DOSSIER DISTRIBUTION - CONCURRENCE. N 90 décembre 2014 janvier 2015

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1 4-6, avenue d Alsace PARIS LA DEFENSE CEDEX Tél. : Fax : DISTRIBUTION - CONCURRENCE DOSSIER N 90 décembre 2014 janvier 2015 De la loi dite «Hamon» au projet dit «Macron» : des objectifs, des résultats et quelles perspectives? Loi n du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite «loi Hamon» Loi n du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite «loi Pinel» Loi n du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové, dite «loi ALUR» Loi n du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire Projet de loi pour la croissance et l activité, dit «projet de loi Macron» L année 2014 a été marquée par une production législative aussi ambitieuse dans ses objectifs que limitée dans ses résultats ; et aux annonces, se sont succédées des mesures Le temps est venu d envisager les perspectives pour Des objectifs ambitieux La volonté du législateur était de «réconcilier l économie avec le sens commun des bénéfices c est-à-dire des bienfaits» en consommant, en entreprenant et en produisant «autrement» (Cf. Loi relative à l Economie sociale et solidaire) en : faisant du consommateur un «vecteur de l amélioration des performances économiques» (Cf. Loi dite «Hamon»), protégeant les très petites entreprises par «le maintien d une offre commerciale et artisanale diversifiée sur le territoire» (Cf. Loi dite «Pinel») mais aussi de plus grandes entreprises par la lutte contre «le bouleversement des équilibres des territoires» (Cf. Loi dite «ALUR»), levant «les freins à l activité» par la simplification des règles encadrant l activité économique (Cf. Projet de loi dit «Macron»). Des résultats limités Les résultats des mesures prises en 2014 apparaissent cependant sous la forme : d obligations alourdies à la charge des entreprises dans leurs relations aux consommateurs (information précontractuelle, vente à distance, crédit à la consommation ) comme à leurs partenaires commerciaux (encadrement renforcé des négociations commerciales et de leur résultat) dont le respect est contrôlé par une administration aux pouvoirs renforcés et le non-respect sanctionné par un dispositif de sanctions plus efficace (sanctions pénales alourdies ou remplacées par des amendes administratives) (Cf. Loi dite «Hamon» et Loi dite «Pinel») ;

2 EN BREF Agence commerciale : l agent âgé de 75 ans peut rompre le contrat sans perdre son indemnité de cessation Cour d appel de Toulouse, 12 novembre 2014, RG n 335, 14/00709 Une cour d appel juge que «la seule circonstance que l agent commercial ait atteint l âge de 75 ans suffit à démontrer que cet âge ne permettait pas d exiger raisonnablement de [lui] la poursuite de son activité» de sorte qu il est en droit d obtenir paiement de l indemnité de cessation alors même qu il était à l initiative de la rupture. Relations contractuelles entre hôteliers et centrales de réservation en ligne : saisine de l Autorité de la concurrence Communiqué de presse n 190 du Ministre des Affaires Etrangères et du Développement International et du Ministre de l Economie, de l Industrie et du Numérique du 18 novembre 2014 Le Gouvernement a saisi pour avis l Autorité de la concurrence sur la nature des relations contractuelles entre hôteliers et centrales de réservation en ligne. L Autorité devra se prononcer notamment sur la pratique des hôteliers consistant à imposer aux centrales le recours au contrat de mandat, empêchant ainsi ces dernières de fixer les prix de vente au public. de contraintes supplémentaires en matière notamment d urbanisme commercial par la soumission de l implantation des «drives» à autorisation d exploitation commerciale (Cf. Loi dite «ALUR») et par le renforcement des pouvoirs de la commission nationale d aménagement commercial qui peut s autosaisir de tout projet dont la surface de vente est supérieure ou égale à m 2 (Cf. Loi dite «Pinel») ; de la redoutable procédure d action de groupe diligentée par des associations de consommateurs en cas de manquement au droit de la consommation comme au droit de la concurrence (Cf. Loi dite «Hamon»). Il en résulte un bilan pour le moins décevant. Quelles perspectives? L année s achève avec l adoption en Conseil des ministres le 10 décembre 2014 du projet de loi pour la croissance et l activité, dit projet de loi «Macron». En perspective, à côté de mesures phares portant sur la réforme de certaines professions réglementées (avocats, notaires, huissiers de justice ) et pour ce qui intéresse particulièrement le droit économique, le projet de loi vise : dans son titre I, à «libérer l activité», ce qui se traduirait curieusement par le renforcement des pouvoirs de l Autorité de la concurrence dont on sait qu ils emporteraient plus de dirigisme que de libéralisme ; l Autorité pourrait ainsi : être consultée en matière d urbanisme commercial afin de s assurer que sont remplies «les conditions d une concurrence équitable» ; enjoindre aux entreprises détenant une part de marché supérieure à 50 % dans le secteur du commerce de détail et qui n auraient pas proposé des engagements de nature à répondre à ses préoccupations de concurrence, de modifier les accords par lesquels s est constituée «la puissance de marché» ou de procéder à une cession d actifs si cette cession est le seul moyen de garantir une concurrence effective ; dans son titre II, à «stimuler l innovation et l investissement», ce qui se traduirait par : la simplification des procédures devant l Autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations et de pratiques anticoncurrentielles de dimension locale ; la possibilité pour les entreprises de bénéficier d une nouvelle procédure de transaction et d un traitement accéléré quand l affaire a fait l objet d une demande de clémence ; dans son titre III, à «développer l emploi», ce qui se traduirait par la clarification et la rationalisation des règles applicables en matière d exception au repos dominical. L année 2015 devrait donc tenir le cap de l ambition pour les pouvoirs publics et de la déception pour les entreprises!

