A LA UNE DROIT DES CONTRATS SOMMAIRE. Le mandat de se porter caution doit comporter les mentions exigées pour la validité du cautionnement

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1 N 2 FÉVRIER 2010 DROIT DES CONTRATS A LA UNE Le mandat de se porter caution doit comporter les mentions exigées pour la validité du cautionnement re Cass. civ. 1, 8 décembre 2009, pourvoi n «Le mandat sous seing privé de se porter caution pour l une des opérations relevant des chapitres I ou II du titre premier du livre troisième du Code de la consommation doit répondre aux exigences des articles L et L de ce Code ; l irrégularité qui entache le mandat s étend au cautionnement subséquent donné sous la forme authentique». Dans cette décision de principe, la Cour de cassation répond à une question, d une grande portée théorique et pratique, jusqu ici demeurée sans réponse. Un couple avait donné, par acte sous seing privé, mandat à un tiers de se porter en son nom caution solidaire d un prêt immobilier. Bien que professionnel, l emprunteur avait soumis son contrat aux dispositions du Code de la consommation. Or les articles L et L dudit Code exigent, en cas de cautionnement simple ou solidaire, donné par acte sous seing privé, la rédaction par la caution d une mention manuscrite à peine de nullité de son engagement. Les cautions s étaient prévalues de l omission de cette formalité dans le mandat pour en déduire que leur cautionnement était nul. Cependant, ce dernier ayant été conclu par voie authentique, les juges du fond avaient considéré qu il était affranchi de ce formalisme et partant régulier. La question posée celle de savoir si les mentions manuscrites exigées à titre de validité du cautionnement sous seing privé doivent être étendues au mandat sous seing privé de se porter caution avait déjà été soumise à la Cour de cassation (Cass. civ. 1 re, 5 juin 2008, pourvoi n ). Cependant, elle n avait pu y répondre faute d applicabilité dans le temps des dispositions en cause à l espèce. La réponse est désormais connue. Le mandat de porter caution est soumis aux règles exigées ad validitatem pour le cautionnement. D un point de vue théorique, l arrêt illustre le parallélisme des formes. Puisque la solennité que constitue la mention manuscrite a pour but la protection de la caution, elle doit également s appliquer à celui qui, se portant garant par la voie d une procuration, a le même besoin de protection. Le devoir de conseil du notaire, qui aurait pu suppléer le formalisme si le mandat avait été donné par acte authentique, n a pu en l espèce s exercer. Contrairement à ce qu avait jugé la cour d appel, la seule vérification par le notaire de la validité du mandat ne suffisait pas à assurer la protection de la caution. Dès lors que le mandat sous seing privé est nul, le cautionnement authentique donné sur le fondement de cette procuration l est également. La solution se justifie par l indivisibilité des deux actes. En pratique, pour le notaire dont la responsabilité est ici retenue, la solution est importante. Elle conforte cependant une préconisation du Conseil supérieur du notariat dans son avis du 4 mai 1990 indiquant que les mentions manuscrites «doivent figurer dans les procurations sous seing privé données par des cautions à l effet de se faire représenter dans un acte notarié». Si la décision ne concerne pas le mandat donné par acte authentique, elle ne devrait pas davantage remettre en cause une jurisprudence, applicable en dehors du mandat, qui exclut l exigence des mentions manuscrites prévues pour le cautionnement sous seing privé lorsque le cautionnement est notarié (Cass. civ. 1 re, 24 févr. 2004, pourvoi n , publié au Bulletin). Même ainsi cantonnée, la solution a vocation à concerner les cautionnements simples ou solidaires des opérations de crédit tant immobilier qu à la consommation. Natacha Sauphanor-Brouillaud, professeur agrégée à l Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines SOMMAIRE VICES DU CONSENTEMENT L erreur commise par un acquéreur professionnel n est pas nécessairement inexcusable 2 CONTRAT ADMINISTRATIF Le Conseil d État censure une procédure de passation d un marché public en raison d une clause de variation des prix 2 CESSION DE CRÉANCE L action en responsabilité contractuelle ou délictuelle qui est l accessoire de la créance se transmet avec elle 3 FRAUDE Lorsqu un contrat de mandat a été utilisé pour commettre une fraude, il peut être prouvé par tout moyen 3 BAIL COMMERCIAL La troisième chambre civile fait sienne la jurisprudence «Les Maréchaux» sur l exécution de bonne foi des contrats 4 L usufruitier peut donner congé sans le concours du nupropriétaire 4 DROIT D AUTEUR La numérisation d ouvrages constitue une contrefaçon 5 Les rapports entre l agence de publicité et l annonceur sont régis par le droit commun 5 PROCÉDURE Le juge national peut relever d office la sanction de la violation d une obligation d information du consommateur 6 VICES CACHÉS La connaissance du vice caché par le vendeur prive d effets la clause de non-garantie 6 SOCIÉTÉS La société doit rembourser immédiatement le compte courant d associé malgré ses difficultés de trésorerie 7 CONCURRENCE Le prix des logiciels pré-installés sur un ordinateur n a pas à être indiqué séparément 7 Directeur éditorial : Olivier Deshayes Directeur de la publication : Emmanuelle Filiberti Responsable de rédaction : Valérie Boccara Conseil scientifique : Alain Bénabent, Denis Mazeaud, Thierry Revet, Arnauld Van Eeckhout Defrénois Gazette du Palais Gualino éditeur JOLY éditions L.G.D.J. Montchrestien Petites Affiches

2 L Essentiel droit des contrats N 2 Février 2010 VICES DU CONSENTEMENT L erreur commise par un acquéreur professionnel n est pas nécessairement inexcusable Cass. civ. 2 e, 17 décembre 2009, pourvoi n Les juges du fond devaient rechercher si, nonobstant sa qualité de professionnel, l acquéreur, se fondant sur les indications du catalogue, la photographie de l objet et les réponses données par le vendeur aux questions qu il avait posées antérieurement à la vente sur l état de l objet, ne s était pas porté adjudicataire dans la croyance erronée que l objet était en bon état. La qualité de professionnel de l acheteur ne rend pas nécessairement son erreur inexcusable. C est son attitude au regard du contexte qui détermine l applicabilité de l article 1110 du Code civil. On aurait pu en douter dès lors que le caractère inexcusable de l erreur est apprécié in concreto, c est-à-dire en fonction des capacités propres à la victime de l erreur, lesquelles sont bien liées à ses compétences professionnelles. La Cour de cassation avait elle-même jugé qu un marchand de biens ne pouvait invoquer une erreur portant sur la conversion du prix en euros, aurait-elle été commise par la secrétaire du notaire instrumentaire. En sa qualité de professionnel, il devait être en mesure de contrôler cette conversion (Cass. civ. 3 e, 4 juill. 2007, pourvoi n , Bull. civ. III, n 123 ; rapp. Cass. com., 22 nov. 2005, pourvoi n , inédit). En l espèce, la cour d appel avait suivi cette tendance et considéré que l acquéreur qui exerçait l activité d antiquaire connaissait parfaitement les précautions à prendre avant l achat d un bien aux enchères. Inexcusable, son erreur sur l état du bien ne pouvait entraîner la nullité de la vente. La censure de cette décision n est pas surprenante. En se bornant à faire état de la qualité d antiquaire de l acquéreur, les juges du fond avaient manifestement négligé l appréciation concrète de son comportement. Car au fond il s agit avant tout de savoir si la victime de l erreur s est montrée négligente, ce que sa seule activité professionnelle ne suffit pas à établir. Raison pour laquelle la Cour de cassation reproche à la cour d appel de ne pas avoir tenu compte du fait que la victime s était fondée sur les indications du catalogue, la photographie de l objet et les réponses données par le vendeur à ses questions avant la vente. De l ensemble, il résultait que l acquéreur avait pris suffisamment de précautions pour qu il ne soit pas illégitime de le protéger par la nullité du contrat. Deux éléments semblent déterminants. D une part, le vendeur avait répondu à des questions de l acquéreur. S il a affirmé ou laissé croire à cette occasion que le bien était en bon état, un dol est caractérisé au regard duquel l erreur est toujours excusable (Cass. civ. 3 e, 21 févr. 2001, Bull. civ. III, n 20). D autre part, l intervention d un autre professionnel, ici un commissaire-priseur, justifie une moins grande vigilance de l acquéreur. L intervention d un expert avait déjà conduit la Cour de cassation à considérer que l erreur commise sur l authenticité d un tableau lors de son achat par un restaurateur professionnel d œuvres d art était excusable (Cass. civ. 1 re, 14 déc. 2004, Bull. civ. I, n 326). Gilles Pillet, maître de conférences à l Université Paris XII CONTRAT ADMINISTRATIF Le Conseil d État censure une procédure de passation d un marché public en raison d une clause de variation des prix CE, 9 décembre 2009, Département de