Les échanges d informations. Laure Durand-Viel Autorité de la concurrence

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1 Les échanges d informations Laure Durand-Viel Autorité de la concurrence 1

2 Les échanges d informations I. Echanges d informations et collusion 1. Mécanisme de la collusion 2. Caractéristiques des échanges d informations collusifs 3. Echanges d informations et gains d efficience 4. Engagements et remèdes 5. Echanges d informations indirects II. Joint-ventures et concentrations III. Echanges d informations et article 82 2

3 Mécanisme de la collusion Cadre statique : dilemme du prisonnier Toutes les entreprises auraient intérêt à ce que le prix soit plus élevé, Mais individuellement, chacune a intérêt à baisser son prix pour augmenter ses ventes. Le prix d équilibre est donc le prix concurrentiel. Cadre dynamique : collusion Individuellement, chacune a intérêt à baisser son prix : gain immédiat temporaire. Mais elle doit s attendre à des représailles : pertes futures. Si les entreprises sont assez patientes, elles préfèrent ne pas baisser leur prix : le prix d équilibre peut donc être supra-concurrentiel. 3

4 Conditions de stabilité de la collusion Upon its creation, a cartel immediately faces three key problems: coordination, cheating, and entry. Levenstein et Suslow (JEL, 2006) 1. Se coordonner sur une ligne d action commune. 2. Stabilité interne : éviter les déviations (transparence pour permettre la détection + mécanisme de représailles). 3. Stabilité externe : menaces d entrée et de réaction des clients. Cartel explicite : 1 obtenu par un accord explicite Collusion tacite : 2+3 (critères Airtours, position dominante collective) Alors, sans aucune concertation et sans échanges d informations, les entreprises peuvent maintenir des prix supra-concurrentiels. Cas intermédiaire : Quid si les conditions de stabilité ne sont pas réunies? Si la transparence sur le marché est insuffisante? 4

5 Collusion tacite et stabilité du marché Transports scolaires de Grasse (04D43) Appels d offre où chaque société conservait la ligne obtenue la fois précédente, alors que la structure des lots avait été modifiée. Elle proposait exactement le prix maximal acceptable sur cette ligne, et un prix plus élevé sur les autres. Les quatre sociétés ne souhaitaient pas se concurrencer pour gagner des parts de marché, ce qui n est pas illicite, mais elles étaient sûres de n être pas concurrencées sur la ligne déjà détenue: inexplicable sans concertation. Analyse : Un équilibre non collusif ne peut s établir et perdurer que si le marché est suffisamment stable et transparent. Sinon, les concurrents doivent échanger des informations pour pouvoir choisir la bonne stratégie. L équilibre devient alors collusif. 5

6 Politique de concurrence et lutte contre la collusion Competition policy rules cannot systematically rely on the evaluation of price and sales patterns in the relevant market but have to focus instead on observed communication between firms. Kühn, Fighting Collusion (2001) Collusion tacite avec observabilité parfaite : aucune concertation Ce n est pas une pratique concertée. Le droit des ententes (L , art. 81) ne s applique pas. Mais le régulateur peut s'opposer, ex ante, à l'apparition de structures de marché favorables à la collusion (position dominante collective). Les autorités de concurrence peuvent aussi sanctionner les échanges d informations en tant que pratiques concertées, même en l absence d entente explicite. 6

7 Effets collusifs des échanges d informations Coordination : Réduire «l incertitude stratégique quant au comportement futur des concurrents» = se coordonner sur le même équilibre supra-concurrentiel Intentions futures Pas d engagement (cheap talk), notamment envers les consommateurs Exemple : Airline Tariff Publishing Contre-exemple : Woodpulp (1985) Détection des déviations Données actuelles ou passées Données récentes Informations vérifiables Informations individualisées 7

