VOL. 3, NO. 2 AUTOMNE 2009 TABLE DES MATIÈRES

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3 VOL. 3, NO. 2 AUTOMNE 2009 TABLE DES MATIÈRES LES NOUVEAUX VISAGES DE LA SURVEILLANCE 3 À QUI LA COMPÉTENCE? 7 CHANGEMENTS SIGNIFICATIFS À LA LOI SUR L ÉQUITÉ SALARIALE 11 DROITS ET OBLIGATIONS EN SITUATION DE PANDÉMIE 15 DEUX NOUVELLES AVOCATES SE JOIGNENT À NOTRE ÉQUIPE 19 DU NOUVEAU EN MATIÈRE DE S.S.T. ET DE LÉSION PROFESSIONNELLE 20 Ce bulletin est diffusé à des fins d information et aucun des textes qu il contient ne constitue une opinion juridique. Pour toute question particulière, le lecteur est invité à communiquer avec un membre du cabinet.

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5 LES NOUVEAUX VISAGES DE LA SURVEILLANCE LA TECHNOLOGIE AU SERVICE DE L EMPLOYEUR Si l employeur doit conduire ses enquêtes dans le cadre plus ou moins restrictif qu est celui du respect des droits et libertés de la personne, et plus particulièrement du droit à la vie privée, il n en demeure pas moins que la technologie met à sa disposition différents outils pour arriver à ses fins. La cueillette d information, souvent essentielle au bon déroulement du processus disciplinaire, s en trouve facilitée. Ainsi, par exemple, savoir tirer profit des informations véhiculées dans le cyberespace ou connaître les différents outils disponibles sur le marché s avère un atout pour tout employeur. Aussi, des sites tels Facebook, YouTube ou Ratemyemployer peuvent être d une utilité particulière pour l employeur. La jurisprudence arbitrale récente fournit des illustrations intéressantes de litiges associés à l utilisation de telles technologies. La première décision 1 s inscrit dans un contexte où l employeur constate la disparition d un stroboscope de type industriel récemment acquis pour vérifier et calibrer la vitesse de certains équipements. Malgré différentes recherches effectuées afin de retrouver l appareil disparu dans des circonstances mystérieuses, le stroboscope demeure introuvable. Ce n est qu un mois plus tard, alors qu il visionne sur YouTube un vidéo dans lequel un salarié fait la promotion d un concours de lutte amateur, que le chef de service croît reconnaître 3

6 le stroboscope disparu. Suite à ce visionnement, et au doute qu il génère, l employeur procède aux vérifications requises et notamment à la convocation du salarié pour obtenir des explications. Le salarié est suspendu avec solde et congédié une fois l enquête de l employeur complétée. Le litige s articule donc autour de la validité du congédiement, contesté par le salarié. L analyse de la preuve est au centre de la décision rendue par l arbitre de grief, celui-ci devant apprécier la qualité de la preuve présentée par l employeur, pour l essentiel le vidéo qu il a recueilli sur le site YouTube. Des extraits de ce vidéo sous forme de photographies sont également produits en preuve. Discourant de la qualité du vidéo en question et de l ensemble de la version du salarié plaignant, l arbitre en vient à la conclusion que le stroboscope apparaissant sur le vidéo est bien celui qui appartient à l employeur. Il souligne alors que le plaignant a menti tant aux représentants de l employeur qu à l arbitre et que les reproches formulés contre le plaignant ont été démontrés. La sanction imposée au salarié, le congédiement, est confirmée par l arbitre. Dans une autre décision 2, rendue en mai dernier, la question de la fiabilité et de l admissibilité en preuve d un rapport obtenu à l aide d un dispositif GPS s est posée. Cette décision s inscrit dans le contexte où un salarié conteste le congédiement qui lui a été imposé pour avoir remis des rapports d inspection de bornes-fontaines falsifiés. L employeur lui reproche notamment de s être régulièrement déplacé à l extérieur des lieux de travail où il était assigné. On reconnaît dans cette décision la fiabilité d un rapport de déplacement obtenu à l aide du GPS. En effet, bien que certaines erreurs marginales peuvent se produire lorsqu utilisé au centre-ville, à cause de la hauteur des édifices, ou dans des conditions climatiques extraordinaires, les données transmises sont exactes. La question de l atteinte à la vie privée s est également posée devant l arbitre. En effet, le syndicat prétendait que l utilisation d un tel dispositif portait atteinte à la vie privée du plaignant. Après étude des circonstances dans lesquelles l appareil a été utilisé, l arbitre en vient à la conclusion qu il n y a pas atteinte à la vie privée. En effet, l utilisation du dispositif GPS s est faite alors que le véhicule circulait dans les rues publiques et durant les heures de travail. De plus, les arrêts

