DROIT CHINOIS DES AFFAIRES

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1 DROIT CHINOIS DES AFFAIRES N INVESTISSEMENT ETRANGER Le Ministère du Commerce (MOFCOM), la Commission de Gestion et de la Supervision des Actifs d Etat du Conseil des Affaires d Etat (SASAC), le Bureau National des Taxes (BNT), l Administration Nationale de l Industrie et du Commerce (SAIC), la Commission Chinoise de Régulation des Titres (CSRC), et l Administration Nationale du Contrôle des Changes (SAFE) ont publié conjointement le 8 août 2006 un nouveau règlement relatif à l acquisition d entreprises chinoises par des investisseurs étrangers (le Règlement). Ce nouveau règlement (composé de 61 articles) qui entrera en vigueur le 8 septembre 2006, annule le précédent (composé de 26 articles) en date du 2 janvier Les deux modifications les plus importantes apportées au Règlement concernent d une part pour l investisseur étranger la possibilité de régler sa prise de participation aux moyens d actions, et d autre part, l ajout de la notion «d entreprise à objet spécial», ainsi que le détail de la procédure d acquisition devant être suivie par ce type d entreprise. I - Méthodes d acquisition La prise de contrôle (minoritaire ou majoritaire) d une entreprise chinoise par un investisseur étranger peut se faire par l intermédiaire d une des méthodes suivantes : 1) Acquisition de participation Soit en achetant la participation détenue par les actionnaires d une entreprise chinoise Soit en souscrivant à l augmentation du capital social d une entreprise chinoise, transformant ainsi cette entreprise chinoise en entreprise à investissement étranger (EIE). 2) Acquisition d actifs Soit en constituant une Entreprise à Investissement Etranger (EIT) qui signera en son nom un accord d acquisition des actifs d une entreprise chinoise (ces actifs étant par la suite utilisés par la EIE) ; Soit en signant un accord d acquisition des actifs d une entreprise chinoise, puis en utilisant ces actifs pour constituer une EIE. Dans tous les cas, l entreprise chinoise cible de cette acquisition ne peut pas être elle-même une EIE. II - Moyens de paiement Le paiement du prix d acquisition peut être fait sous forme de : numéraire en devises ; numéraire en RMB sur approbation de la SAFE ; et d actions détenues par l investisseur étranger dans une entreprise étrangère. III - Cas particulier du paiement sous forme d actions Le paiement sous forme d actions est

2 IMAGINATION soumis à un processus et à des limitations très strictes, notamment : L entreprise de l investisseur étranger doit être, soit une entreprise cotée en bourse (dans un pays possédant un système boursier complet), soit une «entreprise à objet spécial» (c'està-dire une entreprise enregistrée à l étranger et contrôlée directement ou indirectement par une entreprise chinoise ou par une personne physique chinoise, et ayant pour but in fine de permettre à cette entreprise chinoise d être cotée en bourse à l étranger. Le processus d approbation applicable aux «entreprises à objet spécial» est spécifique et n est pas décrit dans le présent document) ; L entreprise chinoise cible de la cession doit nommer un organisme dûment accrédité en Chine pour tenir le rôle de «conseil en acquisition». Le rôle de cet organisme est notamment de vérifier l authenticité des documents relatifs à l acquisition, la situation financière de l investisseur étranger, et la conformité de l acte d acquisition avec les dispositions du Règlement. 3- la licence d exploitation des deux parties et la copie des passeports des actionnaires ; 4 - la liste des actionnaires possédant plus de 5 % des actions de l entreprise étrangère ; 5 - les statuts de l entreprise étrangère, et une lettre de garantie pour les investissements à l étranger ; 6 - le dernier rapport financier de l entreprise étrangère et un rapport sur la situation de ses actions sur les six derniers mois. Lorsque la demande est approuvée par le MOFCOM, ce dernier délivre un certificat d approbation portant la mention suivante : «acquisition d une société chinoise par un investisseur étranger au moyen d actions, certificat valable pour une durée de 6 mois suivant la date de délivrance de la licence d exploitation». Pendant ce délai de 6 mois, les deux parties à l acquisition devront finaliser les formalités de modification de leur actionnariat, de plus l entreprise chinoise doit réaliser auprès du MOFCOM et de la SAFE les formalités d approbation et d enregistrement de son investissement à l étranger. En cas d approbation, le MOFCOM remettra à l entreprise chinoise «un certificat d approbation d investissement à l étranger par une entreprise chinoise» et un nouveau certificat d approbation sans mention particulière. IV- Conséquences de l acquisition 1) Forme de EIE constituée Dans le cas où le pourcentage de participation de l investisseur étranger dans le capital de la EIE constituée suite Le MOFCOM est l organisme compétent pour l approbation de ce type d acquisition, et en sus des documents à remettre habituellement (voir ci-dessous, point VII), l entreprise chinoise doit lui remettre les documents suivants : 1- un document résumant les modifications d actionnariat et d actifs de l entreprise chinoise sur la dernière année écoulée ; 2 - le rapport du conseil en acquisition ; RIGUEUR