8 Effets pro-concurrentiels des échanges d informations Améliorer l efficacité interne des entreprises : Méthodes d étalonnage (benchmarking) par rapport au marché ; Donner de meilleures incitations au personnel. Ajustement de la production : Orienter la production vers les marchés à forte demande/ faibles coûts ; Permettre un déstockage efficace des produits périssables ; Eviter les surcapacités (investissements simultanés). Faciliter l entrée (meilleure connaissance du marché). Améliorer l information des consommateurs. Pallier les défaillances de marché liées à des asymétries d information (ex. assurance). 8

9 Typologie des échanges d informations (1) Contenu Passé /présent / futur Données historiques / récentes Echanges sporadiques / réguliers et fréquents Données agrégées / individualisées Données sensibles (prix, coûts, quantités, etc.) Informations publiques / confidentielles Informations vérifiables / cheap talk 9

10 Typologie des échanges d informations (2) Forme Destinataires : consommateurs / seuls concurrents Accès ouvert à tous / discriminatoire Echange connu de tous / secret Echange indirect / par une association professionnelle / direct Le contexte du marché Marché concentré / atomistique Barrières à l entrée Marché en croissance / stable ou en déclin 10

11 Caractéristiques des échanges d informations collusifs Les références essentielles : Suiker Unie et John Deere Structure du marché et degré de concentration Caractère sensible des données (Palaces) Caractère public des données (Carburants) Echanges d informations et comportement sur le marché (Téléphonie mobile) Objet / effet anticoncurrentiel (Bananes, TMobile) 11

12 Jurisprudence : les références essentielles Suiker Unie (1975) : échanges d informations=pratique concertée «s il est exact que cette exigence d autonomie n exclut pas le droit des opérateurs économiques de s adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet, soit d influencer le comportement sur le marché d un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l on est décidé à, ou que l on envisage de, tenir soi-même sur le marché.» (par.174) 12

13 Tracteurs au Royaume-Uni Système d échange d informations entre 8 fabricants de tracteurs : Sur un marché très concentré, en déclin, avec de fortes barrières à l entrée. Mécanisme : Marché stable ou en déclin : coordination tacite sur la base des positions commerciales passées. Accord tacite pour définir les territoires de vente par référence au système du code postal. Echange, par l intermédiaire de l association professionnelle, de données permettant notamment d identifier les importations et exportations des concessionnaires à partir de leurs territoires respectifs. Les prix des tracteurs sont négociés (sortes d enchères) : les informations échangées permettaient de vérifier, sur chaque territoire, qui avait remporté l enchère / détecter les déviations. 13

14 Les critères John Deere «Sur un marché oligopolistique fortement concentré, un accord prévoyant un système d'échange d'informations entre les entreprises de ce marché atténue ou supprime le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché et est de nature à altérer la concurrence entre les opérateurs économiques dès lors que les informations échangées - sont des secrets d'affaires et permettent aux entreprises parties à l'accord de connaître les ventes effectuées par leurs concessionnaires en dehors et à l'intérieur du territoire attribué, ainsi que celles des autres entreprises concurrentes et de leurs concessionnaires parties à l'accord - sont diffusées selon une périodicité rapprochée et de manière systématique, et - sont diffusées entre les principaux offreurs, au seul profit de ceux-ci, à l'exclusion des autres offreurs et des consommateurs.» John Deere (CJCE 1998) 14

15 Structure du marché : critères essentiels «Les critères qui fondent l analyse du juge communautaire *dans l arrêt John Deere+ sont donc ceux d un oligopole fermé, en raison de l existence d importantes barrières à l entrée, sur lequel les positions des entreprises sont relativement stabilisées. C est au regard de ces critères, et d eux seuls, qu il convient d analyser le marché des mobiles sur lequel ont pris place les pratiques reprochées d échanges d informations, afin de vérifier si ces dernières ont eu un caractère anti-concurrentiel.» Les «autres critères, moins structurels, comme l évolution de la demande, l intensité de la concurrence et la possibilité de représailles entre opérateurs» ne sont pas «nécessaires à la démonstration juridique, [mais] peuvent être utiles pour mesurer les effets.» (Téléphonie Mobile, 05D65, par. 164) 15