l Eure, req. n «Lorsqu au moment de la passation d un marché il est établi que celui-ci nécessite pour sa réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, le contrat doit comporter une clause de révision de prix établie en fonction d une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément aux dispositions précitées du 1 du IV de l article 18 du Code des marchés publics qui, contrairement à celles du 2, ne permettent pas l inclusion d un terme fixe». Cet arrêt apporte des précisions sur la rédaction des clauses de variation des prix dans les marchés publics et sur les conséquences d une telle clause sur le jeu de la concurrence. Le Code des marchés publics, dans son article 18, prévoit la possibilité d insertion de clauses de variation des prix et il impose même une telle insertion pour les marchés «d une durée d exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux». Le contrat portait en l espèce sur la réhabilitation de routes départementales et nécessitait le recours à une part importante de matières premières : une clause de variation du prix avait donc été prévue. La difficulté tenait à ce qu elle prévoyait l inclusion d un terme fixe, c est-à-dire d un coefficient intangible dans la formule de revalorisation. L état du droit a varié sur la possibilité d inclusion d un terme fixe dans les clauses de variation des prix : la présence d un terme fixe, d une valeur minimale de 12,5 % du prix initial, était précédemment imposée. Le Code de 2006 en fait désormais un élément facultatif, lequel, précise cet arrêt, n est toutefois pas à la libre discrétion des parties. En effet, pour les clauses de variation des prix imposées par l article 18, un terme fixe ne peut être inclus, la clause devant seulement se référer aux indices officiels de fixation des cours des matières premières. L intérêt de l arrêt tient aussi aux conséquences que tire le juge de cette erreur dans la rédaction de la clause de variation du prix : le juge saisi était le juge du référé précontractuel, dont l office est de censurer les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence dans la procédure de passation du contrat (CJA, art. L ). Le Conseil d État a considéré que «compte tenu de l incidence des clauses du contrat relatives aux prix et à leur révision sur la formation des offres des candidats», il y avait là un manquement aux obligations de mise en concurrence susceptible d être sanctionné dans le cadre de ce référé. Rozen Noguellou, professeur agrégée à l Université de Nantes 2

3 N 2 Février 2010 L Essentiel droit des contrats CESSION DE CRÉANCE L action en responsabilité contractuelle ou délictuelle qui est l accessoire de la créance se transmet avec elle Cass. civ. 2 e, 17 décembre 2009, pourvoi n «En application des articles 1615 et 1692 du Code civil, la cession de créance transfère de plein droit au cessionnaire les droits et actions appartenant au cédant et attachés à la créance cédée et, notamment, sauf stipulations contraires ou actions incessibles par nature, l action en responsabilité, contractuelle ou délictuelle, qui en est l accessoire». La deuxième chambre civile énonce à son tour que le cessionnaire d une créance reçoit de plein droit les actions en responsabilité délictuelle qui en constituent l accessoire (v. déjà Cass. civ. 1 re, 10 janv. 2006, pourvoi n , Bull. civ. I, n 6), quand bien même des actions n auraient pas été intentées antérieurement à la cession (Cass. civ. 1 re, 24 oct. 2006, pourvoi n , Bull. civ. I, 433). Mais elle pourrait avoir donné ici une portée nouvelle à ce principe. La transmission de l action en responsabilité est justifiée parce qu elle compense les difficultés rencontrées par le cessionnaire dans le recouvrement d une créance effectivement transmise, mais privée de ses sûretés (v. Cass. civ. 1 re, 10 janv. 2006, préc. ; comp. Cass. civ. 1 re, 24 oct. 2006, pourvoi n , inédit), ou encore éteinte à l égard de l un des débiteurs (Cass. civ. 1 re, 24 oct. 2006, préc.). Pourrait-elle pallier l inefficacité de la cession de créance? En l occurrence, le dirigeant d une société X avait cédé à la banque Worms des créances qui n existaient pas ou plus. Il avait été condamné à réparer le préjudice en découlant. La banque avait ensuite cédé à une société Wox un ensemble de créances que la Cour de cassation présente de deux manières différentes. D un côté, elle énonce qu il s agit de créances détenues par la banque à l encontre de la société X parmi lesquelles figureraient les créances de restitution de la somme versée en