7 recensés se sont faits dans les rues publiques et en aucun moment la Ville n a cherché à savoir ce que le plaignant faisait à ces endroits. S il s agissait d une atteinte à la vie privée, de l avis de l arbitre, cette atteinte serait minime, parfaitement justifiable et l exclusion d une telle preuve déconsidérerait l administration de la justice. La preuve par GPS a donc été admise et, considérant l ensemble de la preuve soumise et des circonstances, le grief a été rejeté. Notons brièvement en terminant qu une vérification périodique du contenu des différents sites Internet peut s avérer particulièrement fructueuse. Un arbitre a récemment accordé 3 une réouverture d enquête sur la foi d éléments de preuve nouveaux recueillis sur Facebook peu de temps après que l employeur ait déclaré sa preuve close, ces éléments pouvant remettre sérieusement en question la crédibilité des témoins syndicaux. L employeur peut donc tirer grand profit des différents moyens technologiques mis à sa disposition dans le cadre de la gestion des dossiers disciplinaires de ses employés. Les éléments de preuve ainsi obtenus, bien qu ils fassent parfois l objet de débats, tant sur leur admissibilité que sur leur fiabilité, sont des atouts considérables. Pierrick Bazinet 1 Syndicat des travailleurs et travailleuses de Sucre Lantic (CSN) et Sucre Lantic Ltée Raffinerie de Montréal, 5 mai 2009, Tribunal d arbitrage (M e Carol Jobin). 2 Syndicat des cols bleus regroupés de Montréal, section locale 301 et Ville de Montréal, 25 mai 2009, Tribunal d arbitrage (M e Germain Jutras). 3 Rassemblement des techniciens ambulanciers du Québec (CSN) et Services préhospitaliers Laurentides-Lanaudière Ltée, 23 avril 2009, Tribunal d arbitrage (M e Paul Imbeau).

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9 À QUI LA COMPÉTENCE? LIMITATIONS FONCTIONNELLES ET OBLIGATION D ACCOMMODEMENT Le 19 février 2009, la Cour d appel du Québec rendait un jugement important dans l affaire Société des établissements de plein air du Québec sur l obligation d accommodement d un employeur lors d une fin d emploi suite à la reconnaissance de limitations fonctionnelles qui résultent d une lésion professionnelle reconnue par la CSST. Un bref retour sur les faits entourant le grief qui a été à l origine du débat à la Cour d appel est de mise afin de mieux comprendre les conséquences de ce jugement. D abord, l arbitre Me Francine Beaulieu fut saisie d un grief d un salarié qui occupait, au moment de sa lésion professionnelle survenue le 29 août 2001, un poste de journalier comme travailleur saisonnier. En janvier 2003, la lésion professionnelle fut consolidée avec une atteinte permanente et des limitations fonctionnelles. En mai 2003, il fut retiré du travail et n a plus jamais été rappelé par son employeur. Le salarié déposa alors un grief qui alléguait expressément que l employeur ne remplissait pas son obligation d accommodement. La CSST a mis en branle un processus de réadaptation et s est rendue chez l employeur pour, premièrement, vérifier si le salarié pouvait reprendre ses fonctions et deuxièmement, si un autre 7

