des actes de ses préposés, doit être couvert par une assurance». Cette obligation d assurance est donc plus large quant à l objet que l assurance obligatoire des constructeurs. L obligation légale est cependant fort imprécise car contrairement à l assurance responsabilité décennale, elle ne fait pas l objet de clauses-types obligatoires. En pratique, les contrats comportent une police de base couvrant avec un plafond assez bas les conséquences pécuniaires de tous les risques professionnels matériels ou corporels subis par le client ou les participants au chantier (responsabilité contractuelle, décennale ou délictuelle, risques antérieurs ou postérieurs à la réception). Une extension pour un chantier déterminé est souvent nécessaire. La responsabilité civile à l égard des tiers (dommages de travaux publics, responsabilité sur le fondement des articles 1382, 1383, 1384, 1385 et 1386 du Code civil) fait en général l objet d une police distincte. Il existe aussi des polices spécifiques «pilotage de chantier». Après avoir rappelé les textes qui d une part, affirment que l architecte est tenu de s assurer contre les risques résultant de la responsabilité professionnelle et qui, d autre part, lui imposent de justifier chaque année auprès du conseil régional de l Ordre qu il a satisfait à l obligation d assurance, le Conseil d Etat en a déduit qu il appartenait à l Ordre de veiller au respect de l obligation d assurance et «d user de toutes ses prérogatives pour assurer ce respect». En conséquence, est recevable contre l Ordre des architectes une action en responsabilité des victimes d un sinistre où l architecte non assuré s avère insolvable, au motif que l Ordre aurait dû tenir l architecte au respect de l obligation d assu- rance (cf. CE 6 décembre 1995, Boisson, Lebon, p. 430 ; CJEG 1996, p. 107, concl. Mme Roul). En application de cet arrêt, la Cour administrative d appel de Bordeaux décide que les indemnités auxquelles peuvent prétendre les propriétaires du terrain loti correspondent à celles qu ils auraient dû normalement percevoir de l assureur de l architecte, compte tenu des condamnations prononcées par l arrêt de la cour d appel, sans que le conseil régional de l ordre des architectes puisse contester utilement le montant de ces condamnations en se prévalant des modalités de réparation propres au régime de responsabilité de la puissance publique et dès lors qu il n apporte aucun élément de nature à démontrer que ces condamnations n auraient pas été prises en charge au titre de l assurance professionnelle obligatoire d un architecte. Toutefois, le cours des intérêts légaux ou indexations dont ladite cour a assorti les condamnations au principal doit être arrêté à la date à laquelle cet arrêt aurait été exécuté par l assureur de l architecte si cet assureur avait été normalement diligent (cf. CAA Bordeaux 18 février 1997, Boisson et consorts Champigny, à paraître aux Tables du Lebon). Portée limitée pour les personnes publiques Il reste que, dans le domaine des marchés publics de construction, ce système est assez largement facultatif pour les collectivités publiques maîtres de l ouvrage, puisqu en vertu de l article L du Code des assurances, «les obligations d assurance ne s appliquent pas à l Etat lorsqu il construit pour son compte» et qu en vertu de l article L , alinéa 2duCode des assurances, l obligation d assurance dommages ne s applique pas aux personnes morales de droit public lorsqu elles font réaliser pour leur compte des travaux de bâtiment pour un usage autre que d habitation. 3 Champ d application matériel des assurances obligatoires Caractère d ordre public Le titre IV du livre II du Code des assurances est d ordre public. Cela signifie que les personnes assujetties aux obligations d assurance construction ne peuvent, par contrat, ni écarter ni limiter les garanties minimales prévues par la loi et les règlements d application. De ce point de vue, on notera que l article L dispose que ces personnes doivent être en mesure de justifier notamment auprès du maître de l ouvrage qu elles ont satisfait aux obligations d assurance construction («attestation d assurance») ; d ailleurs, tout défaut d assurance est sanctionné pénalement (C. assur. art. L : emprisonnement de dix jours à six mois et/ou amende de F à F). En revanche, aucune disposition législative ou réglementaire n empêche les partenaires à l acte de construction de souscrire des obligations d assurance plus contraignantes que celles prévues par la loi ; inversement, s agissant des personnes qui ne sont pas soumises à l obligation d assurances et qui y ont recours facultativement, si rien ne les empêche 3 GROUPE MONITEUR Janvier 2006 Mise àjourn 45