contrepartie des créances inexistantes. Il est alors logique de considérer que l action en responsabilité et le jugement condamnant le dirigeant sont transmis au cessionnaire à titre d accessoire. De l autre, elle énonce que la banque avait cédé à la société Wox les créances inexistantes elles-mêmes, ce qui ne pouvait être efficace, leur absence ayant été constatée avant même leur cession. La solution serait très originale. Sous couvert d une transmission de l action, la Cour de cassation aurait permis à la société Wox de recevoir un équivalent des créances, au moyen de l exécution de la décision de condamnation. Quoi qu il en soit, en visant l article 1615 aux côtés de l article 1692, la deuxième chambre civile, comme la première chambre (v. arrêts préc.), étend à toute vente le principe d une transmission de plein droit de l action en responsabilité. La troisième chambre, en matière de vente immobilière, semble suivre ce mouvement, tout en précisant qu il suffit au vendeur de stipuler que l acquéreur prend la chose en l état ce qui est une clause de style en la matière pour conserver le droit d agir contre le tiers responsable (Cass. civ. 3 e, 31 janv. 2007, pourvoi n , Bull. civ. III, n 15). Gilles Pillet, maître de conférences à l Université Paris XII FRAUDE Lorsqu un contrat de mandat a été utilisé pour commettre une fraude, il peut être prouvé par tout moyen re Cass. civ. 1, 17 décembre 2009, pourvoi n «Mais attendu qu en cas de fraude, la simulation peut être prouvée par tout moyen ; qu il en est ainsi de la dissimulation d une partie du prix d une vente d immeuble, laquelle a notamment pour finalité d éluder l application des règles fiscales relatives à l imposition des transactions immobilières». Cet arrêt destiné à être publié vient rappeler une solution bien établie ; il constitue par conséquent un témoignage de la persistance de certaines pratiques Il s agissait en l espèce de l acquisition d un appartement dont une partie du prix avait été payée de façon occulte afin de la soustraire à l impôt. Les héritiers de l acheteur, se fondant sur l article 1840 A du CGI (devenu C. civ., art ) qui déclare nulle la contre-lettre ayant pour objet l augmentation du prix de vente, réclament au vendeur restitution de la somme versée. Les juges du fond accueillent cette demande. Un pourvoi en cassation est formé, lequel objecte que la preuve de la contre-lettre n avait pas été correctement rapportée par l acheteur. Plus précisément, le supplément de prix ayant été versé à l avocat des vendeurs, ces derniers prétendaient que la preuve du mandat donné au professionnel devait être rapportée conformément aux principes des articles 1341 et suivants. À l évidence cette argumentation ne pouvait prospérer. La contre-lettre avait pour objet de contourner l application des règles fiscales relatives au transfert de droits immobiliers. Frauduleuse, elle peut, par conséquent, être prouvée par tout moyen selon une jurisprudence constante (v. par ex. Cass. civ. 1 re, 19 avr. 1977, Bull. civ. I, n 172). Dans cette opération, le contrat de mandat, instrument de la fraude, subit, logiquement, l attractivité des règles applicables à la simulation. Anne-Catherine Muller, professeur agrégée à l Université Paris XIII 3

4 L Essentiel droit des contrats N 2 Février 2010 BAIL COMMERCIAL La troisième chambre civile fait sienne la jurisprudence «Les Maréchaux» sur l exécution de bonne foi des contrats Cass. civ. 3 e, 9 décembre 2009, pourvoi n «Si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l usage déloyal d une prérogative contractuelle, elle ne l autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ni à s affranchir des dispositions impératives du statut des baux commerciaux». Abondamment commenté et immédiatement élevé au rang de grand arrêt de la jurisprudence civile, l arrêt «Les Maréchaux» rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 10 juillet 2007 (RDC 2007, p. 1107, obs. L. Aynès et p. 1110, obs. D. Mazeaud) se languissait d un descendant. C est finalement la troisième chambre civile qui lui en a donné un, le 9 décembre En l espèce, un bail commercial avait été conclu au profit d une société censée exploiter dans les lieux loués un fonds de commerce de restaurant-bar. Les locaux servaient en réalité de cuisines pour un restaurant voisin, ce que la SCI bailleresse savait pertinemment pour partager avec la société locataire le même gérant. Le locataire fut presque immédiatement placé en liquidation judiciaire et le juge-commissaire autorisa la cession du fonds de