16 Critère de la concentration du marché Mesure de la concentration : «La concentration doit s'apprécier en fonction de différents critères, notamment le nombre de producteurs présents sur le marché, l'existence de liens structurels entre eux, les parts de marché cumulées des principales entreprises, les barrières à l'entrée.» 2 aspects : Concentration du marché en cause Collusion plus facile à coordonner et à soutenir. Part de marché combinée des participants à l échange : Détection des déviations Menace de réaction des entreprises non participantes Wirtschaftsvereinigung Stahl, 1998 (par.44-45) 16

17 Degré de concentration Un système d échanges d informations peut être anticoncurrentiel «même lorsque le marché en cause n'est pas un marché oligopolistique fortement concentré.» Il faut prendre en compte un ensemble de critères, «le seul principe général retenu en matière de structure du marché étant que l'offre ne doit pas avoir un caractère atomisé.» Poutrelles d acier (Thyssen Stahl, CJCE 2003) 19 entreprises en cause = plus de 60% du marché. Poutrelles d acier (CJCE 2003) Wirtschaftsvereinigung Stahl (COM 1997) 16 entreprises concernées, mais liens structurels et barrières à l entrée. Chauffagistes (EUDIM, COM 1996) : Marché peu concentré ; les 10 participants représentaient une faible partie du marché. Commission : un échange d informations même individuelles et confidentielles n a pas d effet sensible sur la concurrence quand le marché est trop peu concentré. 17

18 Cas d un marché peu concentré Effets anticoncurrentiels moins probables que sur un marché concentré. L échange d informations peut faciliter la coordination : Alignement sur les tarifs diffusés, effet prescripteur des organismes professionnels «Dans l hypothèse d un marché comprenant un grand nombre de petites entreprises, le risque d interactions stratégiques entre elles est faible mais un effet "prescripteur" ou de coordination volontaire par des organismes professionnels sectoriels est à craindre, les opérateurs étant incités à calquer leur politique commerciale sur les informations reçues, ce qui peut avoir pour objet et pour effet de "discipliner" la concurrence dans le secteur.» (Hôtels de Mulhouse 06A18) Les déviations peuvent être structurellement limitées par des contraintes de capacités : «Considérant que la taille modeste de la plupart des offreurs et la capacité limitée de chacun d'eux d'accroître son offre sur le marché en cause, ( ), restreignent de façon structurelle l'intensité de la concurrence.» (Réparation automobile dans l Indre 95-D-74) 18

19 Degré de concentration et nature des données Dans le cas où l échange porte sur des prix, le degré de concentration n est pas pertinent. RC Auto (Italie, AGCM 2003) «Pour qu un échange d informations soit anticoncurrentiel, il n est pas nécessaire que le marché puisse être caractérisé comme oligopolistique.» Certes, sur un tel marché, où la propension à la coordination est déjà marquée, l échange d informations renforce cette propension. «Cela ne signifie pas qu il n ait pas d effets anticoncurrentiels sur un marché non oligopolistique, surtout si cet échange porte sur des prix de ventes, et que la transparence n est pas accrue au profit des consommateurs, mais seulement au profit des entreprises.» (par. 252) Bananes (2008) «S agissant de l argument selon lequel le marché en cause n est ni oligopolistique ni à forte concentration, la Commission souligne que la structure du marché n est pas un élément pertinent pour établir une infraction en l espèce. Comme l a souligné le Tribunal de première instance dans l affaire Tate & Lyle, dans le cas d une entente sur les prix, la pertinence de la structure du marché entourant l infraction est différente de celle des cas de partage de marchés.» (par. 280) 19

20 Caractère sensible des données échangées La nature des données échangées ne doit pas permettre d identifier la stratégie commerciale des concurrents. Données sensibles : dans le cas où les données sont récentes et individualisées prix, mais aussi volume des ventes parts de marché capacités (cf transport maritime) coûts (si proportion importante du coût total). Il faut tenir compte de la transparence structurelle du marché, et des combinaisons possibles avec les données déjà disponibles «dans un secteur d activité où les prix sont publics et les prestations relativement standardisées, les chiffres d affaires de chaque entreprise peuvent être calculés, dès le moment où les quantités vendues font l objet d un échange d information.» (Hôtels de Mulhouse, 06A18) 20