4 VI LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES DMP de se conformer aux dispositions du Code des assurances, rien ne les empêche d y déroger à leur gré, en tout ou partie. Travaux de construction Pour lutter contre l extension permanente du champ d application de l obligation d assurance, l ordonnance n du 8 juin 2005 a modifié les articles et s. du code civil et L et s. du code des assurances afin de limiter cette obligation aux dommages de garantie décennale et aux travaux de construction de n importe quel ouvrage (bâtiment et génie civil) à l exclusion d une série d ouvrages (notamment de génie civil) figurant sur une liste arrêtée à l article L du code des assurances. Ouvrages exclus du champ de l obligation d assurances Il s agit, selon l article L du code des assurances, «des ouvrages maritimes, lacustres, fluviaux, les ouvrages d infrastructures routières, portuaires, aéroportuaires, héliportuaires, ferroviaires, les ouvrages de traitement de résidus urbains, de déchets industriels et d effluents, ainsi que les éléments d équipement de l un ou l autre de ces ouvrages». Par ailleurs, «les voiries, les ouvrages piétonniers, les parcs de stationnement, les réseaux divers, les canalisations, les lignes ou câbles et leurs supports, les ouvrages de transport, de production, de stockage et de distribution d énergie, les ouvrages de télécommunications, les ouvrages sportifs non couverts, ainsi que leurs éléments d équipement, sont également exclus des obligations d assurance mentionnées au premier alinéa, sauf si l ouvrage ou l élément d équipement est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d assurance». Enfin, «ces obligations d assurance ne sont pas applicables aux ouvrages existants avant l ouverture du chantier, à l exception de ceux qui, totalement incorporés dans l ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles». Dommages réparables Les dommages réparables sont limités aux désordres de nature décennale. Sauf assurance particulière, les troubles réparables au titre de la garantie annuelle de parfait achèvement et de la garantie biennale de bon fonctionnement sont donc exclus du champ de l assurance construction obligatoire. Les dommages réparables ne peuvent pas d ailleurs, selon les clauses types (voir Point-clé VI.370.2), être supérieurs au coût de l ensemble des travaux afférents à la remise en état des ouvrages ou éléments d équipement de construction endommagés à la suite du sinistre excluant ainsi normalement les dommages immatériels comme les troubles de jouissance. Toutefois, malgré le principe selon lequel l assuré ne peut être placé dans une position meilleure que celle qui était la sienne avant le sinistre (C. assur. art. L ), la jurisprudence admet que l assurance construction doit couvrir, outre les travaux de remise en état, les travaux non prévus au devis initial mais nécessaires au bon équilibre de la construction (cf. Cass. ch. civ., 22 novembre 1989, Bull. civ. I n 354, p. 238). Garanties minimales En vertu de l article L du Code des assurances, «tout contrat d assurance souscrit par une personne assujettie à l obligation d assurance en vertu du présent titre est, nonobstant toute clause contraire, réputé comporter des garanties au moins équivalentes à celles figurant dans les clauses types prévues par l article L du présent code», c est-à-dire à celles annexées (I et II) aux articles A et A du Code des assurances. Cas d exclusion de garantie prévus dans les clauses types De ce point de vue, on notera que les clauses types ne prévoient que trois cas d exclusion de garantie : le dol ou le fait intentionnel du souscripteur ou de l assuré, les effets de l usure normale, de l usage normal ou du défaut d entretien, et, enfin, la cause étrangère, à condition d ailleurs qu elle soit expressément mentionnée dans les clauses types. Prérogatives limitées du ministre de l Économie sur la fixation des clauses types En vertu des dispositions combinées des articles L et L du Code assurances, c est au ministre de l Économie qu il revient de fixer ces clauses types. Mais, comme le relève le Conseil d Etat, «cette prérogative de l autorité administrative s exerce sous la seule réserve que lesdites clauses types n aient pas pour effet de modifier l étendue du régime de responsabilité et de l obligation d assurance édictées par la loi en vertu de l article 34 de la Constitution». En d autres termes, le ministre ne dispose pas d un pouvoir réglementaire lui permettant de déterminer le champ d application de la loi n du 4 janvier 1978 en définissant, par exemple, la notion de bâtiment (cf. CE 30 novembre 1979, Fédération nationale des TP et association des jeunes architectes, Lebon, p. 436 CE 27 juillet 1984, UNSF d architectes). 