commerce. Le bailleur s opposa à la cession du bail en faisant valoir que le contrat n autorisait la cession qu au profit du cessionnaire du fonds de commerce, lequel fonds de commerce était inexistant. Les juges d appel restèrent sourds à cette demande, estimant que la clause du contrat n était pas invoquée de bonne foi. Ils firent notamment remarquer que le locataire n avait pas eu matériellement le temps d installer un restaurant et que son projet, fût-il de n en installer aucun, était parfaitement connu du bailleur. Cassation. Alors que le pourvoi ne le lui suggérait aucunement, la Cour de cassation reprend la formule de l arrêt «Les Maréchaux». Elle y ajoute que l article 1134, alinéa 3 du Code civil n autorise pas le juge «à s affranchir des dispositions impératives du statut des baux commerciaux». Que faut-il comprendre? Que l exploitation d un fonds de commerce est une obligation pour le preneur à bail commercial, conformément à l article L. 145-I du Code de commerce (visé par la Cour de cassation dans son arrêt), et que le bailleur, même de mauvaise foi, peut invoquer l absence de fonds de commerce pour s opposer à la cession du bail lorsqu il a limité la cessibilité du contrat à la seule hypothèse d une cession du fonds de commerce. Quoi qu on pense du raisonnement ou de son emballage doctrinal, la solution renforce l efficacité de la clause interdisant toute cession du bail en dehors d une cession du fonds de commerce (v. C. com., art. L a contrario). Voilà ce que les praticiens retiendront. Olivier Deshayes, professeur agrégé à l Université de Cergy-Pontoise L usufruitier peut donner congé sans le concours du nu-propriétaire Cass. civ. 3 e, 9 décembre 2009, pourvoi n «En statuant ainsi, alors que l usufruitier d un immeuble à usage commercial donné à bail a le pouvoir de délivrer seul un congé au preneur et que le refus de renouvellement a les mêmes effets qu un congé, la cour d appel a violé l article 595, alinéa 4 du Code civil, ensemble l article L du Code de commerce». L article 595, alinéa 4 du Code civil interdit à l usufruitier de conclure un bail commercial (ou un bail rural) sans le concours du nupropriétaire. Peut-il, seul, donner congé ou refuser le renouvellement du bail? La Cour de cassation a jugé dans plusieurs arrêts publiés que l usufruitier du fonds rural pouvait délivrer seul congé au preneur (Cass. civ. 3 e, 29 janv. 1974, Bull. civ. III, n 48 ; 20 mai 1974, Bull. civ. III, n 216 ; 16 mars 1988, Bull. civ. III, n 61) ou poursuivre seul la résiliation judiciaire du bail (Cass. civ. 3 e, 4 mai 1976, Bull. civ. III, n 186). Cette dernière possibilité a été reconnue à l usufruitier d un immeuble à usage commercial par un arrêt inédit (Cass. civ. 3 e, 7 juin 1989, pourvoi n ). Le présent arrêt complète le tableau en affirmant le pouvoir de l usufruitier de donner seul congé au preneur d un bail commercial. La solution pouvait être considérée comme acquise au regard de la jurisprudence précitée, rien ne justifiant de distinguer selon que le bail est rural ou commercial. Elle tient au fait que l accord du nu-propriétaire, qui résulte d une disposition dérogeant au principe de la liberté de jouissance de l usufruitier, ne saurait s imposer au-delà des prévisions légales. Il nous semble néanmoins que l usufruitier, s il en a le pouvoir, n a pas toujours la liberté de mettre fin au bail. L usufruitier a en effet l obligation de jouir de la chose en en conservant la substance (C. civ., art. 578). Or lorsque le bail précède le démembrement de propriété, le congé donné sans perspective d une nouvelle exploitation modifie la destination de la chose. Il peut constituer un abus de jouissance, de nature à entraîner l extinction de l usufruit (C. civ., art. 618). L arrêt indique également que le refus de renouvellement a les mêmes effets qu un congé. Cette précision était rendue nécessaire par la motivation des juges du fond. La cour d appel avait déduit la nullité du refus de renouvellement de ce que cet acte était subséquent à une demande de renouvellement elle-même nulle. La demande avait en effet été notifiée à l usufruitier et non au nu-propriétaire, en violation de l article L du Code de commerce. La Cour de cassation censure cette nullité subséquente au motif que le refus de renouvellement peut s analyser comme un congé (il suffit que l acte respecte les exigences de forme et de fond du congé). Or le bailleur (ici l usufruitier) peut prendre l initiative d un congé indépendamment de toute demande de renouvellement. Dorothée Gallois-Cochet, professeur agrégée à l Université de Poitiers 4