21 Palaces parisiens (05D64) Echange d informations : Données individualisées, portant sur le passé, parfois prévisionnelles Prix moyen par chambre, chiffre d affaires moyen par chambre disponible, taux d occupation. "Ces échanges d'informations ont pris place à l'intérieur d'un marché dans lequel la transparence sur les prix est déjà élevée ( ). Dans ces circonstances, la mise à disposition d'informations sur les performances individuelles assure une transparence quasi totale de l'ensemble des paramètres du marché. Il n'existe ainsi plus aucune incertitude.» L échange d informations stratégiques traduit un accord de volonté pour mettre en place un mécanisme de surveillance. «Dans un fonctionnement concurrentiel du marché, chaque opérateur aurait en effet intérêt à garder certaines de ses informations secrètes, afin de ne pas dévoiler ses options stratégiques à ses rivaux. L'échange ne peut dès lors se comprendre que dans l'intérêt de ces données et l'avantage que chacun trouve à participer à une surveillance mutuelle réduisant l'intensité concurrentielle du marché.» 21

22 Palaces parisiens : mécanisme (1) Informations prévisionnelles : coordination Référence à une «fair market share» correspondant aux capacités respectives des hôtels. Choc sur le marché : après le 11 septembre, chute de la demande. Echange d informations prévisionnelles pour se donner des indications sur la réaction envisagée par chacun. Déclaration de la directrice commerciale de l hôtel Meurice : «une très belle coordination des palaces parisiens pendant ces moments difficiles. Pas de dumping sur les prix.» 22

23 Palaces parisiens : mécanisme (2) Informations sur les résultats passés : surveillance Face à une baisse de sa demande, un hôtel peut savoir si elle est due à une baisse générale de la demande, qu il subit comme les autres, ou à un comportement de ses rivaux, qui ont par exemple baissé leur prix. Cette transparence artificiellement créée permet de soutenir plus facilement un équilibre collusif, en détectant les déviations. Les données doivent être croisées : Une dégradation du revenu moyen à remplissage constant signifie que l hôtel remplit mal ses suites ou pratique des rabais pour maintenir une bonne occupation. inversement un maintien du revenu moyen avec une baisse sensible du taux d occupation signifie que l hôtel refuse de consentir des remises malgré un faible remplissage de ses chambres. 23

24 Caractère public des données échangées Le caractère public est relatif, il dépend du coût d obtention des informations. Parchemin végétal (1977) et VNP/Cobelpa (1977) En l absence d échange d informations, les entreprises pourraient «se procurer par personne interposée les listes de prix de ces entreprises, mais ce procédé serait sensiblement plus compliqué et demanderait beaucoup plus de temps ; que l'on doit donc considérer la communication spontanée d'informations importantes en matière de prix comme une modification artificielle des conditions de concurrence visant à établir un système de solidarité et d'influences réciproques entre concurrents.» (par.68) Tate&Lyle (TPI 2001): prix transmis précédemment aux clients 1. Ceci «n'implique pas que, à ce moment, ces prix constituaient une donnée objective du marché, repérable de façon immédiate.» 2. Les réunions permettaient d obtenir les informations «de façon plus simple, rapide et directe que par le biais du marché.» 3. Elles permettaient aussi «de créer un climat de certitude mutuelle quant à leurs politiques futures de prix.» (par.60) 24

25 Caractère public des données échangées Distinguer informations publiques / du domaine public L échange d informations qui sont déjà du domaine public ne constitue pas une infraction à l article 81(1). (Lignes directrices transport maritime, par. 50, voir aussi TACA, par.1154) Domaine public : informations disponibles rapidement, sans coût. «Dans la mesure où les informations échangées n ajouteraient rien de déterminant par rapport aux informations déjà disponibles sur le marché, elles ne modifieraient pas la structure du marché et donc les conditions dans lesquelles s exerce la concurrence.» (Téléphonie mobile, par.194) Informations publiques mais coûteuses à collecter : augmentation artificielle de la transparence Effets anticoncurrentiels possibles «même dans le cas où cet échange porte sur des informations qu il est possible de se procurer sur le marché mais dont la collecte entraînerait un tel coût de veille concurrentielle qu il devient avantageux de les obtenir directement du concurrent.» (Palaces Parisiens, par.263) 25