4 Obligation d assurer Généralités L obligation d assurance des constructeurs n implique pas nécessairement pour les compagnies d assurance l obligation d assurer ces derniers à n importe quelles conditions. Mais, en cas de refus, le «bureau central de tarification» joue un rôle déterminant. Comme l indique en effet l article L du Code des assurances, «toute personne assujettie à l obligation de s assurer qui, ayant sollicité la souscription d un contrat auprès d une entreprise d assurance dont les statuts n interdisent pas la prise en charge du risque en cause en raison de sa nature se voit opposer un refus, peut saisir un bureau central de tarification dont les conditions de constitution et les règles de fonctionnement sont fixées par décret en Conseil d Etat» (Décret n du 17 novembre 1978, JO 21 novembre). Bureau central de tarification Ce bureau, dont les conditions de fonctionnement et d organisation sont fixées par le décret précité, est une autorité 4 Mise àjourn 45 GROUPE MONITEUR Janvier 2006

5 DMP LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES VI administrative dont les décisions peuvent être annulées directement par le Conseil d Etat qui exerçait à leur égard un contrôle minimal, étendu à l erreur manifeste d appréciation (cf. CE 7 novembre 1984, Coteba, Lebon, p. 351 ; Rev. dr. imm. 1985, p. 79, obs. G. Duruy). Depuis peu, le Conseil d Etat exerce un contrôle normal sur les décisions de ce bureau (cf. CE 19 janvier 1998, SNC Grand Littoral et autres, LPA 24 juillet 1998, p. 21, concl. J. Arrighi de Casanova). Fixation du montant des primes d assurance En principe, selon l article L , alinéa 2 du Code des assurances, «le bureau central de tarification a pour rôle exclusif de fixer le montant de la prime moyennant laquelle l entreprise d assurance intéressée est tenue de garantir le risque qui lui a été proposé et peut déterminer le montant d une franchise qui reste à la charge de l assuré». Alors même que, en application des articles L et L duCode des assurances, les personnes physiques ou morales tenues de satisfaire à l obligation d assurance des travaux du bâtiment doivent être en mesure de justifier de cette assurance à l ouverture du chantier, il ne résulte ni de ces dispositions ni d aucune autre disposition législative que, dans le cas où elles n auraient formé leur demande de garantie qu après l engagement des travaux, celles de ces personnes auxquelles l entreprise d assurance sollicitée a opposé un refus seraient privées de la possibilité d obtenir du bureau central de tarification qu il fixe le montant de la prime afférente au risque proposé, dès lors que le seul fait de l engagement des travaux ne rend pas certaine la survenance d un dommage, ni impossible (cf. CE 19 janvier 1998, SNC Grand Littoral et autres, préc.). Jurisprudence Ainsi, le bureau ne méconnaît pas cette disposition et se livre à une appréciation qui n est pas entachée d erreur manifeste lorsqu il fixe, pour un procédé destiné à réparer les désordres apparus sur des enduits de façade, le taux des primes et la franchise à des niveaux correspondant à l importance des risques et à la nécessité de recourir, en cas de sinistre, à des procédés traditionnels plus onéreux (cf. CE 29 janvier 1988, SARL Comptoir du bâtiment de Montamisé, Lebon, p. 42 ; D som. p. 262, obs. F. Llorens). Appréciation du bien-fondé d un refus d assurance Mais, comme on l a dit, l obligation d assurer a des limites dans la certitude du risque. Dès lors qu un dommage n est pas seulement possible mais absolument certain, il est «normal» que les compagnies d assurance ne soient plus tenues de le garantir sous le contrôle du bureau et du juge administratif. C est pourquoi, le BCT a également pour rôle de confirmer ou d infirmer des refus d assurance. Jurisprudence Ainsi, par exemple, le BCT ne commet pas d erreur de droit en décidant, sur la base d une instruction technique, d écarter la possibilité d assurer, au titre de la responsabilité décennale, un procédé destiné à réparer des désordres apparus sur des enduits de façade, dont l emploi conduit de façon certaine à un dommage dans certaines phases de son utilisation (cf. CE 29 janvier 1988, SARL Comptoir du bâtiment de Montamisé, précité). En outre, l obligation d assurer ne joue évidemment pas si l assuré n est pas redevable de la garantie décennale. Jurisprudence C est pourquoi le BCT peut se«déclarer incompétent» s agissant d un fabricant de tuiles dont la responsabilité ne peut être établie sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du Code civil (cf. CE 20 mars 1992, Sté Tuileries de Perrignier, D. 1992, obs. Ph. Terneyre). Par ailleurs, on notera qu en vertu de l article L du Code des assurances, «toute entreprise d assurance qui maintient son refus de garantir un risque dont la prime a été fixée par le bureau central de tarification est considérée comme ne fonctionnant plus conformément à la réglementation en vigueur et encourt le retrait de l agrément administratif prévu par l article L du présent code». Enfin, lorsque la loi oblige l assureur d insérer dans les contrats qu il propose une clause tendant à garantir l assuré contre les effets des catastrophes naturelles, cette loi ne peut être interprétée comme obligeant l assureur de conclure le contrat lui-même. En conséquence, le BCT ne peut être saisi par une collectivité locale du refus d une compagnie d assurance de conclure un contrat de garantie de dommages aux biens comportant une telle clause (cf. CE 15 juin 2005, Département de la Corse du Sud, req. n ). 