Les problèmes posés par les fichiers regroupant des informations sur la situation financière des individus au regard de la loi du 6 janvier 1978

Transcription

1 COMMISSION NATIONALE DE L INFORMATIQUE ET DES LIBERTÉS Les problèmes posés par les fichiers regroupant des informations sur la situation financière des individus au regard de la loi du 6 janvier 1978 (fichiers dits «centrales positives») Rapport de synthèse du groupe de travail présidé par Monsieur Philippe NOGRIX examiné en séance plénière le 18 janvier 2005 Composition du groupe de travail : Monsieur Philippe Nogrix, Monsieur Hubert Bouchet Monsieur Jean-Marie Cotteret Monsieur François Giquel Monsieur Guy Rosier Avec le concours de : Sophie Nerbonne, chef de la division des affaires économiques, Nathalie Métallinos, chargée de mission auprès de la direction juridique, division des affaires économiques 1

2 SOMMAIRE I. Présentation du contexte...3 A. Panorama des centrales positives dans le monde Les «credit bureaus» aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne Les centrales de risque en Allemagne, en Italie et en Espagne Un exemple récent : la centrale belge... 7 B. L évolution de la question, au plan national : une question régulièrement à l ordre du jour depuis II. Les termes du débat fichier positif/ fichier négatif...11 A. Les prises de position Les professionnels Les associations de consommateurs La position des pouvoirs publics B. Analyse des arguments présentés Prévenir le surendettement Améliorer la prévention du risque Assurer le développement du crédit à la consommation Relancer le prêt aux entreprises Favoriser le jeu concurrentiel III. Les problèmes posés par l introduction d une centrale positive au regard de la loi du 6 janvier Les incertitudes liées à la détermination de la finalité L atteinte à la vie privée L impossibilité d exercer un droit d opposition Le risque lié à une utilisation non conforme du fichier Le risque d extension du fichier : vers la transparence de l individu? Les autres problèmes posés par une centrale positive a) La nature des données traitées b) Le contrôle du risque d homonymie c) Le règlement des litiges et l exercice du droit de rectification d) La durée de conservation des informations e) Le choix du gestionnaire du fichier ANNEXE. 2

3 L opportunité de l introduction en France d une centrale positive recensant les crédits aux particuliers resurgit régulièrement depuis l instauration du fichier des surendettés par la loi Néiertz en Traditionnellement abordé sous l angle de la prévention du surendettement, le débat a été relancé en France sur l intérêt que présenterait un tel outil pour développer le crédit à la consommation et assurer par-là même la relance de la consommation. La question de la légitimité et de la proportionnalité de l introduction en France d une centrale positive se pose tant en termes éthiques et d atteinte à la vie privée qu en termes d efficacité et de coûts et ce d autant que la CNIL a jusqu à présent toujours retenu la nécessité d un débat public sur ces questions et d une intervention du législateur. Le présent rapport avance plusieurs pistes de réflexion. Les éléments d informations réunis jusqu à présent par la Commission ne permettent pas d apprécier l efficacité des centrales positives, alors même qu apparaissent très clairement les problèmes que pose la mise en œuvre de telles centrales. I. Présentation du contexte La gestion de l information est un des éléments-clés de la politique d octroi de crédits des établissements bancaires et financiers, ainsi qu un outil de supervision pour les régulateurs. Pour faire face à l asymétrie de l information entre prêteurs et emprunteurs, des structures d échange d informations sur les emprunteurs ont vu le jour. Le principe de fonctionnement de ces «bureaux de crédit» repose sur la centralisation des informations fournies par les abonnés au système sur les emprunteurs et la fourniture, en contrepartie, de données consolidées sur un emprunteur donné. Deux types de données sont distingués : les données «négatives» ou «noires» qui renseignent sur l historique des défauts et arriérés de paiement d un emprunteur et les données «positives» ou «blanches» qui fournissent des rapports détaillés sur l actif et le passif d un emprunteur, ses capacités de remboursement, ses garanties, les statistiques de remboursement... Si des bureaux de crédit sont présents dans plus de soixante pays dans le monde, il n existe pas de modèle dominant et la centralisation de données concerne essentiellement les entreprises, et dans une moindre mesure les particuliers. Si la littérature économique 1 met en avant l intérêt présenté par ces bureaux de crédit pour assurer la supervision bancaire d une 1 Cf par exemple : - Hind Sami et Armelle Delorme, Diffusion d information et risque de crédit dans les économies émergentes, Le financement du développement et réduction de la pauvreté, actes du colloque VI ème Journées scientifiques du Réseau "Analyse économique et développement" Marrakech 3-5 mars 2004 accessible à l adresse suivante : %20S/comm%20H.Sami.pdf), - Miller M. (2003), Credit Reporting Systems Around the Globe: The State of the Art in Public and Private Credit Registries, In Credit Reporting Systems and the International Economy ed. Margaret Miller. Boston: MIT Press, accessible à l adresse suivante : - rapport de la Banque Mondiale : Improving Credit Information, Bank Regulation and Supervision: On the Role and Design of Public Credit Registries, Andrew Powell, Nataliya Mylenko, Margaret Miller, and Giovanni Majnoni 3

4 part et permettre aux établissements bancaires et financiers de disposer de l information nécessaire à l analyse du risque, l analyse économique se concentre sur la pertinence du dispositif pour le crédit aux entreprises, sans pour autant marquer de nette préférence pour la centralisation de données positives 2. Le débat "centrales positives / centrales négatives" tel qu il apparaît aujourd hui en France ne porte pas sur l existence ou le maintien d une centralisation du risque présenté par les entreprises, mais sur les outils de gestion du risque de crédit aux particuliers. En effet, depuis 1946, la Banque de France centralise les risques bancaires 3 présentés par les entreprises pour une finalité à la fois prudentielle 4 et d information des autorités monétaires. Les données de la base, associées ou non à celles recensées dans le FIBEN 5, permettent de diffuser des données statistiques aux établissements bancaires sur un groupe d entreprises donné ainsi que de renseigner, sur une entreprise donnée, par le biais d une cotation notamment. S agissant des particuliers, la Banque de France gère depuis 1989, ce qu il convient d appeler un fichier «négatif» recensant les défauts de paiements des particuliers sur les emprunts contractés à des fins non professionnelles. Il n existe cependant pas en France, alors que c est le cas dans plusieurs Etats européens, de fichier recensant des informations sur les crédits souscrits par des particuliers ne présentant pas une situation d impayés. Avant d analyser les arguments présentés et prises de position des acteurs concernés, un tour d horizon des centrales positives permet de mieux cerner les enjeux du débat. A. Panorama des centrales positives dans le monde Du «credit bureau» à l américaine à la Centrale d information belge, la notion de fichier positif recouvre des réalités très différentes, dont les répercussions en matière d atteinte à la vie privée sont sans commune mesure. La finalité de la consultation (réservée à l octroi de crédit ou à un secteur plus large), la nature de l organisme responsable du traitement (public ou privé) ainsi que la nature des informations traitées (encours de crédits, autres informations de nature bancaire ou habitudes de consommation) constituent les trois axes de fonctionnement de ces fichiers. Trois grandes catégories émergent : 2 Au contraire, certaines analyses font valoir le rôle suffisant d un fichier recensant des données négatives (historique des défauts de paiement) 3 cf. la fiche d information de la Banque de France sur la centralisation des risques bancaires sur 4 c est à dire de maîtrise du risque par les établissements prêteurs. 5 Le Fichier bancaire des entreprises diffuse notamment sous forme de cotation les résultats d une analyse financière à partir des documents comptables et autres renseignements commerciaux sur les entreprises qui y sont automatiquement référencées dès leur création. 4