3 EN BREF Concentration : autorisation de rachat de Dia France par Carrefour Autorité de la concurrence, communiqué de presse du 21 novembre 2014, décision 14- DCC-173 en attente de publication Saisie de l opération de rachat de Dia France par Carrefour, l Autorité avait relevé que l opération emportait un risque d atteinte à la concurrence en raison du renforcement significatif des parts de marché de Carrefour dans 56 zones de chalandise. Carrefour s étant engagé à se séparer d un magasin dans chacune de ces zones, l Autorité a autorisé le rachat. Livraison de colis et protection du consommateur : résultats d enquête de la DGCCRF Résultats d enquête de la DGCCRF en matière de livraison de colis et de protection du consommateur, 5 novembre 2014 En matière de livraison de colis, les enquêteurs de la DGCCRF ont constaté que 30% des établissements contrôlés étaient en infraction, les principaux manquements portant sur : - l existence de clauses illicites dans les conditions générales de vente (clause attributive de compétence, clause limitative de responsabilité, clause limitant le droit à indemnité en cas de retard de livraison ) ; - et le défaut ou l insuffisance d information sur les prix et les services. ACTUALITES VRP : le statut suppose une activité de démarchage personnel de la clientèle Cour d appel d Angers, 23 octobre 2014, RG n 12/02107 Une salariée licenciée, dont la mission consistait à visiter des clients pour leur vendre les produits de son employeur, sollicitait l application du statut de VRP et le paiement d une indemnité de clientèle. Relevant que le statut de VRP «s applique à la personne ayant à la fois une activité de prospection de la clientèle mais aussi de prise de commande, ce qui suppose une activité de démarchage personnel reposant sur son initiative et non pas sur la base d un fichier clients établis par l entreprise et par la transmission directe des commandes des clients», une cour d appel rejette sa demande au motif que celle-ci ne visitait des clients que «sur la base des éléments transmis par son employeur sans prospection personnelle». VRP : nullité d une clause de non-concurrence post-contractuelle pour contrepartie financière dérisoire et réparation du préjudice causé par son application Cour d appel de Dijon, 16 octobre 2014, RG n 13/00607 Un contrat de VRP stipulait une clause de non-concurrence post-contractuelle dont la contrepartie financière était fixée à «un sixième de la rémunération mensuelle», et la violation était sanctionnée pour chaque infraction constatée par une indemnité égale à «la rémunération de [ses] douze derniers mois d activité ou de celle de la durée de [son] emploi si elle [avait] été inférieure, sans préjudice pour [l employeur] [ ] de demander entière réparation du préjudice subi». Une cour d appel juge que : - cette clause est nulle au motif que la contrepartie financière prévue est dérisoire «au regard des atteintes portées au libre exercice de l activité professionnelle [du VRP] et des pénalités financières qui lui étaient imposées en cas de non-respect» et qu «une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie» ; - le VRP est en droit d obtenir réparation «même si [la clause] est réputée n avoir jamais existé» au motif que «la stipulation d une clause de nonconcurrence nulle, du fait de l atteinte à la liberté du travail qu elle implique, lui [a] nécessairement [causé] un préjudice». Agence commerciale : appréciation du pouvoir de négocier Cour d appel de Colmar, 7 novembre 2014, RG n 578/2014, 13/02404 Un intermédiaire, dont la mission consistait à présenter les produits d une société, à en faire la promotion, sans pouvoir conclure au nom de celle-ci, ni modifier les conditions de vente qu elle avait fixé, revendiquait le statut d agent commercial. Pour affirmer qu il disposait d un pouvoir de négociation sur les prix, il se fondait sur une clause aux termes de laquelle «si la société devait se voir contrainte, notamment