5 Action contentieuse de et contre l assureur Contentieux potentiels En matière d assurance construction, deux types de contentieux sont envisageables. Contentieux contractuel Une fois le contrat d assurance conclu entre l assureur et le constructeur (assurance de responsabilité) ou le maître de l ouvrage (assurance de dommages), l exécution de ce contrat peut susciter des difficultés notamment sur la couverture des garanties souscrites : il s agira alors d un contentieux contractuel (interprétation, responsabilité contractuelle ) relevant du juge administratif s il est conclu avec une collectivité publique. Subrogation Dans l hypothèse où l assureur a indemnisé son assuré pour le préjudice subi par la victime du dommage provoqué par son assuré, l assureur est doublement subrogé : dans les droits de son assuré en vertu de l article L du Code des assurances ; dans les droits de la victime de l assuré en vertu de l article du Code civil (obs. Ph. Terneyre, D. 1991, som. p. 234). 5 GROUPE MONITEUR Janvier 2006 Mise àjourn 45

6 VI LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES DMP Dans ce premier cas, d une part l assureur dispose de la plénitude des droits et actions que l assuré, qu il a dédommagé, aurait été admis à exercer à l encontre de toute personne tenue, à quelque titre que ce soit, de réparer le dommage ayant donné lieu au paiement de l indemnité d assurance ; mais, d autre part, comme l assureur ne saurait avoir plus de droits que son assuré, la somme à laquelle il a droit sur l auteur du dommage pourra être inférieure à celle qu il a payée à son assuré si ce dernier a commis des fautes de nature à atténuer la responsabilité du débiteur principal. Ces actions relèveront tantôt du juge administratif, tantôt du juge judiciaire : sil assureur subrogé du maître de l ouvrage agit à l encontre des constructeurs responsables, l action devra être portée devant la juridiction administrative dans les mêmes conditions et suivant le même régime que pouvait le faire le maître d ouvrage assuré (cf. CE 22 janvier 1960, Gladieu, Lebon, p. 52 ; RDP 1960, p. 686, concl. J. Fournier CE 2 juillet 1975, Cie d assurance La Protectrice CAA Bordeaux 6 novembre 1990, Sté Cie française d assurances européennes, Lebon, Tables, p. 596 TC 17 novembre 2003, Préfet du Nord et autre, req. n 3394) ; sil assureur subrogé du maître de l ouvrage agit à l encontre des assureurs des constructeurs dont la garantie décennale est engagée, l action devrait en principe relever du juge judiciaire (cf. TA Nantes 20 décembre 1990, SAMDA, Lebon, Tables, p. 868). Mais cette conclusion n est pas certaine s il s agissait d une action entre deux compagnies d assurances, respectivement subrogées dans les droits d un maître d ouvrage public et d un entrepreneur. VI Définition Assurance de dommages Selon l article L alinéa 1 er du Code des assurances, toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l ouvrage, fait réaliser des travaux de construction, doit souscrire avant l ouverture du chantier, pour son compte ou celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l article du Code civil, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l article 1792 du même code. En d autres termes, l assurance de dommages a essentiellement pour objet de garantir au maître de l ouvrage assuré le préfinancement par l assureur, dans un délai rapide, des travaux de réparation des désordres affectant la solidité ou rendant impropre à sa destination l ouvrage, pour autant que le maître de l ouvrage ou l assureur subrogé engage la responsabilité décennale des constructeurs ou celle des assureurs subrogés de ces derniers. 2 Personnes assujetties à l obligation d assurance Schématiquement, c est le maître de l ouvrage du bâtiment en construction ou en rénovation qui est tenu de souscrire une assurance de dommages. Dans le droit des marchés publics, cette obligation est limitée à certaines personnes publiques et à certains types de bâtiments. L Etat Comme on l a dit, quelle que soit la nature des travaux, l Etat, qui est son propre assureur, n est jamais tenu de souscrire une assurance de dommages (C. assur. art. L ). Autres personnes publiques En vertu de l article 47 de la loi n du 31 décembre 1989 portant adaptation du Code des assurances à l ouverture du marché européen, et à partir du 1 er juillet 1990, les personnes morales de droit public ne sont pas tenues de souscrire une assurance de dommages lorsqu elles font réaliser, pour leur compte, des travaux de bâtiment pour un usage autre que l habitation (C. assur. art. L , al. 2). A contrario, donc, toutes les personnes publiques, sauf l Etat, qui réalisent des bâtiments destinés à l habitation doivent souscrire une assurance de dommages. 