5 1. Les «credit bureaus 6» aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne 7 Qu il s agisse des «credit reporting agencies» américaines ou des «credit rating agencies» anglaises, ces fichiers positifs, accessibles à toute personne justifiant d une finalité professionnelle légitime (cette notion étant elle-même définie plus ou moins largement), présentent des caractéristiques communes : une gestion par des sociétés de droit privé 8 qui exploitent la valeur marchande de l information individuelle résultant de croisements de fichiers publics et privés 9 (facilité aux Etats Unis par l utilisation généralisée du numéro de sécurité sociale), et portant aussi bien sur des informations relatives à l identité, au statut familial, qu à l emploi, au salaire, ainsi qu à l endettement. Les profils de millions d individus sont fournis aux entreprises abonnées afin de sécuriser les relations contractuelles. Ainsi, un employeur, une société d assurance ou de crédit, un opérateur de téléphonie présentera un «intérêt professionnel légitime» et pourra consulter les rapports de crédit portant sur des millions de personnes fichées. A partir de ces informations, les «credit bureaus» offrent d autres services tels des techniques de scoring, de présélection ou «prescreening» de clientèle à des fins de prospective commerciale 10 aboutissant à des offres de crédits pré-approuvés 11. Aux Etats-Unis, 90% de la population adulte serait concernée par ces fichages, soit 200 millions de personnes 12. On a pu ainsi parler de «l émergence d une société de surveillance» aux Etats-Unis 13. Les effets pervers des fichiers positifs se concrétisent par un risque réel d exclusion sociale : le fait de ne pas être enregistré dans les bases de données des «credit reporting agencies» constitue un véritable handicap social. Ne pas figurer dans ces bases de données implique qu aucun crédit n a jamais été accordé à la personne concernée, et 6 Par souci de clarté, pour se référer aux centrales positives de type anglo-saxon, l expression anglaise «credit bureaus» sera retenue. 7 Les éléments développés dans ce paragraphe constituent un condensé de la note interne de la Division des affaires européennes, Internationale et de la prospective de la CNIL intitulée «Listes positives et «consumer reporting" : Etude comparée des situations américaine, Britanique et Allemande», ainsi que du compte rendu de la journée d étude de l UNAF (Union des Associations Familiales) sur les centrales positives organisé le 1 er juin 2002 à Paris. 8 EXPERIAN et EQUIFAX se partagent le marché aux côtés de TRANS UNION pour les États-Unis et CALLCREDIT pour la Grande-Bretagne. EQUIFAX, créée en 1899 à Atlanta, en Géorgie, est chef de file aux Etats-Unis, au Royaume-Uni, en Espagne, au Portugal, au Canada, au Pérou, au Chili, en Argentine et second au Brésil. 9 Les croisements portent sur des fichiers publics aussi variés que ceux relatifs aux dettes fiscales, aux héritages perçus à l issue d une action en justice, à toute décision judiciaire ayant un impact sur l appréciation de la solvabilité du débiteur, ainsi qu aux fichiers électoraux, casier judiciaire, registres d état civil, de taxe foncière, au fichier des immatriculations de véhicules automobiles, aux permis de pèche, et sur des fichiers privés tels le CIFAS mutualisant pour ses adhérents la fraude ou les incohérences, ou le fichier des personnes NPAI ou Gone away. 10 Il est fait référence en France à des scores d appétence. 11 Ce type d offre est en train de se développer en France pour des clients déjà connus d un établissement bancaire ou spécialisé. 12 Fair Credit Reporting Act, édité par le National Consumer Law Center dans The Consumer Credit and Legal Practice Series, 4 ème ed., 1998, mise à jour 2001, 1.2, p cf. les travaux universitaires canadiens D.H. Flaherty et son intervention à la 10 ème rencontre internationale des Commissaires à la protection des données «Vers l an 2000 : l émergence des sociétés de surveillance dans le monde occidental», septembre 1987, Cité par Serge GAUTHRONET, du cabinet de consultant ARETE, dans le cadre d un rapport réalisé pour le Commissaire du gouvernement auprès de la CNIL, n en septembre

6 donc que son profil est considéré comme mauvais. Ainsi, être incapable de fournir un «credit report» est aussi rédhibitoire que d en présenter un mauvais : dans les deux cas, la personne est classée comme indésirable et donc marginalisée. De même, les erreurs d inscription, fruit d informations inexactes ou d usurpation d identité, constituent la difficulté principale à laquelle sont confrontées les personnes qui se retrouvent dans des situations inextricables en raison du caractère parfait de l usurpation d identité issue de la présence du numéro de sécurité sociale. La Federal Trade Commission, ainsi que les associations de défense de la vie privée font du vol d identité ou «identity theft» un des axes majeurs de leur action 14 d information et d aide aux victimes. 2. Les centrales de risque en Allemagne, en Italie et en Espagne Si la SCHUFA en Allemagne limite formellement sa finalité à un service d aide à la décision d octroi de crédit aux particuliers, l acception large de la notion «d intérêt légitime» ouvre de fait la consultation du fichier non seulement aux établissements de crédits et assimilés, mais également aux entreprises de vente à distance, aux opérateurs de télécommunications (mobiles et fixes) et aux sociétés de fourniture d énergie (électricité, gaz, etc.), qui sont considérés comme faisant crédit à leurs clients qui ne payent leurs services qu à la fin du mois. Depuis peu, les sociétés ayant pour objet la location d immeuble à des fins d habitation ont également accès à l information, ce qui constitue une grande source de préoccupation pour les autorités de contrôles chargés d appliquer la loi fédérale relative à la protection de la vie privée 17. Certaines agences locales auraient ouvert la consultation des fichiers aux employeurs désirant apprécier la solvabilité de leurs salariés. Contrairement aux centrales positives britanniques et américaines, la SCHUFA n offre pas de services de marketing tels que le pre-screening (c est à dire la vente de listes pré-établies de personnes pour des finalités de marketing.) Par contre, elle met en œuvre depuis 1996 des procédures de scoring cf. sur le site de la FTC une brochure consacrée ainsi que plusieurs pages de conseils pratiques : la partie consommateur du site de l association de défense de la vie privée «privacy rights clearing house» y est entièrement consacré : l action de plusieurs organismes à but non lucratif y est entièrement consacrée, par exemple : La lutte contre l usurpation d identité est devenue un marché avec des services proposés par des sociétés privées ou les «credit bureaus» même : (Equifax propose pour $ par an une solution de détection du vol d identité). 15 La Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung est une société de droit privé allemand établie depuis Elle occupe une place prépondérante sur le marché des centrales positives aux côtés d autres petits acteurs tels Bürgel, Dun & Bradstreet, ou encore l entreprise commune CIG, fondée par Experian et Credit Reform, qui pèsent plutôt dans le secteur de l information professionnelle. 16 Fin 2001, plus de 57 millions de particuliers étaient fichés à la SCHUFA (55 millions en 2000), et celle-ci stockait 299 millions de fiches d information de toutes sortes. La SCHUFA a reçu 66,4 millions de demandes d extraits de sa base, dont 48% assortis d un score, et personnes ont exercé leur droit d accès. Sur la même année, le chiffre d affaires de la SCHUFA s élevait à 51,25 millions d euros. 17 Bien qu opérant sur tout le territoire de l Allemagne fédérale, le contrôle préalable sur les traitements présentant des risques particuliers n est effectué que par l autorité de contrôle compétente au niveau du land où est établi le siège social de la Schufa et s impose aux autres autorités. Des négociations sont cependant en cours dans le cadre de rencontres informelles entre autorités de contrôle pour harmoniser leurs positions. 18 Voir le site de la SCHUFA à l adresse suivante : 6