3 forme de SARL, et après transformation de cette entreprise chinoise en EIE, le montant du capital social de la EIE est équivalent à la somme du capital social de l entreprise chinoise plus le montant de l augmentation du capital. Le montant total maximum de l investissement d une EIE constituée par acquisition de participation est calculé de la manière suivante : à l acquisition est supérieur à 25%, la EIE nouvellement constituée bénéficiera des avantages fiscaux applicables aux EIE. Dans le cas où ce pourcentage serait inférieur à 25 %, la EIE nouvellement constituée ne bénéficiera pas des avantages fiscaux et il lui sera remis des certificats d approbation et d enregistrement portant la mention : «participation étrangère inférieure à 25 %». Enfin dans le cas où 1) l investisseur étranger serait une entreprise légalement constituée hors de Chine, et contrôlée de fait, par une entreprise chinoise ou une personne physique chinoise et 2) la cible de l acquisition serait une entreprise chinoise ayant des liens avec l entité étrangère, la EIE ainsi constituée ne bénéficiera pas des avantages applicables aux EIE, à l exception du cas où l investisseur étranger contribuerait à l augmentation du capital de la EIE constituée pour un montant supérieur à 25 % du capital de la EIE. De plus, dans ce cas, la demande d approbation de l acquisition est soumise à l approbation du MOFCOM. 2) Définition du capital social et du montant de l investissement a) achat de participation DISPONIBILITE En cas d acquisition de la participation d une entreprise chinoise, et après transformation de cette entreprise chinoise en EIE, le montant du capital social de la EIE est équivalent au montant du capital social de l entreprise chinoise. En cas de contribution à une augmentation de capital d une entreprise chinoise sous Lorsque le capital social est inférieur à 2, 1 millions de US$, le montant total de l investissement ne doit pas excéder 10/7ème du capital social. Lorsque le capital social est compris entre 2,1 millions et 5 millions de US $, le montant total de l investissement ne doit pas excéder 2 fois le montant du capital social. Lorsque le montant du capital social est compris entre 5 millions et 12 millions de US$, le montant total de l investissement ne doit pas excéder 2,5 fois le montant du capital social. Lorsque le montant du capital social est supérieur à 12 millions de US$, le montant total de l investissement ne doit pas excéder 3 fois le montant du capital social. b) Acquisition d actifs Le montant total de l investissement de la EIE est fixé en fonction du prix d acquisition des actifs et de la capacité effective de production, étant précisé que le ratio légal entre le montant du capital social et le montant total de l investissement doit être respecté. 3) Prise en charge des dettes et créances Sauf s il en est disposé autrement entre les différentes parties et à condition que ces dispositions n enfreignent pas les droits légaux des tiers : dans le cas d une acquisition de participation, la EIE nouvellement constituée reprend à sa charge la totalité des créances et dettes de l entreprise chinoise rachetée. dans le cas d une acquisition d actifs, l entreprise chinoise vendant ses actifs continue à être responsable de ses créances et dettes.