3 Notion de bâtiment d habitation Une circulaire du ministère de l Equipement du 11 juillet 1990 (MP décembre 1990, n 254, p. 14 ; Rev. dr. imm. 1990, p. 513) essaie de définir cette notion (avec la valeur relative que l on sait s agissant des circulaires ministérielles). Bâtiments à usage de logements Pour le ministre de l Équipement, doivent être considérés comme bâtiments d habitation, les bâtiments à usage de logements, y compris les foyers tels que les foyers de jeunes travailleurs et les foyers pour personnes âgées. Les maîtres de l ouvrage publics peuvent à cet égard se reporter utilement à la définition de l habitation telle qu elle résulte de l alinéa 2 de l article R du Code de la construction et de l habitation. En revanche, les hôpitaux, les prisons, les écoles ou les casernes ne constituent pas des bâtiments d habitation ressortissant à l obligation d assurance de dommages. Bâtiments partiellement affectés à l habitation En ce qui concerne les bâtiments partiellement affectés à l habitation, ceux-ci constituent un tout difficile à scinder en cas de souscription d assurance de dommages. Ils forment également un ensemble technique qu il ne saurait être question de fractionner dans le cadre d un sinistre potentiel. Pour ces raisons et eu égard à l objectif du législateur de 1989, qui confirme l objectif initial de 1978 qui est d assurer une protection efficace de l usager de l habitation, il est nécessaire de considérer, sous réserve de l appréciation souveraine des tribunaux, que le bâtiment dans son ensemble doit être 6 Mise àjourn 45 GROUPE MONITEUR Janvier 2006

7 DMP LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES VI couvert par l assurance de dommages. En décider autrement dans le cas de bâtiment à usage partiel de logements aboutirait à enfreindre l obligation prévue par le législateur du 31 décembre Construction comprenant plusieurs bâtiments destinés à des usages différents Dès lors qu une opération de construction comprendrait la réalisation de plusieurs bâtiments techniquement distincts à destination différente, il y a lieu de considérer que seuls les bâtiments d habitation sont justiciables de l obligation d assurance de dommages. 4 Assurance facultative Comme l indique toujours la circulaire précitée, le fait que l Etat, les collectivités locales, leurs groupements et les établissements publics ne soient pas assujettis à l obligation d assurance de dommages n enlève rien de l intérêt qui existe à souscrire dans certains cas une telle garantie eu égard aux travaux de bâtiments à réaliser, qu il s agisse de constructions neuvesoude travaux de réhabilitation, voire de grosses réparations. C est donc au cas par cas que les personnes morales publiques précitées doivent exercer leur responsabilité de maître de l ouvrage en décidant de souscrire ou non l assurance de dommages. Critères Cette option doit s exercer en fonction essentiellement de trois critères : lacapacité financière du maître de l ouvrage à réparer intégralement et rapidement le sinistre susceptible de survenir ; les risques techniques présentés par l opération ou les travaux envisagés, ceux-ci pouvant résulter notamment de l architecture du bâtiment, de l utilisation de produits innovants, des caractéristiques du site, voire des modalités de réalisation de l opération ; lecoût de l assurance. Conséquences Dès lors que le maître de l ouvrage public a recours facultativement à la garantie d assurance de dommages, il n y a plus légalement obligation à ce que les clauses types d assurance obligatoires telles qu elles résultent de l annexe à l arrêté du 17 novembre 1978 figurent automatiquement dans les polices d assurances. Il y a donc avantage à ce que la concurrence s exerce parmi les assureurs de dommages aux fins d obtenir dans les meilleures conditions possibles des garanties satisfaisantes. Le maître de l ouvrage a toutefois intérêt à demander aux assureurs que la police d assurances de dommages facultative reproduise les clauses types d assurance de dommages obligatoires qui permettent une indemnisation rapide et complète des dommages en cas de sinistre. Par ailleurs, l entreprise condamnée au titre de la responsabilité décennale a droit à la garantie du maître de l ouvrage lorsque celui-ci a omis de souscrire l assurance responsabilité décennale mise à sa charge par le