10 emploi était convenable, compte tenu des limitations fonctionnelles. La CSST a constaté que le salarié ne pouvait reprendre son poste de journalier ni aucun des autres emplois ciblés chez l employeur. Par la suite, un emploi convenable de «préposé au service à la clientèle» fut déterminé pour le salarié qui a suivi la formation requise. La CSST a finalement statué sur la capacité du salarié à occuper cet emploi convenable. Toutes les décisions de la CSST à cet égard n ont pas été contestées par le travailleur. En arbitrage, l employeur a présenté une objection préliminaire sur la compétence de l arbitre à statuer sur le grief au motif que la CSST avait une compétence exclusive quant à la capacité du salarié à faire un travail. L arbitre a fait droit à l objection de l employeur notamment pour les raisons suivantes : Le Tribunal n a pas compétence pour accorder un poste de journalier dont le dossier a fait l objet d une évaluation de la CSST qui a non seulement évalué le poste de journalier, mais également d autres postes; Le législateur a conféré à la CSST une compétence exclusive pour décider d une affaire ou d une question visée dans la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (LATMP) ; Quant au volet accommodement qui incombe à l employeur, ce dernier n a pas en l espèce refusé d accorder un poste, il s est plutôt plié aux décisions de la CSST qui s est prononcée sur la capacité du plaignant à exercer le poste de journalier ou d autres emplois convenables. Le Syndicat, dans cette affaire, a déposé une requête en révision judiciaire qui a été accueillie par la Cour supérieure. Le juge décida alors que l arbitre de griefs conservait toute sa compétence afin de décider si l employeur avait rempli son obligation d accommodement à l égard du salarié. La Cour d appel s est saisie d un appel logé par l employeur et elle a rétabli la sentence arbitrale de l arbitre Beaulieu. La Cour d appel note d abord ce qui suit :

11 «[4] Le plaignant, un travailleur saisonnier, a subi une lésion professionnelle, soit une aggravation d une hernie discale. Selon la décision de la CSST, il est incapable d occuper son poste antérieur. La CSST a conclu qu il ne pouvait occuper aucun autre emploi chez l employeur, bien qu il soit capable d effectuer des travaux légers. Elle s est ainsi prononcée sur la possibilité d accommodement de l employeur.» (Nos soulignés) En bref, la Cour d appel statue que l arbitre a eu raison de décliner sa compétence puisque la CSST détient une compétence exclusive pour examiner et décider de toute question visée dans la LATMP. Elle rappelle également que la Charte des droits et libertés de la personne, d où émane l obligation d accommodement de l employeur, ne crée pas un régime parallèle d indemnisation et qu en ce sens, elle n autorise pas une double compensation pour une même situation factuelle. Ce jugement semble donc établir qu un travailleur ne peut pas bénéficier du processus complet de la réadaptation de la CSST et, en même temps, réclamer à son employeur un emploi sur la base de l obligation d accommodement de ce dernier. Il est à noter par ailleurs qu une demande d autorisation d en appeler de ce jugement de la Cour d appel a été déposée à la Cour suprême, le 20 avril dernier. Il est intéressant de noter que ce jugement a été suivi récemment par la Commission des relations du travail de même que par un arbitre de grief dans des dossiers où des salariés contestaient une fin d emploi suite à une incapacité d occuper un poste dû à un accident du travail 1. Christine Fortin 1 Veilleux et Municipalité de Ste-Aurélie, D.T.E. 2009T-366 (CRT) et Métra Aluminium inc. et Métallurgistes Unis d Amériques, local 7046, Me Pierre Laplante, arbitre, 12 juin 2009.