7 En Italie, la centrale EURISC a été mise en place par la société CRIF Spa (Centrale dei rischi Finanziari) en pour être ensuite rachetée par la société américaine TRANS UNION. Le CRIF se prévaut de la sectorisation de son fichier et du strict respect du principe de finalité : seuls ont accès à la Centrale les établissements bancaires et assimilés en vue d apprécier la solvabilité des emprunteurs. L information partagée est régie par un principe de réciprocité. L enregistrement des demandes de consultation et du résultat sous la forme : ouverture, refus, renoncement permettraient de s assurer du respect de la finalité qui peut faire l objet de contrôles inopinés du CRIF ou du Comité de contrôle (organe statutaire de contrôle et d audit composé de membres externes au CRIF). Des échanges avec la Schufa, ainsi que d autres centrales sont institutionnalisés sur la base de la réciprocité. En Espagne, il existe une multitude de centrales d information sur la solvabilité des personnes destinées à informer les établissements de crédit. La société ASNEF-Equifax gère la centrale la plus importante. On peut également citer les fichiers tenus par les sociétés INCRESA, DELTA, RAI, BADEX et BDI. L article 29 de la loi de protection des données espagnole réglemente la tenue de ces fichiers en en limitant la finalité à la connaissance de la solvabilité patrimoniale et le degré de respect des obligations contractuelles liées aux contrats de crédits. La consultation des données par les adhérents d une centrale repose sur un principe de réciprocité. Leur fonctionnement a mis en évidence trois types de difficultés : la cession des informations à des tiers, le défaut d actualisation des données centralisées et l exercice des droits des personnes (accès, rectification et opposition). Le rapport d activité de l autorité espagnole pour l année relève ainsi que pour les années 2000 et 2001, près de 60% des décisions de l autorité relatives aux agences de solvabilité concernait l inexactitude des données relatives aux débiteurs. 3. Un exemple récent : la centrale belge En Belgique, une loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation a instauré un fichier négatif semblable au FICP géré par la banque de France. L opposition des banques belges à l instauration d un fichier positif a cédé en 2001 et la centrale positive belge a été instaurée aux termes d une loi du 10 août Sa gestion a été confiée à la Banque Nationale de Belgique. Si la consultation, obligatoire avant tout octroi de crédit, est réservée aux prêteurs, cette notion recouvre, outre les banques, les assureurs dans le cadre de l octroi d un crédit hypothécaire, les vendeurs autorisés à pratiquer des ventes à tempérament, les émetteurs d une carte de crédit privative ou non. Sont également autorisés à consulter la Centrale certaines institutions (médiateur de dettes, Inspecteur du Ministère des affaires économiques, Commission bancaire et financière, Office de contrôle des assurances) et d autres tiers : avocats, notaires dans l exercice de leur mandat. Les personnes sont identifiées 19 Agencia de Protección de Datos p et La Commission pour la vie privée, autorité de protection belge, a rendu deux avis (n 31/2000 du 9 novembre 2000 et n 27/2001 du 22 août 2001). Il est intéressant de noter que le préambule du second avis mentionnait le délai extrêmement court imparti à la Commission pour se prononcer (un mois à compter du 20 juillet 2001) en période de vacances alors que la loi n était pas encore publiée au Moniteur belge et que la Commission n avait pas été suivie sur plusieurs points. Notamment les données relatives aux incidents de paiement ne sont pas effacées dès la reprise du paiement des échéances ou lorsque le prêt a été entièrement remboursé comme le préconisait la Commission, mais conservés une année (au lieu de deux prévues initialement), l existence d un contrat de prêt est mentionnée même lorsque le prêt a été remboursé. La Commission a également demandé que le droit de rectification s'accompagne de la possibilité de mentionner qu une donnée est contestée. Enfin, il importe de noter que les établissements de crédit ont été autorisés à utiliser le numéro de sécurité sociale pour l application de ladite loi, là encore sans tenir compte des avis précédemment émis destinés à encadrer l usage du numéro de registre 7

8 par le numéro de sécurité sociale. Enfin, un comité d accompagnement 21 surveille l activité de la Centrale. La Centrale belge a été mise en service en juin Selon les statistiques présentées par la banque nationale de Belgique 22, au 31 décembre 2003, étaient enregistrées dans la Centrale les données de 6,4 millions de contrats de crédit, et millions au 30 juin 2004, ainsi que celles de 4,2 millions de personnes (4,3 au 30 juin 2004), soit 52 % de la population majeure. Parmi ces emprunteurs, quelque étaient enregistrés avec un ou plusieurs contrats de crédit défaillants représentant ensemble environ contrats de crédit dont ou 88 % étaient "non régularisés", c'est-à-dire que le retard de paiement subsistait. * * * Ce tour d horizon non exhaustif 23 permet de mettre en lumière le fait que les informations contenues dans une centrale positive ne se limitent pas aux seuls encours de crédit, mais également aux impayés, incidents, manquements contractuels divers, informations diverses de nature financière transmises par le client (demande de crédit) ou par les établissements financiers (refus de crédit), habitudes de consommation (types de produits achetés), ainsi qu à des résultats d analyse de la base de données. A la différence des centrales négatives, qui se limitent à la collecte et à la mutualisation des incidents de remboursement des crédits des particuliers, les centrales positives collectent et mutualisent en sus tous les renseignements relatifs à la demande et à l'attribution des crédits. Alors que la finalité des centrales négatives ne concerne que la prévention du surendettement, cette même finalité, pour les centrales positives, est susceptible de se doubler d'autres finalités, telles que l'accélération de l'octroi du crédit, voire de marketing, compte tenu des connaissances accumulées sur le comportement financier des personnes. De même que la nécessité de relativiser la distinction fichier positif/ fichier négatif, il est important de retenir que les fichiers positifs peuvent être classés selon leur niveau d atteinte à la vie privée en fonction de la prépondérance de la finalité commerciale (cas des «credit bureaus»), de la nature du responsable du traitement (professionnels de la vente de données personnelles, structure ad hoc ou banque centrale) et de l encadrement légal et réglementaire existant. 21 La Centrale est assistée par un Comité d'accompagnement composé de représentants de la B.N., de l'association belge des banques, de l'union professionnelle du crédit, des consommateurs et de la Commission vie privée. 22 Ces statistiques peuvent être consultées sur les ite de la banque nationale belge aux adresses suivantes : et voir en annexe le tableau comparatif relatif aux fichiers de crédit 8