marché (cf. CAA Paris 18 janvier 2005, SA Bureau Veritas et autres, req. n 01PA04089) 5 Nature de la garantie Seuls les désordres de nature décennale sont soumis à l obligation d assurance. Sont donc ici visés les dommages qui : compromettent la solidité des ouvrages constitutifs de l opération de construction ; affectent lesdits ouvrages dans l un de leurs éléments constitutifs ou l un de leurs éléments d équipement, les rendant impropres à leur destination ; affectent la solidité de l un des éléments d équipement indissociables des ouvrages de viabilité, de fondation, d ossature, de clos ou de couvert, au sens de l article du Code civil. En outre, les travaux de réparation des dommages comprennent les travaux de démolition, déblaiement, dépose ou démontage éventuellement nécessaires. Ainsi, comme on le voit, l assurance de dommages n est ni une assurance multirisques ni une garantie de bonne fin (JO Déb. Ass. nat. 11 avril 1988 MTP 27 mai 1988, suppl. TO p. 24). De fait, selon un arrêt de principe de la Cour de cassation, l assurance obligatoire de dommages a pour seul objet de mettre à la charge de l assureur le coût afférent à la remise en état des ouvrages ou éléments d équipement de l opération de construction endommagés à la suite d un sinistre. Elle ne s étend pas, de plein droit, au paiement de travaux qui ne répondent pas à la nécessité de réparer les conséquences d un sinistre affectant des ouvrages ou éléments d équipement déjà exécutés (cf. Cass. 1 re ch. civ. 4 février 1994, Bull. civ. I, n 40). 6 Clauses types L annexe II à l article A du Code des assurances tel qu il résulte de l arrêté du 17 novembre 1978 modifié décrit les clauses types applicables aux contrats d assurance de dommages qui ne peuvent comporter des garanties au moins équivalentes à celles figurant dans ces clauses. A cet égard, le Conseil d Etat contrôle de façon minimale «le large pouvoir d appréciation» dont le ministre de l Économie dispose dans la fixation des clauses types des contrats d assurance de dommages-ouvrage. En revanche, il sanctionne toute entrée en vigueur de l arrêté ministériel à une date antérieure à celle de sa publication (cf. CE 8 mars 1993, Sté Ascco International, Lebon, Tables, p. 622 ; RFDA 1994, p. 611, note Ph. Pierre). 7 Franchise Dans la mesure où le nouvel article L du Code des assurances dont le souci est la protection la plus efficace du maître de l ouvrage précise que l assurance de dommages 7 GROUPE MONITEUR Janvier 2006 Mise àjourn 45

8 VI LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES DMP garantit le paiement de la totalité des travaux de réparation, les franchises que devait parfois supporter le maître de l ouvrage sont désormais interdites dans les contrats d assurance de dommages (cf. Cass. 1 re ch. civ. 22 mai 1991, D IR p. 184, antérieurement). 8 Date d effet Selon l article L du Code des assurances, l assurance de dommages «prend effet après l expiration du délai de garantie de parfait achèvement visé à l article du Code civil». Ainsi, avant l expiration de ce délai, le maître de l ouvrage doit, dans un premier temps, demander directement à l entrepreneur la réparation des dommages. Effet anticipé Toutefois, comme l indique également l article L , la garantie offerte par l assurance de dommages joue, de façon anticipée, dans deux autre cas : lorsque, avant la réception et après mise en demeure restée infructueuse, le contrat de louage d ouvrage conclu avec l entrepreneur est résilié pour inexécution par celui-ci de ses obligations ; lorsque, après la réception et une mise en demeure restée infructueuse, l entrepreneur n a pas exécuté ses obligations (ces deux formalités, mise en demeure et résiliation ont un caractère obligatoire pour la mise en jeu de l assurance de dommages). Dans ce dernier cas, dans l hypothèse où des désordres réservés lors de la réception ne sont pas réparés dans le délai de la garantie de parfait achèvement, la cour de cassation considère que la garantie de l assureur s applique (cf. Cass. ch. civ. 23 avril 1986, Bull. civ. III, n 46, p. 36). 9 Procédure Trois étapes marquent la procédure de mise en œuvre de l assurance de dommages. L arrêté du 30 mai 1997 a modifié les clauses types des contrats d assurance dommages-ouvrages, s agissant en particulier de la procédure d indemnisation (pour une description de celle-ci, M. Davin, MTP 5 septembre 1997, p. 40). Constat des dommages et expertise En cas de sinistre, le maître d ouvrage assuré doit faire connaître le dommage à l assureur. Ainsi informé, l assureur fait alors constater le dommage par une personne physique ou morale de son choix. L assuré a, cependant, la possibilité de récuser par deux fois les experts pressentis. Dans cette hypothèse, l expert est alors nommé par le juge des référés. Rôle de l expert L expert a