5 N 2 Février 2010 L Essentiel droit des contrats DROIT D AUTEUR La numérisation d ouvrages constitue une contrefaçon TGI Paris, 18 décembre 2009 «Attendu cependant que la numérisation d une œuvre, technique consistant en l espèce à scanner l intégralité des ouvrages dans un format informatique donné, constitue une reproduction de l œuvre qui requiert, en tant que telle, lorsque celle-ci est protégée, l autorisation de l auteur et de ses ayants droit». Cette décision vient relayer le contentieux né aux États-Unis de la numérisation en masse d ouvrages par Google afin de constituer sa grande bibliothèque numérique. Classiquement, le jugement retient tout d abord que la numérisation d une œuvre et sa diffusion par le biais des réseaux peuvent constituer une violation des droits patrimoniaux de l auteur ou de ses ayants droit. En effet, s inscrivant dans une jurisprudence constante, les juges qualifient la numérisation de l œuvre d acte de reproduction et l accès à l œuvre ainsi numérisée via un site internet d acte de représentation. Dès lors, l absence d autorisation préalable de l auteur ou de ses ayants droit ne peut se justifier que par le jeu des exceptions légales au monopole. C est ainsi que la société Google invoquait l exception de courte citation dans la mesure où seuls sont reproduits sur son site des couvertures et des extraits d ouvrages. Les juges écartent pourtant cet argument en constatant que les conditions pour bénéficier de cette exception ne sont pas satisfaites en l espèce (les couvertures sont reproduites dans leur intégralité et la reproduction d extraits choisis de façon aléatoire ne poursuit pas un but d information). Ils rappellent ainsi à Google que les exceptions sont d interprétation stricte en droit français. Tout aussi classiquement, les juges reconnaissent une violation du droit moral de l auteur, en retenant que la présentation d extraits choisis de façon aléatoire sous la forme de bandeaux déchirés porte atteinte à l intégrité de l œuvre. Cela confirme que, si la numérisation ne porte pas per se atteinte au droit d auteur, sa mauvaise qualité peut être constitutive d une telle violation dès lors que l œuvre s en trouve altérée. La décision est particulièrement intéressante parce qu elle vient nourrir le débat suscité par l entrée du livre dans l économie numérique. En effet, depuis le lancement par Google de son projet de bibliothèque numérique, nombre d États européens se mobilisent pour s opposer à cette privatisation du savoir et réfléchissent à des programmes publics de numérisation de leur patrimoine culturel. Même s ils tendent à démocratiser l accès à la culture, tous ces projets doivent se concilier avec le respect du droit d auteur. La présente décision illustre pourtant les réticences des éditeurs à autoriser la numérisation des ouvrages pour les proposer sur des plates-formes de contenu, compte tenu des risques de contrefaçon que cela comporte. Alors que le contentieux né outre-altantique devrait bientôt être éteint par la validation d un accord transactionnel de classe, les actions risquent de se multiplier en Europe dans la lignée de cette première décision. Célia Zolynski, professeur agrégée à l Université de Rennes I Les rapports entre l agence de publicité et l annonceur sont régis par le droit commun re Cass. civ. 1, 8 décembre 2009, pourvoi n «Mais attendu que si l article L du Code de la propriété intellectuelle ne s applique pas aux rapports entre l annonceur et l agence de publicité, ces dispositions régissant les seuls contrats consentis par l auteur, personne physique, dans l exercice de son droit d exploitation et non ceux que peuvent conclure, avec des sous-exploitants, les cessionnaires ou les personnes investies par la loi sur les œuvres collectives de ce droit, la cour d appel n a pas fondé sa décision sur la présomption de cession instaurée par ce texte». Parmi les contrats d auteur régis par les dispositions spéciales du Code de la propriété intellectuelle, certains connaissent un régime particulier à l image du contrat de commande d œuvres publicitaires. C est ainsi que l article L du Code prévoit une cession automatique des droits en énonçant que «Le contrat entre le producteur et l auteur entraîne, sauf clause contraire, cession au producteur des droits d exploitation, dès lors que ce contrat précise la rémunération distincte due pour chaque mode d exploitation de l œuvre ( )». Reste donc à délimiter le champ d application de ce texte. Or, sur ce