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13 CHANGEMENTS SIGNIFICATIFS À LA LOI SUR L ÉQUITÉ SALARIALE Le 28 mai dernier, la Loi modifiant la Loi sur l équité salariale, est entrée en vigueur. Cette loi apporte des modifications substantielles à la Loi sur l équité salariale et corrige certaines lacunes constatées au cours des dernières années, notamment en ce qui a trait à l assujettissement de certaines entreprises, aux obligations incombant aux entreprises déjà assujetties ainsi qu à l égard du maintien de l équité salariale. Nouvelles entreprises assujetties à la Loi sur l équité salariale Depuis son adoption en 1997, la Loi sur l équité salariale prévoyait qu elle s appliquait à tout employeur dont l entreprise compte 10 salariés ou plus. Le nombre de salariés d une entreprise devait être établi par la moyenne du nombre de salariés au cours des 12 mois précédant le 21 novembre Par ailleurs, l entreprise demeurait assujettie aux obligations imposées en vertu de la Loi, au moment de son adoption, malgré le changement du nombre de salariés de l entreprise au cours des années subséquentes. Dans les faits, plusieurs entreprises en activité au 21 novembre 1997 et comptant moins de 10 salariés à l époque se sont donc trouvées exclues du champ d application de la Loi, et ce, même si au cours des années elles ont vu leur nombre de salariés augmenter considérablement. 11

14 La Loi vient combler cette lacune en prévoyant que, dorénavant, toute entreprise qui atteint une moyenne de 10 salariés ou plus au cours d une année civile sera désormais assujettie à la Loi dès le 1 er janvier de l année suivante. Selon les données de la Commission de l équité salariale, ce sont plus de entreprises existantes qui seront dorénavant assujetties. Cet assujettissement entraîne l obligation pour l entreprise de réaliser son premier exercice d équité dans les quatre ans qui suivent ainsi que celle de produire une déclaration d application auprès de la Commission de l équité salariale. Pour les entreprises déjà assujetties... Les entreprises déjà assujetties n ayant pas terminé leur premier exercice d équité salariale (alors que le délai est échu) doivent réaliser cet exercice et produire l affichage correspondant au plus tard le 31 décembre Les entreprises n ayant pas amorcé leur premier exercice devront par ailleurs utiliser les données au 1 er février 2009 pour le réaliser. Quant aux entreprises ayant commencé l exercice et complété l identification des catégories (ainsi que celles ayant déjà réalisé un premier exercice concernant la majorité de leurs salariés), elles devront terminer l exercice avec les mêmes données que celles déjà utilisées. Les entreprises qui dépasseront le délai devront, en plus de payer les ajustements selon la date de leur assujettissement à la Loi, payer des intérêts. Par ailleurs, les entreprises aux prises avec de sérieuses difficultés financières pourront, après obtention de l autorisation de la Commission de l équité salariale, se prévaloir d un étalement des paiements sur une période maximum de trois ans. Le maintien de l équité salariale La Loi apporte par ailleurs certaines réponses aux multiples questions que soulève la question du maintien de l équité salariale pour bon nombre d entreprises. En effet, la Loi instaure dans un premier temps une obligation de procéder périodiquement à une évaluation du maintien de l équité salariale, une fois l exercice réalisé, c est-à-dire à tous les cinq ans. Cependant, la Loi spécifie que l évaluation du