26 Caractère public des données échangées Pratique décisionnelle de l Autorité de concurrence italienne: La nature publique des données n est «pas pertinente» : «l échange d informations sensibles entre concurrents, quand bien même ces informations seraient accessibles par ailleurs, constitue un comportement qui facilite la collusion entre entreprises.» (Aequos, par.158) MAIS décision annulée par la juridiction d appel. L échange de données publiques (même sans être du domaine public =accessibles rapidement et sans coûts) n est pas illicite. Voir aussi : carburants sur autoroute annulé en appel carburants en Suède annulé en appel 26

27 Carburants sur autoroute (03D17) Echanges téléphoniques quasi-quotidiens entre stations services sur les prix à la pompe. Grief notifié par le Conseil : avoir consciemment et volontairement aligné les prix de leurs carburants vendus sur autoroute. La veille concurrentielle est licite, mais aider ses concurrents à établir leur prix ne l est pas : le Conseil relève un «accord de volonté entre [les entreprises] pour accroître artificiellement la transparence des prix sur un marché oligopolistique.» 27

28 Carburants sur autoroute (03D17) Décision annulée par la Cour d Appel : Absence d effet sur les prix : tendance naturelle à l alignement des prix sur ce marché L échange d informations n a pas modifié l autonomie commerciale des entreprises. Le système a seulement favorisé une mise en œuvre plus rapide des stratégies commerciales individuelles. Interprétation du Conseil (dans Palaces parisiens): La Cour d'appel avait recherché les éléments constitutifs d'une entente expresse entre pétroliers pour obtenir un alignement de prix, le Conseil leur avait seulement reproché de s'être entendus sur les conditions permettant d'accroître la soutenabilité d un équilibre collusif et de maintenir un niveau de prix supra concurrentiel, en violation des règles de la concurrence. La Cour a minimisé les coûts de collecte individuelle des informations, donc n a pas considéré que l échange d informations favorisait la détection des déviations, nécessaire à un équilibre de collusion tacite. 28

29 Carburants en Suède (1999) Echange d informations Entre 6 compagnies pétrolières (=97% du marché) Données individualisées portant sur les ventes Rythme mensuel Sanctions infligées par l autorité de concurrence Décision annulée en appel Il n y avait pas de «concurrence cachée» puisque les prix à la pompe étaient affichés. Au moment où les chiffres étaient échangés, les concurrents avaient déjà l information (= du domaine public). L échange d informations n ajoutait aucune «transparence artificielle» sur le marché. 29

30 Lien de causalité Jurisprudence communautaire : Si l entreprise est restée active sur le marché, il y a présomption réfragable d un lien de causalité entre la pratique et son comportement sur le marché. C est à l entreprise de fournir la preuve du contraire : elle doit prouver qu elle a cessé sa participation aux échanges d informations s est distancée publiquement de la concertation, ou a indiqué aux autres participants qu elle participait aux échanges dans un esprit différent de celui de ses concurrents. Pratique décisionnelle du Conseil et jurisprudence française Toujours cherché à prouver l utilisation effective des informations obtenues. Téléphonie mobile : la Cour de cassation a critiqué l absence de démonstration concrète, par la Cour d Appel de Paris, de la modification du comportement des entreprises impliquées. 30