9 B. L évolution de la question, au plan national : une question régulièrement à l ordre du jour depuis 1989 La question de l introduction en France d une centrale positive s est en premier posée lors de l examen de la loi du 31 décembre relative au surendettement des particuliers et des familles. Le législateur a cependant écarté la solution représentée par le fichier positif au profit d un fichier négatif ayant vocation à recenser uniquement les incidents de paiement et non les encours d endettement, en raison, d une part, des menaces qu elle faisait peser sur la vie privée, garantie par l article 9 du code civil et par l article 8 de la Convention européenne des droits de l homme, et, d autre part, des problèmes techniques que poserait une telle centralisation de données. La loi Néiertz a confié ainsi à la Banque de France le monopole de la centralisation des informations sur les incidents de paiement sur les crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels, ainsi que sur les mesures conventionnelles ou judiciaires instaurées par la loi. La loi a également précisé que seuls les organismes professionnels ou organes centraux représentant les établissements de crédit (ainsi que les services financiers de la Poste) pourraient être autorisés à tenir des fichiers recensant des incidents de paiement. Cependant, depuis 1989, la question de la création d un fichier positif est régulièrement revenue devant le Parlement et a été systématiquement écartée. En 1991, le rapport Leron 25 envisageait la création d un fichier positif de l endettement seule mesure efficace pour lutter contre l apparition de phénomènes de surendettement provoqués par l accumulation de dettes auprès de différents établissements de crédit. Il permettrait également de vérifier l existence d un véritable apport personnel dans les cas où celui-ci est exigé par la réglementation ou par la prudence. Dans un avis du 20 mai 1992, le Conseil national du crédit a insisté sur le risque de voir cet instrument se transformer en outil de prospection commerciale et d être peu respectueux des libertés individuelles. En outre, il était avancé qu un tel fichier aboutirait à mettre en place une sorte de norme d endettement en deçà de laquelle des consommateurs seraient rejetés par le marché bancaire. De plus, cette solution impliquant un changement de dimension, passant de 1,2 millions d emprunteurs à quinze millions d emprunteurs. En 1996, des questions parlementaires 26 portant sur les remèdes à apporter au surendettement des ménages invitaient le ministre de l'économie et des finances à se prononcer sur la mise en place d'un fichier central national. La réponse du Gouvernement a consisté à confirmer la préférence française de la formule du fichier négatif. Le ministre de l économie a indiqué que la création d'un tel fichier n apparaissait pas envisageable en raison de l ampleur, des coûts du recensement et de la mise à jour permanente de l'ensemble des dettes contractées par chaque ménage, sans proportion au regard du problème posé par le surendettement (3 pour 100 des 12 millions de ménages endettés) d'autant plus que celui-ci survient à la suite le plus souvent d'événements imprévisibles ne pouvant être pris en compte 24 Loi n du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles. 25 Publications du journal officiel, n 1634, p QE de M. Jean Urbaniak publiée au JO le 8/04/1996 p 1855, réponse publiée au JO le 08/07/1996 et QE p.3654 de M. Joseph Klifa publiée au JO le 17/06/1996 p 3201, réponse publiée au JO le 15/07/1996 p

10 dans le fichier. Par ailleurs, le ministre notait que les expériences étrangères de fichiers positifs n étaient guère probantes quant à la diminution du risque puisque les taux d'impayés de ces pays sont identiques à celui de la France et qu un tel système pourrait être perçu comme attentatoire aux libertés publiques. L examen des modifications à apporter au fichier des surendettés géré par la Banque de France, lors de la discussion en mai 1998 de la loi relative à la lutte contre les exclusions 27, a conduit plusieurs parlementaires à évoquer la perspective d un fichier centralisant les crédits aux particuliers. Cette centralisation existe déjà en France pour les entreprises et il a été noté que nombre de pays européens ont adopté un tel système permettant aux établissements financiers de connaître les différents crédits octroyés précédemment à la personne qui formule une demande de prêt. La secrétaire d Etat en charge de la consommation a cependant indiqué qu il convenait de rester prudent sur la constitution d un tel fichier positif et que les associations de consommateurs s opposaient à sa création, de même que les organismes gestionnaires de crédit à la consommation. L élaboration par la Commission européenne d une proposition de nouvelle directive relative au crédit à la consommation a réactualisé le débat relatif à la nature des fichiers centraux dans le domaine du crédit. En effet, une première proposition 28 de directive d harmonisation adoptée le 11 septembre 2002 comportait l obligation pour chaque Etat membre de se doter a minima d un fichier négatif central avec la faculté de mettre en place un fichier positif. Cette obligation, qui s insérait dans l introduction d un dispositif de «prêt responsable», a toutefois été remise en cause lors de la présentation de la proposition au parlement européen. Une proposition modifiée de directive 29 ne comportant plus d exigence en termes d existence centrale de crédit, mais prévoyant un égal accès à l information pour les prêteurs transfrontaliers a été transmise au parlement le 28 octobre C est dans ce contexte qu une proposition 30 de loi visant à introduire un fichier positif a été déposée le 24 septembre 2003 et que le débat reprend cours dans le cadre des travaux parlementaires entourant l examen de la proposition de loi tendant à redonner confiance au consommateur 31. Bien que cette dernière ne prévoie pas la création de fichier national relatif à l endettement des particuliers, la solution n est pas écartée en son principe mais du fait du caractère majoritairement défavorable de l opinion des diverses parties concernées 32. Cette 27 Loi n du 29 juillet 1998 d'orientation relative à la lutte contre les exclusions (JO du 31 juillet 1998). 28 COM(2002)443final 29 COM(2004)747 final 30 Proposition de loi déposée par M. Jacques Masdeu-Arus tendant à la création d un fichier national des crédits aux particuliers n Proposition de loi n 1141 du 15 octobre 2003 tendant à redonner confiance au consommateur présentée par M. Luc Chatel et Jacques Barrot 32 cf Rapport fait au nom de la commission des affaires économiques, de l environnement et du territoire sur la proposition de loi n (n 1141) de MM. Luc-Marie Chatel et Jacques Barrot, tendant à redonner confiance au consommateur, page 20 : «la mise en place d un fichier national comporte deux inconvénients. Il faut tout d abord veiller au respect de la confidentialité des informations contenues dans ce fichier qui pourrait être utilisé à des fins commerciales, comme cela a été constaté dans certains pays étrangers. De plus, la mise en place de ce fichier ne fait actuellement pas l objet d un consensus et les partenaires consultés (associations de consommateurs, banques ) ont des avis très divergents sur cette question, les professionnels étant majoritairement défavorables, mais également certaines associations de consommateurs» et rapport fait au nom de la commission des affaires économiques de l environnement et du territoire sur la proposition de loi, modifiée par le Sénat (n 1683), tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur p 18 : «Le rapporteur a rappelé que cette notion de situation économique compromise avait été débattue en première lecture à l Assemblée nationale et a considéré que les moyens de vérification de la situation de l emprunteur par le prêteur faisaient défaut, en l absence de «fichier positif» recensant 10