point, l article L fait l objet de discussions quant à la définition de l auteur ici visé. La présente décision permet de trancher le débat en affirmant que «L article L ne s applique pas aux rapports entre l annonceur et l agence de publicité», qu il ne régit que «les seuls contrats consentis par l auteur personne physique, dans l exercice de son droit d exploitation». Sans pour autant définir la notion de producteur, la Cour de cassation exclut ainsi clairement toute possibilité de reconnaître à l agence de publicité la qualité d auteur de l œuvre. Elle en déduit qu il convient d appliquer le droit commun aux rapports contractuels liant l agence à l annonceur (v. déjà Cass. civ. 1 re, 9 oct. 1991, Bull. civ. I, n 253). En reconnaissant la qualité d auteur à la seule personne physique, la Cour de cassation s inscrit dans la conception personnaliste du droit d auteur à la française, par opposition au système du copyright : une personne morale investie des droits sur l œuvre n est pas son auteur pour autant. Cette solution trouve à s appliquer même dans l hypothèse d une œuvre collective créée à l initiative d une personne morale, laquelle peut alors bénéficier des droits d auteur ab initio. À l image de l article L , les dispositions protectrices du Code de la propriété intellectuelle voient donc leur application limitée à l auteur personne physique. Célia Zolynski, professeur agrégée à l Université de Rennes I 5

6 L Essentiel droit des contrats N 2 Février 2010 PROCÉDURE Le juge national peut relever d office la sanction de la violation d une obligation d information du consommateur CJCE, 17 décembre 2009, Eva Martín Martín c/ EDP Editores SL, aff. n C-227/08 «L article 4 de la directive 85/577/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, ne s oppose pas à ce qu une juridiction nationale déclare d office la nullité d un contrat relevant du champ d application de cette directive au motif que le consommateur n a pas été informé de son droit de résiliation, alors même que cette nullité n a à aucun moment été invoquée par le consommateur devant les juridictions nationales». Un consommateur espagnol, démarché à son domicile, avait procédé à l acquisition de marchandises. Contrairement aux exigences de l article 4 de la directive 85/577/CEE applicable en la matière, le contrat était dépourvu de l information relative au droit légal de rétractation. Cependant, assigné en paiement, le consommateur n avait pas invoqué la nullité dudit contrat, moyen qui, selon la loi de transposition, ne pouvait être soulevé que par la partie protégée. Pour considérer que la juridiction nationale saisie «peut relever d office» la violation de l obligation d information posée par l article 4 de la directive (pt 29), la Cour de justice énonce qu «une telle disposition relève ( ) de l intérêt public pouvant ( ) justifier une intervention positive du juge national afin de suppléer au déséquilibre existant entre le consommateur et le commerçant» (pt 28). Il se dessine ainsi en droit communautaire une distinction entre deux types de dispositions protectrices des consommateurs. Certaines relèvent de «l intérêt public». Ce sont les obligations d information en matière de démarchage, mais également de crédit à la consommation (CJCE, 4 oct. 2007, Rampion, aff. C-429/05). Les autres dispositions, qui relèvent des «normes équivalentes aux règles nationales d ordre public» (CJCE, 6 oct. 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL, aff. C 40/08, pt 52, LEDC, décembre 2009, p. 7, nos obs.) sont essentiellement celles concernant les clauses abusives. Cette distinction sybilline mériterait d être éclaircie par la Cour de justice, d autant plus qu elle présente des conséquences procédurales pour le juge national. Alors que ce dernier peut soulever d office la violation du premier type de dispositions, comme l énonce ici la Cour de justice, il est tenu de le faire lorsque sont en cause les secondes (CJCE, 6 oct. 2009, préc. ; 2 juin 2009, Pannon, aff. C-243/08, LEDC, septembre 2009, p. 6, obs. G. Guerlin). Il conviendrait de pouvoir déterminer de façon plus précise les cas dans lesquels le juge français doit ou non outrepasser la simple faculté de relevé d office qui lui est conférée par l article L du Code de la consommation. Natacha Sauphanor-Brouillaud, professeur agrégée à l Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines VICES CACHÉS La connaissance du vice caché par le vendeur prive d effets la clause de non-garantie Cass. civ. 3 e, 16 décembre 2009, pourvoi n «Vu l article 