31 Téléphonie mobile (05D65) Echange d informations : Support d une entente, mais aussi infraction indépendante. Ventes nettes, ventes brutes et résiliations. Données précises, récentes, stratégiques, non accessibles par ailleurs. Échanges directs entre concurrents, à l exclusion des consommateurs, à un rythme régulier. Utilisation concrète : Données commentées lors de comités exécutifs ou de conseils d administration, et utilisées pour : évaluer les conséquences de la politique commerciale mise en œuvre, justifier les mesures commerciales prévues, infléchir, le cas échéant, la politique commerciale, anticiper le comportement de l'un d'entre eux en réaction à une baisse de ses parts de marché. Condamnation des pratiques : sanctions 31

32 Téléphonie mobile (05D65) Cour d appel (2006) : rejet du recours Cour de cassation (2007) : renvoi devant la Cour d appel «Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher de façon concrète, comme elle y était invitée, si l'échange régulier, de 1997 à 2003, d'informations rétrospectives entre les trois entreprises opérant sur le marché, en ce qu'il portait sur certaines données non publiées par l'art ou intervenait antérieurement aux publications de cette autorité, avait eu pour objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature et du niveau d'agrégation des données échangées ( ), et de la périodicité des échanges, de permettre à chacun des opérateurs de s'adapter au comportement prévisible de ses concurrents et ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la concurrence sur le marché concerné, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision». 32

33 Téléphonie mobile (05D65) Cour d appel (2009) : nouveau rejet La Cour confirme l analyse du Conseil, en soulignant comment il a démontré que les opérateurs avaient utilisé concrètement les informations échangées, que les échanges étaient de nature à atténuer ou à supprimer l incertitude quant au caractère prévisible du comportement des concurrents, qu ils avaient concrètement permis aux opérateurs de réduire leur autonomie pour s adapter aux évolutions des politiques commerciales de leurs concurrents. Pourvoi devant la Cour de Cassation en cours. 33

34 Hiérarchie des critères : Objet anticoncurrentiel John Deere : informations rétrospectives, portant sur des volumes de ventes Il faut tenir compte de la structure du marché, de la fréquence des échanges, etc. Bananes : informations portant sur des prix futurs «Les infractions de nature horizontale qui concernent la tarification par les concurrents ont toujours été considérées comme particulièrement graves.» (par.299) Pratique concertée à objet anticoncurrentiel «par conséquent, il n'est pas nécessaire que la Commission analyse la structure du marché et/ou les caractéristiques des communications à la lumière des critères [John Deere]» (par.315) Objet / Effet anticoncurrentiel : si objet anticoncurrentiel : pas besoin d analyser les effets. mais possibilité d exemption 81(3) si effet pro-concurrentiel (charge de la preuve aux entreprises). 34

35 Bananes (COM 2009) En 2005, la Commission est approchée par Chiquita dans le cadre de la communication sur la clémence. Les faits : échanges d informations entre les 3 principaux importateurs de bananes en Europe du Nord (Chiquita, Dole, Weichert). Communications bilatérales Dole/Chiquita et Dole/Weichert ; Chiquita avait connaissance des communications Dole/Weichert. Echanges téléphoniques bilatéraux, hebdomadaires, pendant 3 ans Avant de fixer leurs prix de référence, les importateurs : discutaient des facteurs de tarification des prix de référence pour la semaine à venir; débattaient ou révélaient les tendances de prix ; donnaient des indications sur leurs prix de référence pour la semaine à venir. Ils échangeaient leurs prix de référence, une fois fixés. 35

36 Description du marché Marché organisé en cycles hebdomadaires : arrivages hebdomadaires de bananes immatures (vertes) dans les ports de l Europe du Nord.Les importateurs les vendent soit à des mûrisseurs qui les revendront une fois mûres, soit à des détaillants. Chaque jeudi matin, les importateurs annoncent leur «prix de référence». Les prix «réels» payés par leurs clients sont : Soit déterminés sur une base annuelle avec un prix fixe, Soit négociés sur une base hebdomadaire, Soit liés à un prix de référence du vendeur, d un concurrent ( Dole plus, basé sur le prix de référence hebdomadaire de Dole) ou d un client ( prix Aldi ). Transparence du marché : Régime de régulation spécifique : quotas d importation ; Informations publiques sur les volumes importés chaque semaine. 36