11 proposition de loi devrait être examinée en seconde lecture par l Assemblée Nationale dans le courant du premier trimestre 2005 II. Les termes du débat fichier positif/ fichier négatif Si de 1989 à 1998, la question de l introduction en France d une centrale positive a alimenté le débat parlementaire, cette perspective n était envisagée qu en vue de l objet de prévention du surendettement. De nouvelles finalités sont cependant avancées à l appui de la création d un fichier positif, la préoccupation initiale passant en second plan. Cette évolution a été l occasion de prises de position de la part des acteurs tant privés qu institutionnels du secteur du crédit à la consommation qu il y lieu de rappeler au préalable, avant d analyser un par un les divers arguments présentés. A. Les prises de position Si parmi les professionnels du crédit, on assiste à une cristallisation des positions sur un rejet massif de la solution de la centrale positive, les associations de consommateurs et les associations familiales sont d autant plus nuancées que les objectifs poursuivis par la mise en place d un fichier positif diffèrent de manière très sensible. 1. Les professionnels Les professionnels du crédit ont très tôt manifesté leur opposition à l introduction d une centrale positive. Depuis sa création, l Association française des sociétés financières (ASF) qui regroupe les établissements financiers spécialisés a écarté la solution du fichier positif, mettant en avant la «disproportion entre les moyens à mettre en oeuvre et le résultat escompté, des difficultés techniques, du caractère aliénant de responsabilité, de l aspect "big brother", du spectre du crédit administré, sans oublier la volatilité des encours 33». Cette position unifiée a été ébranlée dans le début des années 1990 par le développement du phénomène du surendettement. La conviction de l utilité d un fichier positif a été diversement appréciée par les membres de l ASF. Un groupe de travail a été constitué en septembre 2000 afin d adopter une ligne de conduite uniforme «en mettant fin à une opposition frontale devenue difficile à gérer 34». Le débat d orientation a conduit à écarter le choix du fichier positif au profit de la poursuite de la réflexion sur un élargissement des fichiers négatifs existants 35, tendant à y inclure d autres données négatives telles les arriérés l endettement de tous les individus. Il a ajouté que la mise en place d un tel fichier venait malheureusement de faire l objet d un avis défavorable du Conseil national du crédit et du titre (CNCT). Il a noté que, dans ces conditions, l emprunteur pourrait difficilement prouver sa bonne situation financière au prêteur.» 33 Cité par Jean-françois Trussant (Cetelem) dans un article paru dans la lettre de l ASF, «vers un fichier préventif élargi», LA LETTRE DE L ASFn 89 mai/juin Article de M. Trussard op. cité 35 Position de principe entérinée par le conseil de l ASF le 14 mars

12 de loyers ou d impôts, dans la mesure où les dettes de cette nature occupent une place prépondérante dans les dossiers de surendettement et constituent des signaux d alerte tout aussi pertinents qu un impayé de remboursement d un crédit. Dans sa lettre d information datée du 24 février , la création d un fichier positif est envisagée en ces termes par la Fédération Bancaire Française (FBF) organisme professionnel rassemblant les banques de guichet : «La création d un fichier positif ne permettrait pas de lutter contre le surendettement. Il n a d ailleurs pas fait la preuve de son efficacité dans les pays où il est utilisé, au Royaume- Uni par exemple. En outre, il est paradoxal de vouloir en faire parallèlement un outil de développement de l endettement.» Faisant seule entendre une voix divergente minoritaire, la société Cofinoga, filiale des Galeries Lafayette et de BNP-Paribas, s est prononcée 37 en faveur de la mise en place d un fichier positif «maîtrisé», sous le contrôle des autorités publiques, afin notamment de permettre l ouverture du crédit à ceux qui ne peuvent en bénéficier en raison des critères de sélection actuels 11. Un tel fichier permettrait selon Cofinoga de protéger les «compulsifs du crédit» et pourrait être limité à la connaissance du degré de risque présenté par l emprunteur par le biais d une «notation» à l instar de ce qui se pratique aux Etats-Unis. 2. Les associations de consommateurs Si les associations de consommateurs et les associations familiales se sont montrées unanimement opposées par le passé à l introduction d une centrale positive, les positions ont sensiblement évolué. Le thème de la perspective d introduction en France d une centrale positive a été inscrit à l ordre du jour par l UNAF l Union Nationale des Associations Familiales, lors de son assemblée générale ordinaire du 1 er juin La journée d étude a longuement évoqué l expérience belge et le rôle que les centrales positives pouvaient avoir en matière de lutte contre le surendettement. Par un communiqué de presse 39 en date du 15 octobre 2002, l UNAF s est finalement prononcée, dans le cas où un tel fichier serait introduit en France, en faveur de la constitution d un fichier positif «géré par la Banque de France par souci d indépendance et de transparence» qui devrait «recenser l ensemble des crédits souscrits par les ménages». D autres organisations 40 (Confédération de la consommation du logement et du cadre de vie CLCV, Union féminine civique et sociale UFCS) se sont déclarées favorables au 36 Actualité bancaire n 487 du 24 février cf. article paru dans «Le correspondant économique» du vendredi 4 octobre 2002 «la société de crédit à la consommation Cofinoga plaide pour la mise en place d un fichier des emprunteurs pour ouvrir le crédit à la consommation à des franges de population qui en sont aujourd hui exclues» p18 et Libération du 6 octobre 2002 «Crédit : tout le monde dans le même fichier? Cofinoga rêve de centraliser tous les français emprunteurs». 11 Il s agit du crédit scoring. 38 L UNAF a consacré une journée d étude sur les centrales positives le 1 er juin En ligne à l adresse suivante 40 voir notamment rapport sur la prévention et le traitement du surendettement des ménages, Comité consultatif du Conseil national du crédit et du titre décembre 2002, annexe 9 de la Confédération nationale des associations familiales catholiques et l annexe 10 de l Union nationale des associations familiales), 12

13 principe du fichier positif, mais uniquement dans la mesure où il constitue un élément de vigilance et de freinage du surendettement actif par la vue d ensemble qu il donne sur la solvabilité des consommateurs dans une optique de responsabilisation des emprunteurs, mais surtout des prêteurs. Par ailleurs, le fichier positif présenterait l avantage de constituer un outil de lutte contre les fraudes consistant principalement en de fausses déclarations des emprunteurs. Pour les organisations favorables à l instauration de fichiers positifs, sous réserve de leurs conditions de fonctionnement, les avantages d un tel fichier sont réels et de nature à améliorer substantiellement la prévention du surendettement. Ils sont de trois ordres 41 : - donner une image plus fidèle, par une connaissance plus large de l endettement (global ou bancaire) des emprunteurs et, ainsi, des conséquences d un endettement additionnel. Cette fonction de révélateur des situations de fragilité permettrait de réduire l accès aux prêts les plus risqués ou d apporter des solutions plus adaptées dans les cas difficiles ; - responsabiliser clairement les prêteurs en leur donnant une base de discussion face à face avec leurs clients potentiels, qui serait, dès lors, moins contestable. Ils permettraient également de limiter les tentations de fausse déclaration ; - pallier les limites des dispositifs actuels de contrôle de l endettement excessif, notamment du «scoring». Au-delà d un objectif de lutte contre le surendettement, l intérêt de la centrale positive est donc analysé par ces associations principalement dans un objectif visant à limiter l octroi de crédit, sous l angle des discussions engagées autour de la notion de «prêt responsable» 42. L existence d un fichier recensant le niveau d endettement permettrait de sanctionner 43 l établissement de crédit, par un système de déchéance du droit aux intérêts ou même au remboursement du principal, qui aurait accordé un emprunt alors que les mentions portées dans le fichier auraient dû l en dissuader. Reste que cette position demeure minoritaire au sein des associations familiales et de consommateurs. 3. La position des pouvoirs publics Le Comité consultatif du Conseil National du Crédit et du Titre 44, chargé d'étudier les questions liées aux relations entre, d'une part, les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance et, d'autre part, leurs clientèles respectives, et de proposer toutes mesures appropriées dans ce domaine, notamment sous forme d'avis ou de recommandations d'ordre général, a eu à se pencher à deux reprises en l espace d une année sur la question des fichiers positifs. Il l a fait, une première fois, dans le cadre de la concertation engagée depuis le 9 septembre 2002 entre les associations de consommateurs, les professionnels du secteur 41 conclusions du Comité consultatif du conseil national du crédit et du titre (rapport décembre 2002). 42 cf. supra révision de la directive crédit 43 Il s agit là d une volonté de transposer la notion de «soutien abusif» dont peuvent se prévaloir les débiteurs professionnels face à l action en recouvrement engagée par un établissement de crédit ayant octroyé un prêt alors que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise. 44 Le Comité consultatif du secteur financier prend la place du Comité National du Crédit et du Titre ainsi que de son Comité Consultatif et du Conseil National de l Assurance ainsi que de ses différents sous-groupes. 13