15 maintien de l équité doit se faire au plus tard le 31 décembre 2010, pour les entreprises ayant déjà réalisé un premier exercice d équité salariale avant le 12 mars 2009, et au plus tard le 31 décembre 2011 pour les entreprises qui doivent compléter leur premier exercice d équité salariale pour le 31 décembre 2010 avec des données autres que celles de L employeur a le loisir de décider s il procède seul, par un comité de maintien de l équité salariale ou conjointement avec l association accréditée (lorsqu un programme conjoint d équité a été établi en application de l article 32 de la Loi) pour l évaluation du maintien de l équité salariale. Par ailleurs, une fois l évaluation complétée, l employeur doit procéder à un affichage des résultats comprenant les éléments suivants : Un sommaire de la démarche retenue pour l évaluation du maintien de l équité salariale; La liste des événements ayant généré des ajustements; La liste des catégories d emplois à prédominance féminine qui ont droit à des ajustements; Le pourcentage ou le montant des ajustements à verser; La date de l affichage ainsi que les renseignements sur les droits prévus à l article 76.4 de la Loi (droit de demander des renseignements additionnels et de présenter des observations) ainsi que sur les délais prévus pour les exercer. Les ajustements salariaux déterminés dans le cadre de l évaluation du maintien de l équité salariale seront payables, le cas échéant, à compter du 30 e jour suivant l affichage. Les renseignements utilisés pour évaluer le maintien de l équité salariale et le contenu de tout affichage effectué devront être conservés par l entreprise pendant une durée de cinq ans. Soulignons en terminant qu à l égard du maintien de l équité salariale, aucune plainte ne pourra être portée si le maintien de l équité salariale est évalué en comité ou conjointement avec l association accréditée, en autant que l employeur, un membre du comité ou ladite association n ait pas agi de mauvaise foi, ou de façon arbitraire ou discriminatoire, ni fait preuve de négligence grave à l endroit des salariés de l entreprise. Mélanie Lefebvre

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17 DROITS ET OBLIGATIONS EN SITUATION DE PANDÉMIE EMPLOYEURS ET TRAVAILLEURS QUÉBÉCOIS Suite à la crise du syndrome respiratoire aigu sévère (SRAS), à laquelle le Canada a dû faire face et plus particulièrement l Ontario en 2003, voilà que le nouveau virus de la grippe A H1N1 a fait son apparition à la fin avril À ce jour, l état de pandémie de la grippe A H1N1 est déclaré dans le monde. Malgré la faible gravité des symptômes de la grippe A H1N1 observée au Québec, l importance qui lui est donnée amène à s interroger quant aux droits et obligations pour les employeurs et les travailleurs québécois dans un tel contexte. Obligations de l employeur Rappelons tout d abord qu en vertu de l article 51 de la Loi sur la santé et la sécurité du travail et de l article 2087 du Code civil du Québec, l employeur doit prendre les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité et l intégrité physique de ses travailleurs. Il doit également, tel que le prévoit l article 46 de la Charte des droits et libertés de la personne, assurer à ses employés des conditions de travail raisonnables. 15

18 À ce titre, et puisque la prévention du virus de la grippe A H1N1 s effectue tout d abord par l adoption et le respect de mesures d hygiène simples, l employeur se doit, en premier lieu, de sensibiliser ses travailleurs à de telles mesures d hygiène. Par exemple, il pourra apposer des affiches à divers endroits dans l entreprise, rappelant l importance de se laver fréquemment les mains, ainsi que de mettre à la disposition des travailleurs du savon sans rinçage. Outre la sensibilisation des travailleurs, l employeur doit lui-même s assurer du maintien d un niveau de propreté adéquat dans ses établissements, notamment dans les salles de toilettes et dans la salle à manger mise à la disposition des travailleurs, conformément aux exigences minimales édictées par le Règlement sur la santé et la sécurité au travail. Droits de l employeur Toujours dans l objectif de protéger la santé et la sécurité de ses travailleurs, l employeur pourra notamment requérir d un travailleur qui présente des symptômes de la grippe A H1N1 qu il demeure à la maison ou qu il consulte un médecin, pour éviter la propagation au sein de l entreprise. Dans ce dernier cas, l employeur devra, en principe, rémunérer le travailleur absent à sa demande. L existence d un régime d assurance-salaire ou d une banque de congés de maladie peut ici venir en aide. Droits des travailleurs En vertu de l article 12 de la Loi sur la santé et la sécurité du travail, un travailleur pourra refuser d exécuter un travail s il a des motifs raisonnables de croire que l exécution de ce travail l expose à un danger pour sa santé, sa sécurité ou son intégrité physique ou peut avoir l effet d exposer une autre personne à un semblable danger, sauf si le refus d exécuter ce travail met en péril immédiat la vie, la santé, la sécurité ou l intégrité physique d une autre personne ou si les conditions d exécution de ce travail sont normales dans le genre de travail qu il exerce.