4 V - Délais de paiement du prix d acquisition 1) Cas d achat de participation La totalité du prix d acquisition doit être versée par l investisseur étranger dans un délai de trois mois suivant la date de délivrance de la licence d exploitation de la nouvelle EIE. En cas de circonstance particulière, et sur approbation des autorités d approbation, 60 % du prix d acquisition doit être versé dans un délai de six mois suivant la date de délivrance de la licence d exploitation, et le solde dans un délai d un an. Pendant cette période, les bénéfices de la EIE seront répartis entre les actionnaires en fonction du montant effectivement contribué. De plus, dans le cas où la participation de l investisseur étranger est inférieur à 25 % du capital de la EIE, si la contribution est sous forme de numéraire, elle doit être versée dans un délai de trois mois suivant la date de délivrance de la licence d exploitation, et dans un délai de six mois si elle sous forme d actifs, de biens ou de droits de propriété intellectuelle. 2) Cas de souscription à l augmentation du capital social Au moment de la demande de délivrance de la licence d exploitation de la nouvelle EIE, les actionnaires doivent avoir contribué un montant minimum de 20 % de l augmentation du capital, le reste de la contribution doit être versé dans un délai de deux ans. VI - Autorités d approbation L autorité d approbation est le bureau de niveau provincial du MOFCOM sauf pour les cas suivants où l autorité d approbation est le MOFCOM directement : lorsque le montant du capital et/ou le domaine d activités de la EIE constituée requiert l approbation du MOFCOM : notamment dans le cas où le capital de la EIE constituée est supérieur à 100 millions de US $ dans le cadre d activités encouragées ou autorisées, ou supérieur à 50 millions de US$ dans le cadre d activités soumises à restriction ; lorsque l investisseur étranger est une entreprise constituée légalement (ou contrôlée) par une personne morale ou physique chinoise ; lorsque après l acquisition, l investisseur étranger contrôle de fait la nouvelle EIE, et que le domaine d activités de cette dernière fait partie des domaines d activités stratégiques, ou influençant (ou pouvant influencer) la sécurité économique de l état ; ou lorsque la société chinoise cible de l acquisition est titulaire d une marque notoire chinoise ou d une marque traditionnelle chinoise. Sauf cas particulier, les délais d approbation du MOFCOM sont de 30 jours. VII - Formalités d approbation 1) Acquisition de participation Les investisseurs doivent notamment remettre les documents suivants à l autorité d approbation : a. la décision unanime des actionnaires de l entreprise chinoise autorisant l acquisition par un investisseur étranger ; b. la lettre de demande de la création de la EIE suite à la prise de contrôle ; c. le contrat et les statuts de la EIE ; d. l accord de l investisseur étranger d acquisition de la participation de l entreprise chinoise ou de la contribution à l augmentation du capital (cet accord doit obligatoirement être soumis à la loi chinoise) ; e. un rapport d audit récent des comptes de l entreprise chinoise ; IMAGINATION

5 f. la licence d exploitation (Kbis pour les investisseurs français) et un certificat de crédibilité bancaire de l investisseur dûment certifié et légalisé ; g. une note listant toutes les sociétés dans lesquelles l entreprise chinoise objet de l acquisition possède des participations ; h. une copie de la licence d exploitation de l entreprise chinoise et des entreprises dans lesquelles elle possède des participations ; le plan de réinsertion des employés de l entreprise chinoise. 2) Acquisition d actifs Les documents suivants doivent notamment être remis à l autorité d approbation : a. les documents listés ci-dessus aux alinéas b), c), f), et i). b. la résolution approuvant la vente des actifs signée par le propriétaire des actifs ou par un organisme accrédité ; c. l accord d acquisition des actifs signé entre une EIE et l entreprise chinoise, ou entre l investisseur étranger et l entreprise chinoise (cet accord doit être soumis à la loi chinoise) ; d. les statuts et la licence d exploitation de l entreprise chinoise ; un document attestant que les créanciers et débiteurs de l entreprise chinoise ont bien été prévenus de l acquisition. parts du marché chinois. Il convient de préciser que le terme «une des parties à l acquisition» englobe toutes les entreprises filiales/ succursales de l investisseur étranger. Enfin, même dans le cas où ces données ne seraient pas atteintes, le MOFCOM et/ ou la SAIC, à la demande d entreprises chinoises concurrentes, ou d associations professionnelles ou techniques, peuvent exiger de l investisseur étranger la remise d un rapport, dans le cas où le MOFCOM et/ou la SAIC considéreraient que cette prise de participation serait susceptible d aboutir à un contrôle important du marché, ou serait susceptible de porter atteinte gravement à la libre concurrence sur le marché. Pour tout renseignement ou information complémentaires concernant ce numéro, ou toute autre précision concernant d autres lois et réglementations chinoises, vous pouvez contacter : DS AVOCATS BEIJING OFFICE: tel: ( ) savoie@dsavocats.com.cn PARIS OFFICE: tel: (0033) bret@dsavocats.com SHANGHAI OFFICE: tel: ( ) VIII - Dispositions anti-monopole L investisseur étranger satisfaisant l une des conditions suivantes dans le cadre d un projet de prise de participations d une entreprise chinoise doit remettre un rapport au MOFCOM ou à la SAIC (selon le cas) : l une des parties à l acquisition a sur l année en cours réalisée en Chine un chiffre d affaires supérieur à 1,5 milliards de Yuan ; l investisseur étranger a sur une période d un an pris des participations dans plus de 10 entreprises chinoises du même domaine d activités ; le taux d occupation du marché chinois par l une des parties à l acquisition dépasse les 20 % ; suite à l acquisition, l une des parties à l acquisition occupera plus de 25 % des Sont également disponibles sur notre site : La veille juridique et réglementaire du département commerce international, douane et transport Les libres propos du département droit du marché La lettre d information du département droit social Vous pouvez les recevoir de façon régulière sur DS AVOCATS PARIS LYON BRUSSELS BARCELONA BEIJING SHANGHAI SEOUL HANOI HO CHI MINH SINGAPORE RIGUEUR