14 bancaire et les pouvoirs publics sur le crédit à la consommation et le surendettement des ménages. Le rapport sur la prévention et le traitement du surendettement des ménages déposé en décembre 2002 a mis en évidence, s agissant de l intérêt d un fichier positif en vue de l amélioration du dispositif de lutte contre le surendettement, qu une centrale d encours de crédits est largement perçue comme un instrument trop lourd et bureaucratique et a de ce fait écarté cette solution au profit d une réduction du délai d inscription au fichier négatif existant (le FICP). Les conclusions de ce rapport ont largement été suivies dans la rédaction de la loi du 1 er août sur le rétablissement personnel, le délai d inscription des débiteurs défaillants ayant été notamment réduit à deux échéances impayées au lieu de trois précédemment. Un second avis rendu sur demande du Ministre de l économie et des finances portant spécifiquement sur la création en France d une centrale positive a été adopté le 1 er juillet En conclusion de ses travaux, le Comité a exprimé un avis réservé sur les nouvelles finalités attachées au fichier positif, savoir le rôle qu il pourrait avoir comme outil d un plus grand développement du crédit aux particuliers, d un développement de la consommation et de la croissance, ainsi que de son rôle éventuel pour faciliter l accès au crédit des plus petites entreprises et des porteurs de projets d entreprise. Les nouveaux arguments présentés n ont pas conduit le Comité à modifier la position exprimée en 2002 s agissant de la finalité de prévention du surendettement. Le Comité a été au contraire conduit à réaffirmer l inadéquation de l outil constitué par le fichier positif tant dans la lutte contre le surendettement que dans le développement du crédit. B. Analyse des arguments présentés 1. Prévenir le surendettement Si la légitimité du déploiement d outils de luttes et de prévention du surendettement ne fait aucun doute, elle ne suffit pas à elle seule à la valider la solution consistant en l introduction d une centrale positive. Au-delà de la détermination précise de la finalité, qui constitue une garantie essentielle, la validité de la solution doit être examinée en faisant application du principe de proportionnalité posé dans l article 6-3 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée selon lequel seules les données pertinentes, adéquates et non excessives au regard de la finalité déclarée peuvent faire l objet d un traitement. L étude typologique menée en 2001 par la Banque de France 46 en matière de surendettement a établi que, pour l essentiel, le surendettement était lié à des accidents de la vie (divorce, chômage, maladie) dit endettement passif, plutôt qu à une inflation de crédits contractés ou endettement actif. Toutefois, la même étude met en relief la présence de trois ou quatre crédits à la consommation souscrits sous forme de crédit renouvelable dans les dossiers de surendettement examinés. 45 Loi n du 1er août 2003, JO du cette enquête est consultable sur le site du MINEFI à l adresse suivante : 14

15 La faible part des «acheteurs compulsifs» parmi les personnes surendettées sauraitelle justifier la mise en place d un fichier recensant la quasi-totalité de la population active? La réponse à cette question n est pas évidente. Au-delà, de la disproportion numérique manifeste, le surendettement est un drame social, facteur d exclusion des personnes concernées, engendrant un coût social important. La gravité de la situation individuelle des surendettés et les répercussions collectives du surendettement entrent en ligne de compte dans l appréciation du caractère proportionné du traitement. Sous l angle de la proportionnalité, c est à dire de l efficacité du traitement au regard de l objectif de prévention du surendettement et des risques qu il présente en termes de protection des données à caractère personnel, la mise en oeuvre d une centrale positive paraît discutable. En effet, les éléments d information dont dispose la Commission ne montrent pas d effet significatif et déterminant sur le nombre de personnes surendettées attaché à l existence de centrales positives dans les autres Etats membres de l Union européenne. Par ailleurs, le recensement des lignes de crédit ouvertes (souvent associées à la souscription d une carte de fidélité) ne parait pas aux yeux des professionnels être un signe d alerte opérationnel et pertinent. En effet, la limitation du nombre de cartes détenues par une personne est problématique en terme de concurrence et d effet de seuil : quel nombre de cartes détenues doit entraîner le refus de souscription d une nouvelle carte, alors que les lignes de crédit restent dormantes dans beaucoup de cas? Certes, un recensement immédiat de l utilisation de ces lignes de crédit offrirait un indicateur plus pertinent sur le risque de surendettement. Toutefois, une telle instantanéité se heurte a priori à des problèmes techniques et de moyens puisque aucune des centrales d informations étudiées n offre de recensement de cet ordre et que la mise à jour des fichiers est effectuée sur une base mensuelle 47 dans le meilleur des cas. On peut au-delà s interroger sur le rôle central accordé ainsi aux établissements de crédit dans la lutte contre le surendettement, alors que le crédit n est pas la principale cause de surendettement, et que les dettes de loyer et fiscales présentent une part importante du passif des ménages surendettés. Par ailleurs, si la centralisation des impayés permet aux établissements de crédit de freiner l endettement excessif d une personne et a en ce sens un aspect préventif, ce même effet ne peut être attaché au fichier positif. Quand bien même la connaissance d un ratio de solvabilité d une personne fournirait un indicateur de fragilité devant entraîner le déploiement d un dispositif d aide préventif, la question se pose de savoir quel organisme aurait la charge de centraliser ces indicateurs et d agir et dans quelle mesure il serait possible d intervenir préventivement dans la conduite financière d un ménage alors qu aucun incident n est intervenu. Enfin, la mise en place et la gestion d un tel fichier représentent un facteur de difficultés et de litiges très importants si l on considère les exemples étrangers. Qu il s agisse du respect des conditions d inscriptions ou des difficultés de mise à jour (reposant sur la diligence des adhérents) que la CNIL à connaître régulièrement au travers des plaintes qu elle 47 La centrale italienne CRIF permettrait l inscription de l existence d un crédit octroyé à un jour ou deux d intervalle, le détail du crédit souscrit étant actualisé sur une base mensuelle. 15