4 EN BREF Pratiques anticoncurrentielles : la Cour d appel de Paris réforme la décision de l Autorité de la concurrence dans l affaire dite des «farines» Cour d appel de Paris, 20 novembre 2014, RG n 2012/06826 Saisie d un recours formé par plusieurs entreprises sanctionnées dans l affaire dite des «farines», la Cour d appel de Paris a réformé la décision s agissant de l entente ayant abouti à la fixation en commun des prix entre meuniers français. Elle a considéré qu : - au regard «des objectifs économiques poursuivis [ ] et alors qu était en vigueur une réglementation particulièrement contraignante sur le contrôle du prix de la farine [ ], il ne peut être reproché [aux requérantes] d avoir affiché, dès la constitution de l entreprise commune, une concertation sur le prix de la farine en sachets commercialisés par cette entreprise» ; - ainsi, «il n était pas établi que les entreprises concernées avaient noué une entente ayant un objet anticoncurrentiel». La Cour a par ailleurs confirmé la décision de l Autorité s agissant de l entente entre meuniers franco-allemands et a diminué la sanction infligée à trois entreprises en raison de leur capacité contributive. pour des raisons liées à la concurrence, d accepter un prix anormalement bas dans des cas isolés, elle [pouvait] réduire la commission [ ]». Une cour d appel rejette sa demande au motif que «les termes mêmes de la clause révèlent qu il devait s agir de situations exceptionnelles, le prix négocié étant par ailleurs toujours soumis à l accord préalable de l employeur qui avait seul pouvoir pour conclure les contrats». Franchise : le caractère anticoncurrentiel d un pacte de préférence stipulé au profit du franchiseur s apprécie en fonction de son effet sur le marché Cour de cassation, chambre commerciale, 4 novembre 2014, pourvoi n , 973 Un contrat de franchise dans le secteur de la distribution alimentaire stipulait un pacte de préférence au profit du franchiseur en cas de cession du fonds de commerce du franchisé. Le franchisé ayant cédé son fonds à un concurrent, le franchiseur l avait assigné en violation du pacte et en régularisation de la cession à son profit. Le franchisé demandait alors la nullité du pacte considérant qu il constituait une pratique anticoncurrentielle. La Cour de cassation censure les juges du fond ayant jugé que «conformément à l avis [ ] de l Autorité de la concurrence, le pacte de préférence ne [pouvait] être considéré comme une pratique anticoncurrentielle, dans la mesure où seule la liberté de choisir son cocontractant [était] affectée par le pacte et où il n oblig[eait] pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence [était] donnée», alors qu ils auraient dû rechercher «si la stipulation [ ] n avait pas pour effet, en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché du détail de la distribution à dominante alimentaire». Compétence : application des dispositions du règlement «Bruxelles I» relatives aux contrats de fourniture de services à un contrat de concession Cour de cassation, première chambre civile, 19 novembre 2014, pourvoi n Un concédant allemand avait été assigné devant une juridiction française par le concessionnaire français afin d obtenir la résolution du contrat pour manquement à ses obligations contractuelles. Le concédant avait alors soulevé une exception d incompétence. Dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de justice de l Union européenne (CJUE, 19 décembre 2013, aff. C-9/12, Corman-Collins), la Cour de cassation : - applique la règle de compétence prévue pour les litiges relatifs aux contrats de fourniture de services (article 5-1, b) du règlement n 44/2001 du 22 décembre 2000 «Bruxelles I»), les droits invoqués par le concessionnaire étant tirés d un «contrat de distribution conclu à l issue d un processus de sélection et comportant des stipulations particulières concernant la distribution [ ] des produits de la marque» du concédant ; - et retient, en conséquence, la compétence de la juridiction française «en tant que tribunal du lieu de réalisation de la prestation caractéristique», le concessionnaire assurant «la distribution des produits du concédant et [ ] [participant] au développement de leur diffusion» en France.