une mission limitée à la recherche et au rassemblement des données strictement indispensables à la non-aggravation et à la réparation rapide des dommages garantis. Il va donc devoir rendre deux rapports : l un, le rapport prélimi- naire, comportant l indication descriptive et estimative des mesures conservatoires jugées nécessaires à la non-aggravation des dommages, l autre, le rapport d expertise, consacré à la description des caractéristiques techniques du sinistre et à l établissement de propositions en vue de la réparation intégrale du dommage. Délais impartis à l assureur Une fois le dommage circonscrit, et toujours selon l article L du Code des assurances, l assureur a un délai maximal de soixante jours, courant à compter de la réception de la déclaration du sinistre, pour notifier à l assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat. Lorsqu il accepte la mise en jeu des garanties prévues au contrat, l assureur présente, dans un délai maximal de quatre-vingt-dix jours courant à compter de la réception de la déclaration du sinistre, une offre d indemnité, revêtant le cas échéant un caractère provisionnel et destinée au paiement des travaux de réparation des dommages. En cas d acceptation, par l assuré, de l offre qui lui a été faite, le règlement de l indemnité par l assureur intervient dans un délai de quinze jours. Lorsque l assureur ne respecte pas l un des délais prévus ci-dessus ou propose une offre d indemnité manifestement insuffisante, l assuré peut, après l avoir notifié à l assureur, engager les dépenses nécessaires à la réparation des dommages. L indemnité versée par l assureur est alors majorée de plein droit d un intérêt égal au double du taux de l intérêt légal. Dans les cas de difficultés exceptionnelles dues à la nature ou à l importance du sinistre, l assureur peut, en même temps qu il notifie son accord sur le principe de la mise en jeu de la garantie, proposer à l assuré la fixation d un délai supplémentaire pour l établissement de son offre d indemnité. La proposition doit se fonder exclusivement sur des considérations d ordre technique et être motivée. Le délai supplémentaire est subordonné à l acceptation expresse de l assuré et ne peut excéder cent trente-cinq jours. Jurisprudence Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt du 3 novembre 1993 (cf. C. cass. 3 novembre 1993, Bull. civ. I n 307), l assureur avait désigné son expert, lequel avait été récusé par le maître d ouvrage assuré (qui était lui-même une compagnie d assurance). Il avait donc, dans le délai de deux mois, refusé sa garantie puis demandé et obtenu, peu après, la nomination d un expert judiciaire. La Cour de cassation considère que le refus de garantie n était pas valable. Les clauses types imposent, en effet, à l assureur, de notifier sa décision dans le délai de soixante jours, au vu du rapport préliminaire établi par l expert et préalablement communiqué à l assuré. Faute de rapport d expertise, une décision de refus ne pouvait donc valablement intervenir, même en cas de récusation de l expert. L assureur est, ainsi, toujours censé avoir accordé sa garantie lorsqu un rapport d expertise n a pas été communiqué dans les soixante jours, cette garantie implicitement octroyée l obligeant à faire des propositions d indemnisation définitive dans un délai de quatre-vingt-dix jours. 8 Mise àjourn 45 GROUPE MONITEUR Janvier 2006

9 DMP LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES VI Dans une autre affaire (cf. Cass. 1 ch. civ. 27 avril 1994, Syndicats des copropriétaires du centre commercial régional de Créteil Soleil contre compagnie UAP, Bull. civ. I, n 153), s agissant d un refus de garantie non valable (car notifié au-delà de soixante jours), l assureur n ayant fait, d évidence, aucune proposition d indemnisation définitive, l assuré avait demandé le financement à l assureur des travaux selon sa propre estimation. Devant le refus de cedernier,lejugesaisi avait accordé le paiement des sommes présentées, mais seulement àtitreprovisionnel, considérant qu une expertise devait établir, de manière définitive, le coût des travaux. La Cour de cassation casse cet arrêt en considérant que l assuré n ayant pas eu connaissance, dans le délai légal, du rapport d expertise, peut engager les dépenses nécessaires à la réparation de son dommage sur la base et dans les limites de ses propres estimations. En conséquence, l assureur était tenu, à titre définitif, au paiement de ces dommages, sauf fraude qu il lui appartenait de démontrer. La fraude devra être appréciée très strictement par la jurisprudence et ne sera retenue que dans les cas précis, comme la fausse déclaration de l assuré ou la collusion entre le maître d ouvrage et l entrepreneur chargé de la réparation, aboutissant à des tarifs sans rapport avec la réalité du