16 reçoit 48, des problèmes d erreurs et d homonymie, ou encore de détournement de finalité, le caractère inéluctable des atteintes à la vie privée et à la protection des données à caractère personnel doit également être mis en balance. 2. Améliorer la prévention du risque La qualité des outils de mesure du risque mis en oeuvre par les établissements bancaires et financiers est au cœur de la réglementation bancaire internationale. Les établissements bancaires et financiers vont donc avoir l obligation de se doter d outils de mesure 49 plus performants permettant une analyse minutieuse de la situation des emprunteurs. Le fichier positif représente pour ses promoteurs un outil permettant de pallier les insuffisances que présenterait la technique du scoring au regard de l analyse du risque. Là où la technique du credit scoring repose sur des évaluations statistiques à partir des comportements passés des emprunteurs convertis en probabilité, le fichier positif permettrait de connaître la réalité du comportement de l emprunteur et le niveau exact de son endettement. Basé sur des faits directement imputables à un emprunteur donné, la consultation du fichier positif permettrait de réduire les effets de sélection adverse ou anti-sélection induits par le manque d information personnalisée 50 et ouvrirait le marché du crédit à des personnes exclues de fait en raison du manque d information les concernant. De plus, il constituerait aussi un outil de lutte contre la fraude, l établissement de crédit étant en mesure de vérifier les assertions de l emprunteur 51. Dans l autre sens, il a été avancé par l Association des Sociétés Financières que la mise en place d une centrale positive équivaut à l instauration d une «suspicion institutionnalisée» 52 de la bonne foi du consommateur et de son sens de la responsabilité et débouchait sur un «crédit normé» avec une automatisation accrue de l octroi du crédit sans aucune prise en compte de la différence entre le «pouvoir payer» et le «vouloir payer», la 48 En 2003 et 2004, la CNIL a délivré neuf avertissements à des établissements bancaires n ayant pas respecté les conditions d inscription au FICP. 49 A côté des risques traditionnels le risque de marché, le risque de crédit (supposés être mesurables selon des formules mathématiques), la prise en compte du «risque opérationnel» sera désormais incluse dans le calcul de l adéquation des fonds propres. Le Comité de Bâle qui réunit de façon informelle les régulateurs du secteur bancaire des principaux Etats afin d édicter des recommandations propres à assurer la solvabilité des établissements bancaires et financiers (règles prudentielles) a édicté de nouvelles recommandations (Bâle II) visant à intégrer le risque opérationnel dans le calcul du ratio de solvabilité (ratio Cooke qui devient le ratio Mac Donough). Elles devraient entrer en vigueur en 2007, mais les établissements bancaires et financiers ont choisi d anticiper en intégrant d ores et déjà la réforme Bâle II dans leur processus interne de contrôle et en développant des outils de mesure du risque. La réforme de Bâle II renvoie précisément à l utilisation de la segmentation, du géomarketing, aux contrôles de cohérences, et à la mutualisation de ces outils, y compris la détection de la fraude. 50 Le manque d information conduit à une plus grande prudence. 51 C est le rôle reconnu par exemple à des traitements visant à identifier des «incohérences» dans les demandes de crédit. 52 ibid. «Le fichier n est efficace que s il est exhaustif et instantané. Bien que positif, il s agit bien d un fichier d exclusion. L efficacité de la centrale positive se mesure d une part dans son aspect «détecteur de mensonge» et d autre part en vue de l optimisation de la distribution du crédit mais pas dans la prévention du surendettement. Seuls les paramètres «connaissance client» sont renforcés alors qu ils ne sont pas décisifs dans l appréciation du risque.» 16

17 centrale positive aboutissant à l établissement d un seuil d endettement faisant disparaître le scoring 53. Cette analyse semble confirmée par la littérature économique 54 qui relève que si, a priori, la gestion des risques de crédit passe par l accès à une information pertinente permettant d établir avec exactitude l état financier de l emprunteur, la comparaison entre les deux systèmes montre qu aucune ne bénéficie d un avantage marqué sur l autre. Par ailleurs, il ressort que les données négatives sont «plus facilement accessibles et fondées sur des principes comptables assez simples (défaut ou retard de paiement) de telle sorte que leur pertinence est généralement assurée alors que les données blanches sont moins disponibles, plus complexes et moins fiables 55». De même, l information positive ne permet pas de lutter contre l aléa moral (actions de l emprunteur affectant la probabilité de remboursement), contrairement aux informations négatives qui auraient un effet disciplinant. Force est de constater que dans les pays disposant de centrales positives, la technique du credit scoring n est pas devenue obsolète. Au contraire, elle vient en complément de la consultation de la centrale qui permet, grâce aux données négatives recensées, d exclure les mauvais risques ayant présenté un ou plusieurs défauts de paiement. C est par exemple le cas de la Schufa en Allemagne 56. L information positive peut difficilement servir de base fiable pour la sélection adverse : elle est rarement à jour et complète et est souvent segmentée. En effet, la mise à jour et la fiabilité dépendant fortement du caractère obligatoire de l alimentation de la centrale. Dans le cas de centrales gérés par des entreprises privées, l alimentation et l accès étant réservée de fait aux seuls membres, l information est incomplète. De plus, même si des dispositions contractuelles viennent rendre obligatoire l alimentation de la centrale, elles ne revêtent pas la force contraignante d une loi et peuvent s avérer difficiles à faire respecter. En réalité, le véritable attrait présenté par l information positive contenue dans la centrale repose sur son utilisation à des fins de prospection commerciale et de développement du crédit. 3. Assurer le développement du crédit à la consommation Cette approche macroéconomique (mais conjoncturelle) se fonde sur le caractère bénéfique d un point de vue économique de l endettement des ménages (par opposition au caractère négatif d un excès d épargne). Selon des statistiques européennes, les ménages français seraient moins endettés 57 que leurs voisins et leur taux d épargne plus important. Le fichier positif, par la connaissance du niveau marginal d endettement, permettrait ainsi d octroyer plus de crédit. Il est clair que c est ainsi qu il a été utilisé à l étranger, étant une source de démarchage commercial privilégié pour les établissements de crédit. 53 Le scoring est présenté par maints établissements financiers comme l outil de mise en commun de l expérience professionnelle et constitue donc une appréciation «subjective» à opposer à l appréciation objective résultant de la consultation de la centrale positive. 54 Hind Sami et Armelle Delorme précité pp op. cité p La SCHUFA préconise l utilisation du scoring uniquement pour les payeurs fiables déjà connus de la centrale et qui ont toujours respecté leurs obligations cf. brochure Procédure de score de la Schufa version révisée janvier 2004 accessible en français sur le site de la Schufa 57 il est à noter qu un prêt immobilier n est pas considéré dans ces statistiques comme de l endettement mais comme de l épargne, et n est pas pris en compte dans les statistiques liées à l endettement. 17

18 On peut voir dans cette approche un manque d'adéquation entre la création d'un fichier de données concernant les crédits demandés par plusieurs millions de personnes et la finalité conjoncturelle d'une relance de la consommation par le crédit. Ainsi, dès 1996, lorsque cette approche avait été avancée par un parlementaire interrogeant le Gouvernement, le Ministre de l économie et des finances 58 avait relevé que : «En ce qui concerne la relance de la consommation, il est vrai que son financement par une progression du revenu est préférable à une prolifération excessive du crédit. Cependant, l'expérience de l'année 1995 prouve qu'une hausse importante du revenu net ne peut à elle seule suffire à inciter les ménages français à consommer. En effet, alors que la progression du revenu disponible a été vigoureuse entre le milieu de l'année 1994 et la fin de l'été dernier (environ 3 p. 100 en rythme annuel), elle a davantage contribue à alimenter une hausse du taux d'épargne qu'un rebond de l'activité. Les conditions d'un rebond durable de la consommation se situent en fait du coté d'un retour de la confiance. Ce sont sans doute les incertitudes concernant l'avenir des régimes de retraite, de l'assurance maladie et de la fiscalité qui ont conduit les ménages à épargner davantage au cours des dernières années. C'est en partie pour cela que le Gouvernement a engage des reformes structurelles visant à garantir l'avenir des régimes de protection sociale et le rétablissement des équilibres financiers des administrations publiques, conditions indispensables à un retour de la confiance des agents économiques.» Si l endettement ne se confond pas avec le surendettement, l augmentation du niveau d endettement des ménages ne peut que fragiliser ces derniers au regard du surendettement (le moindre incident les fait basculer de l endettement au surendettement). L accroissement de l endettement peut difficilement s analyser comme une source de liberté pour l individu ; au contraire, d un point de vue philosophique, l'augmentation de l'endettement correspond à une augmentation de la dépendance, donc à une diminution de liberté. Par ailleurs, le développement du crédit vers des personnes exclues de fait par la technique du credit scoring et présentées comme étant «à risque» pose la question de la possibilité d un tel développement au regard de la réglementation française sur l usure. Dans les pays voisins qui ne connaissent pas le plafond de l usure 59, comme la Grande-Bretagne, les taux d intérêts des crédits peuvent atteindre 45% pour certaines personnes identifiées comme des mauvais risques. En contrepartie, les taux d intérêts peuvent être considérablement réduits pour des personnes identifiées comme de «bons risques». Il est alors à craindre que le développement du crédit, s il est assuré pour les bons risques, conduise à l accroissement de l exclusion bancaire pour les autres. L expérience de la Commission montre en effet que les outils de sélection des risques (score ou consultation du FICP) sont utilisés dès l ouverture de compte au travers d une interprétation extensive de la notion de «crédit». 58 Réponse à question écrite op. citée note La définition du taux de l'usure est fixée par l'article L du code de la consommation, ci-après reproduit : «Art. L Constitue un prêt usuraire tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l'autorité administrative après avis du Conseil national du crédit et du titre. Les crédits accordés à l'occasion de ventes à tempérament sont, pour l'application de la présente section, assimilés à des prêts conventionnels et considérés comme usuraires dans les mêmes conditions que les prêts d'argent ayant le même objet. Les conditions de calcul et de publicité des taux effectifs moyens visés au premier alinéa sont fixées par la voie réglementaire.» 18