19 Par contre, les tribunaux sont très exigeants en ce qui concerne la preuve des «motifs raisonnables» et du «danger», ce qui rend le fardeau de la preuve du travailleur assez lourd. Rappelons également que l article 79.1 de la Loi sur les normes du travail protège l emploi du travailleur qui doit s absenter du travail en raison de maladie, s il compte au moins trois mois de service continu. Dans la même veine, si l état de santé du conjoint, de l enfant, d une sœur ou d un frère, d un parent ou d un grand-parent est affecté en raison notamment de la grippe A H1N1, un travailleur pourra s absenter, sans salaire, jusqu à 10 jours par année pour remplir des obligations reliées à leur état de santé, en vertu de l article 79.7 de cette même Loi. Conclusion Les situations de pandémie peuvent donner lieu à diverses demandes de la part des travailleurs envers leur employeur et peuvent amener l employeur à prendre certaines mesures préventives. Il est donc important que les droits et obligations pouvant découler de telles situations soient connus. Ann Sophie Del Vecchio

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21 DEUX NOUVELLES AVOCATES SE JOIGNENT À NOTRE ÉQUIPE M e FANY O BOMSAWIN M e JOSIANE MACHABÉE-PRIMEAU Fany O Bomsawin est diplômée de la faculté de droit de l Université de Montréal et membre du Barreau du Québec depuis Elle conseille les employeurs tant au niveau des relations collectives de travail que des relations individuelles. Fany est membre de l Association du Barreau Canadien et de l Ordre des conseillers en ressources humaines agréés du Québec. Josiane Machabée-Primeau est diplômée de la faculté de droit de l Université de Montréal et membre du Barreau du Québec depuis Elle conseille les employeurs sur les différents aspects des relations du travail, tant individuelles que collectives, de même que dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail. Josianne s intéresse particulièrement aux accommodements raisonnables en milieu de travail. Pour en savoir davantage, n hésitez pas à consulter leur profil sur notre site à lorangermarcoux.com 19

22 PROJET DE LOI 35 DU NOUVEAU EN MATIÈRE DE SANTÉ ET SÉCURITÉ AU TRAVAIL ET DE LÉSION PROFESSIONNELLE Le 10 juin 2009, le projet de loi 35 a été sanctionné. Il modifie certains aspects importants de la Loi sur la santé et la sécurité du travail (LSST) et de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles. Plus particulièrement, les indemnités en cas de décès ont été majorées pour assurer un meilleur soutien aux familles, au moment d un décès d un travailleur des suites d un accident du travail. De plus, la cotisation CSST sera dorénavant payée par les employeurs au moyen de versements périodiques au ministère du Revenu basés sur les salaires versés. Par ailleurs, dans le but de sensibiliser les employeurs à la prévention, les amendes prévues à la LSST en cas de contravention à la loi ou lorsqu un employeur compromet sérieusement la santé ou la sécurité d un travailleur augmenteront de façon importante, graduellement, et ce, jusqu au triple des montants actuels. Fait important à noter pour les employeurs : suite aux modifications apportées à l article 62 LSST, ils devront désormais dénoncer à la CSST, dans les 24 heures, aux fins d enquête, tout accident du travail entraînant selon le cas : le décès du travailleur; la perte partielle ou totale d un membre ou de son usage ou un traumatisme important; des blessures à plusieurs travailleurs telles qu ils ne pourront accomplir leurs fonctions pendant plusieurs jours ouvrables; des dommages matériels de $ et plus.

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