marché (sur l ensemble de la question, H. Perrinet- Marquet, MTP 20 janvier 1995,p.40). Subrogation de l assureur dans les droits du maître d ouvrage assuré Les dispositions de l article L du Code des assurances imposent à toute personne faisant réaliser des travaux immobiliers la souscription, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, d une assurance garantissant le paiement de réparations relevant de la garantie décennale des constructeurs qui viendraient à être exécutées. En vertu des dispositions de l article L du même code, l assureur qui a payé l indemnité d assurance est subrogé, jusqu à concurrence de cette indemnité, dans tous les droits et actions de l assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l assureur. Un assureur ayant acquitté les frais de réparation d un collège en exécution d un contrat souscrit pour le compte de la commune pour laquelle il avait été construit est subrogé, à due concurrence, dans les droits du propriétaire, sans qu y fassent obstacle les effets de la loi n 83-8 du 7 janvier 1983 et la loi n du 22 juillet 1983 et du décret n du 20 mars 1985 ayant transféré au département l ensemble des obligations du propriétaire de ce collège (cf. CAA Lyon 22 février 1996, Cie d assurances UAP, à paraître aux Tables du Lebon). VI Assurance de responsabilité 1 Notion Article L du Code des assurances Selon l article L du Code des assurances, «toute personne physique ou morale, dont la responsabilité peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792, , , , , et duCode civil à propos de travaux du bâtiment, doit être couverte par une assurance». Ainsi, à la différence de l assurance de dommages qui est exclusive de toute recherche des responsabilités s agissant du paiement de l indemnité par l assureur en cas de désordre, l assurance de «responsabilité» obligatoire n oblige l assureur de payer son assuré-constructeur que si ce dernier est reconnu responsable du dommage. Personnes assujetties à l obligation d assurance En soumettant à l obligation d assurance de responsabilité les personnes dont la responsabilité peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792, , , , , et du Code civil, le Code des assurances vise essentiellement, outre les vendeurs-constructeurs d ouvrage après achèvement, les constructeurs et assimilés (fabricants), liés au maître de l ouvrage par un contrat de louage d ouvrage : architecte, entrepreneurs, technicien. De ce point de vue, il faut considérer que les collectivités publiques sauf l Etat (C. assur. art. L ) qui interviennent à titre de constructeur pour le compte d autres collectivités publiques sont dès lors soumises à cette obligation d assurance, à la condition toutefois d intervenir en vertu d un contrat en bonne et due forme. Sont donc exclus de l obligation d assurance, les services techniques d une personne publique agissant comme maître d œuvre pour la construction d un ouvrage devant revenir à cette personne publique. Justificatif Selon l article L alinéa 2 du Code des assurances, à l ouverture de tout chantier, la personne assujettie doit être en mesure de justifier qu elle a souscrit un contrat d assurance la couvrant pour cette responsabilité. 2 Régime juridique Durée et maintien de la garantie dans le temps Selon l article L alinéa 3 du Code des assurances, tout contrat d assurance souscrit en vertu du présent article est, nonobstant toute stipulation contraire, réputé comporter une clause assurant le maintien de la garantie pour la durée de la responsabilité pesant sur la personne assujettie à l obligation d assurance. En d autres termes, la garantie afférente aux travaux de réparation est maintenue pendant le délai décennal, sans paiement de prime subséquente, notamment en cas de cessation d activité de l assuré-constructeur, quelle qu en soit la cause (procédures collectives, notamment). D ailleurs, comme l indique l article L alinéa 2 du Code des assurances, «les victimes des dommages prévus par la loi n du 4 janvier 1978 ont la possibilité d agir directe- 9 GROUPE MONITEUR Janvier 2006 Mise àjourn 45

10 VI LES GARANTIES POSTCONTRACTUELLES DMP ment contre l assureur du responsable desdits dommages si ce dernier est en redressement ou liquidation judiciaires». Franchise Comme l indique la clause type applicable aux contrats d assurance de responsabilité (C. assur. art. A , annexe I), «l assuré conserve à sa charge une partie de l indemnité dont le montant est fixé aux conditions particulières». Cette franchise n est pas opposable aux bénéficiaires des indemnités, c est-à-dire au bénéficiaire de l indemnité d assurance ni à son assureur de dommages subrogé dans ses droits. En outre, l assuré s interdit de contracter une assurance pour la portion du risque constitué par la franchise. 10 Mise àjourn 45 GROUPE MONITEUR Janvier 2006