19 4. Relancer le prêt aux entreprises Depuis peu est attachée au fichier positif un objectif de relance du prêt aux entreprises par une meilleure connaissance de l endettement des dirigeants. Cette nouvelle perspective surprend dans la mesure où jusqu à présent une distinction était effectuée entre les prêts souscrits pour les besoins professionnels et ceux consentis aux particuliers. Cette finalité s écarte de tous les avantages avancés traditionnellement. Par ailleurs, un dispositif de garantie de prêts aux PME existe déjà (le CEPME et BDPME ) et l actualité économique marque une relance du financement aux PME, de telle sorte que la préoccupation exprimée pourrait n être que conjoncturelle. Il n est au demeurant pas certain qu il existe une corrélation entre le comportement d une personne dans sa vie privée et la gestion de ses affaires sur le plan professionnel. Enfin, la littérature économique n a retenu la centralisation comme facteur de développement du crédit aux entreprises que pour les données négatives. 5. Favoriser le jeu concurrentiel Le fichier positif donne certainement un avantage au nouvel entrant, en favorisant la concurrence entre les établissements de crédit, ce qui peut expliquer la frilosité de la majorité des établissements de la place. Les établissements présents de longue date exercent de fait un «monopole» sur les données de leurs clients. Si la diffusion d informations accroît la concurrence, l effet positif global sur le marché est mis en balance avec l effet négatif sur le pouvoir de marché des banques. Le débat sur le rôle des centrales positives est également axé sur le développement du crédit transfrontalier et, de fait, sur la création d un marché européen intégré du crédit à la consommation. Cette préoccupation a présidé aux travaux relatifs au projet de directive européenne sur le crédit à la consommation. La connaissance précise du risque pour des prêteurs domiciliés sur un autre Etat membre nécessite des échanges d informations entre l ensemble des centrales positives présentes sur les différents Etats membres. L introduction d une centrale positive est ainsi principalement soutenue par les petits acteurs de la place bancaire, filiales de sociétés étrangères ou les établissements spécialisés issus de la grande distribution, non adossées à des groupes bancaires. L argument concurrentiel en faveur de l introduction de fichiers d informations sur le crédit a surtout été mis en avant dans la littérature économique 60 dans le secteur du crédit aux entreprises et l existence d un fichier négatif a été jugée satisfaisante. III. Les problèmes posés par l introduction d une centrale positive au regard de la loi du 6 janvier 1978 L application des règles relatives à la protection des données à caractère personnel conduit à une approche réservée à l égard des centrales positives. La justification de l introduction en France d un centrale positive soulève des questions d éthique et de choix de société (prédominance de choix économiques sur la protection de la vie privée). La Commission ne peut qu alerter sur les dangers présentés par 60 cf. infra note 1 19

20 un fichier aux contours et orientations peu définis et à la finalité imprécise et sur le manque de pertinence du fichage de personnes auxquelles aucune faute contractuelle n est imputable. L évolution du contexte, ainsi que les nouvelles finalités avancées en faveur de l introduction en France d une centrale positive, ont conduit la CNIL à poursuivre la réflexion en présentant les précautions minimales devant entourer la constitution d un tel fichier, si elle devait être retenue dans son principe. Nonobstant le débat relatif à la validité des arguments présentés et la légitimité des finalités avancées, la mise en place de fichiers recensant des informations «positives» engendre de façon prévisible et imparable des problèmes spécifiques 61 au regard de la protection des données personnelles. Par ailleurs, la mutualisation des informations relatives aux crédits octroyés met à mal le secret bancaire que seule une loi peut lever de façon aussi générale. De la même façon que le fichier des incidents de remboursement du crédit aux particuliers (FICP) a nécessité une loi, l instauration d une centrale positive est du ressort de la loi. Dans le cas où le législateur déciderait néanmoins d instaurer en France une centrale positive, des précautions maximales devraient entourer la définition des objectifs poursuivis, ainsi que des conditions de sa mise en oeuvre 1. Les incertitudes liées à la détermination de la finalité L application du principe de finalité rend nécessaire, avant toute constitution de fichiers, de déterminer la finalité précise poursuivie et de s assurer de sa légitimité. Ceci constitue le préalable nécessaire à l appréciation du dispositif par rapport aux règles relatives à la protection des données à caractère personnel. Or, à côté des arguments traditionnels, la légitimité pour le dispensateur de crédit d évaluer le risque et la nécessité de lutter contre le surendettement a été avancée. Le fichier positif focalise désormais l attention de tous. Il est présenté comme la réponse à des problèmes de nature très différente, auxquels il est peu certain qu un seul outil pourra répondre compte tenu des limites et inconvénients connus de ce dispositif. Cette dispersion dans la définition des objectifs poursuivis est préoccupante et il faudrait que le législateur, si la création d un fichier positif était envisagée, précise clairement la finalité poursuivie qui devrait être légitime, déterminée et explicitée. Par ailleurs, la définition d une finalité précise devrait conduire à écarter la notion d intérêt professionnel légitime comme critère de légitimité à alimenter et consulter la centrale. La prise en compte d un intérêt (professionnel) légitime, parfois autoproclamé, a permis (notamment dans les pays anglo-saxons et en Allemagne) une ouverture généralisée des centrales positives à des personnes étrangères au secteur du crédit : opérateurs de téléphonie, fournisseurs d énergie (gaz électricité), eau, bailleurs, voire employeurs. 61 Les travaux préparatoires à la révision de la directive sur le crédit à la consommation dès 1995 mettaient l accent sur les difficultés présentées. Le rapport sur l application de la directive 87/102/CEE COM (95) 117 final identifiait les problèmes suivants : - la nature des données pouvant être enregistrées (incidents de paiement ou encours de crédit); - aux personnes qui peuvent en avoir connaissance ; - la réalisation de profils ; - l'utilisation des données à d'autres fins que celles de l'opération de crédit ; - la protection de la sphère privée du consommateur ; - la durée de conservation de ces données ; - et enfin au traitement des plaintes. 20