37 Rôle des échanges d informations Communications de prétarification (données futures) Selon la Commission, ces communications ont réduit le degré d incertitude sur la politique de prix future des concurrents ; doivent avoir influencé l établissement des prix de référence pour la semaine suivante ; étaient relatives à la fixation de prix ; «avaient pour objet de coordonner la fixation des prix de référence par les parties». (par. 268) Echange des prix de référence (données passées) Il a permis de surveiller les décisions de chaque partie concernant l établissement des prix de référence à la lumière des communications de prétarification précédentes. Prix de référence / prix réels : «Les prix de référence ont, à tout le moins, servi de signaux pour le marché, de tendances ou d indications quant au développement prévu des prix de la banane.» (par.284) 37

38 Conclusion de la Commission Comme l objet est anticoncurrentiel, la Commission n a pas à prouver ou à mettre en avant Une structure de marché oligopolistique (par. 315) L existence d un pouvoir d achat compensateur (par. 282) La fréquence et la régularité des échanges d informations (par.270) La confidentialité des échanges (par.307) Le fait que les échanges étaient limités aux parties (par. 274) Le caractère public des informations échangées (par. 276) La prise en compte effective des informations obtenues (par. 268) L application effective des prix mentionnés (par. 275) Un effet anticoncurrentiel sur le marché (par. 299) 38

39 T-Mobile (CJCE 2009) Réunion unique, en 2001, entre les représentants des 5 opérateurs de téléphonie des Pays-Bas, où ils ont discuté d une réduction des rémunérations standards des revendeurs pour les abonnements, et échangé des informations confidentielles. L autorité de concurrence hollandaise a sanctionné les cinq opérateurs pour pratique concertée. La CJCE a annulé la décision et renvoyé l affaire devant l autorité de concurrence. Celle-ci et 3 opérateurs concernés ont formé un pourvoi. La Cour de renvoi a posé à la Cour trois questions préjudicielles. 1. Critères pour retenir l existence d un objet anticoncurrentiel? 2. Présomption d un lien de causalité entre l échange d informations et le comportement sur le marché, à appliquer par le juge national? 3. Cette présomption s applique-t-elle même dans le cas d une unique réunion? 39

40 T-Mobile 1. Critères pour retenir l existence d un objet anticoncurrentiel? Pas besoin de prouver les effets s il y a un objet anticoncurrentiel ; Objet anticoncurrentiel si l échange est de nature à atténuer ou à supprimer l incertitude quant au caractère prévisible du comportement des concurrents. Il n est pas nécessaire que la concurrence soit réellement empêchée, restreinte ou faussée ni qu il existe un lien direct entre cette pratique concertée et les prix à la consommation. L échange d informations entre concurrents poursuit un objet anticoncurrentiel lorsqu il est susceptible d éliminer les incertitudes quant au comportement envisagé par les entreprises concernées. (par.43) La pratique concertée doit simplement être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel elle s inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché commun. (35) 40

41 T-Mobile 2. Présomption d un lien de causalité entre l échange d informations et le comportement sur le marché, à appliquer par le juge national? Présomption réfragable de prise en compte des informations : la charge de la preuve du contraire revient aux entreprises. il y a lieu de présumer, sous réserve de la preuve contraire qu il incombe aux opérateurs intéressés de rapporter, que les entreprises participant à la concertation et qui demeurent actives sur le marché tiennent compte des informations échangées avec leurs concurrents pour déterminer leur comportement sur ce marché. (par.51) 41

42 T-Mobile 3. Cette présomption s applique-t-elle même dans le cas d une unique réunion? Oui : la fréquence des échanges dépend de la structure du marché et de l objet de la concertation. Si elle vise l harmonisation d un paramètre isolé de la concurrence, une seule réunion peut suffire. pour autant que l entreprise participant à la concertation demeure active sur le marché considéré, la présomption du lien de causalité entre la concertation et le comportement de cette entreprise sur ce marché est applicable même si la concertation n est fondée que sur une seule réunion des entreprises concernées. (par.62) 42

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