5 Rupture brutale : illustration de l absence de stabilité d une relation commerciale Cour d appel de Paris, 20 novembre 2014, RG n 13/12620 Un distributeur avait été assigné par un fournisseur, avec lequel il était en relation depuis 20 ans, en rupture brutale partielle de relation commerciale suite à une forte baisse du volume de ses commandes. La Cour d appel de Paris rejette l action du distributeur relevant l absence de stabilité de la relation car elle «n était pas régie par un contrat-cadre qui en aurait prévu la durée, les conditions de résiliation ou aurait fixé les montants des commandes passées», le distributeur ne s était par ailleurs pas engagé à respecter un «volume minimal de commandes», et le volume des commandes passées ne présentait «aucune stabilité» sur les dix dernières années, subissant au contraire «des fluctuations quelquefois importantes». Approvisionnement exclusif : condamnation d un fournisseur pour fixation unilatérale abusive du prix de vente de ses produits Cour de cassation, chambre commerciale, 4 novembre 2014, pourvoi n Un contrat d approvisionnement exclusif prévoyait la possibilité pour un fournisseur de fixer unilatéralement le prix de vente de ses produits en contrepartie de l engagement de tout mettre en œuvre pour permettre à son client de faire face à la concurrence. Estimant qu il avait manqué à cette obligation, le client l avait assigné en réparation du préjudice subi. La Cour de cassation approuve les juges du fond d avoir retenu que le fournisseur n avait pas permis à son client «de faire face à la concurrence» et «avait abusé de son droit de fixer unilatéralement le prix des marchandises» en pratiquant avec lui des prix «25% plus chers» que ceux pratiqués avec ses autres clients et en réalisant un taux de marge brute sur ces ventes de «29% [ ] quand il était de 10% sur les ventes aux autres». Pratiques anticoncurrentielles de dimension locale : publication de quatre nouvelles décisions de la DGCCRF Communiqués de presse de la DGCCRF du 19 novembre 2014 relatifs aux pratiques relevées sur le marché de l exploitation de parkings à Fromentine, sur un marché de fourniture d objets promotionnels en Provence-Alpes-Côte d Azur, dans le secteur de la distribution d articles de pêche de loisir en Vendée et sur le marché du transport scolaire dans le Bas-Rhin La DGCCRF a publié quatre nouvelles décisions en matière de «micro-pac» se traduisant par des injonctions et transactions. Les pratiques concernées consistaient en ententes : - pour la fixation des prix de prestations (stationnement dans plusieurs parkings situés en Vendée) ; - pour l élaboration concertée de réponses distinctes à des appels d offres (pour la fourniture de produits promotionnels en PACA) ; - pour empêcher l entrée sur le marché de nouveaux distributeurs (articles de pêche et de loisir en Vendée) ;

6 - par la création d un groupement ad hoc qui permettait à ses adhérents de se répartir les marchés (secteur du transport scolaire dans le Bas-Rhin). Certaines des entreprises concernées ayant refusé le règlement transactionnel proposé par la DGCCRF, cette affaire doit être transmise à l Autorité de la concurrence pour la partie les concernant (art. R C. com.). Consommation : nouveaux décrets et arrêté en matière d information du consommateur Décret n du 9 décembre 2014 relatif aux obligations d information et de fourniture concernant les pièces détachées indispensables à l utilisation du bien, JORF n 0286 du 11 décembre 2014 Décret n du 11 décembre 2014 modifiant le code de la consommation en ce qui concerne notamment l information des consommateurs sur les denrées alimentaires, JORF n 0287 du 12 décembre 2014 Arrêté du 2 décembre 2014 relatif aux modalités d information sur l absence de délai de rétractation au bénéfice du consommateur dans les foires et salons, JORF n 0287 du 12 décembre 2014 Deux nouveaux décrets et un arrêté relatifs à l information du consommateur ont été publiés. Le premier décret précise les conditions dans lesquelles l information relative à la disponibilité des pièces détachées doit être communiquée : - dans les rapports B to B : sur tout document commercial ou tout support durable accompagnant la vente du bien. - dans les rapports B to C : o avant la vente : sur tout support adapté, de manière visible et lisible ; o après la vente : sur le bon de commande s il existe ou sur tout autre support durable constatant ou accompagnant la vente du bien. Ce décret s appliquera aux biens mis pour la première fois sur le marché à compter du 1 er mars 2015 (et non du 1 er janvier comme le prévoyait le projet). Le second décret apporte des précisions en matière d étiquetage des denrées alimentaires. L arrêté détaille les modalités d affichage de l absence de délai de rétractation au bénéfice du consommateur dans les foires et salons (format et police des supports). Retrouvez la lettre d information Distribution - Concurrence sur notre site Si vous ne souhaitez plus recevoir cette lettre d'information, merci de nous l'indiquer en répondant à ce mail. Conformément à la loi informatique et libertés, vous disposez d'un droit d'accès, de rectification et de suppression des données vous concernant, que vous pouvez exercer en nous adressant un mail en retour. FIDAL 2012 FIDAL 2014