1643 du Code civil ; (...) Le vendeur qui, ayant connaissance d un vice lors de la conclusion du contrat, stipule qu il ne le garantira pas, est tenu à garantie, nonobstant cette clause». En matière de vente immobilière, la loi n autorise le vendeur à stipuler une clause d exonération de garantie pour vices cachés, lorsque le vice est constitué par la présence de termites, qu à la condition qu un état parasitaire soit annexé à l acte de vente (CCH, art. L II). Encore faut-il rappeler, avec l arrêt rapporté, qu une clause de non-garantie des vices cachés est inefficace lorsque le vendeur connaissait l existence du vice lors de la conclusion du contrat (C. civ., art. 1643). L arrêt commenté, dont la solution n est pas entièrement nouvelle (comp. Cass. civ. 3 e, 28 mars 2007, pourvoi n ; 19 nov. 2008, pourvoi n ), a l insigne mérite de clarifier la portée de l article 1643 du Code civil aux termes duquel «Le vendeur est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n ait stipulé qu il ne sera obligé à aucune garantie». On déduit parfois de ce texte que pour pouvoir écarter la clause, l acheteur est tenu de démontrer la mauvaise foi du vendeur. C est précisément ce qu avait jugé la cour d appel en l espèce, en donnant effet à une stipulation opposée par un vendeur de bonne foi. Après avoir annexé à l acte authentique un état parasitaire négatif, relatif au seul appartement cédé, le vendeur avait en effet pris soin de transmettre au notaire un second état parasitaire, positif, relatif au reste du bâtiment. Autrement dit, le vendeur de bonne foi n avait pas voulu cacher aux futurs acquéreurs la présence de termites dans l immeuble. Il avait transmis un certificat général positif à son notaire, qui n avait malheureusement pas communiqué l information aux acquéreurs. On approuvera la Cour de cassation d avoir écarté le jeu de la clause dans un tel cas. Car au fond, le criterium de l article 1643, qui assure la validité des clauses de non-garantie, ne réside pas dans la bonne foi du vendeur, mais dans la connaissance par ce dernier de l existence du vice. Il s ensuit que la stipulation est privée d effets lorsque le vendeur, fût-il de bonne foi, connaît le vice lors de la conclusion du contrat. Nul jugement de valeur n est donc requis des magistrats sur le comportement du vendeur. Quant au notaire, fautif pour ne pas avoir délivré aux acquéreurs une information complète, il engage sa responsabilité sur le fondement de l article 1382 du Code civil pour l ensemble des préjudices dérivant de sa faute. Gaëtan Guerlin, maître de conférences à l Université de Picardie-Jules Verne 6

7 N 2 Février 2010 L Essentiel droit des contrats SOCIÉTÉS La société doit rembourser immédiatement le compte courant d associé malgré ses difficultés de trésorerie Cass. com., 8 décembre 2009, pourvoi n «Vu l article 1134 du Code civil ; Attendu que pour condamner la société à payer à M. Jean-Max J., la seule somme de euros au titre des dividendes de l exercice 2004 comptabilisés au crédit de son compte courant, l arrêt retient que cette somme est la somme maximale pouvant être supportée par la trésorerie disponible de la société ; Attendu qu en statuant ainsi, alors que les comptes courants d associés sont, sauf convention contraire, remboursables à tout moment, la cour d appel a violé le texte susvisé». Le principe rappelé dans cet arrêt est fermement établi depuis une trentaine d années : les comptes courants d associés sont, sauf convention contraire, remboursables à tout moment. Les juges du fond étaient auparavant divisés et certains considéraient que les difficultés de trésorerie de la société justifiaient un report du remboursement. En l espèce, la cour d appel de Nîmes semble avoir renoué avec ce courant jurisprudentiel. Alors que le montant du compte courant s élevait à plus de , elle condamne la société au paiement de au motif qu il s agissait de la somme maximale pouvant être supportée par sa trésorerie. La cassation était inévitable. L analyse des juges du fond pourrait également s expliquer par l origine des sommes inscrites au compte courant. Ils relèvent en effet que le compte courant provenait de dividendes versés au titre d un exercice passé, précision qui n est d aucune utilité pour trancher la question de l exigibilité du compte. La cour d appel pourrait donc avoir raisonné comme si la créance de dividendes n avait pas été éteinte par son inscription au compte courant et considéré que les difficultés de trésorerie de la société justifiaient le report de la mise en paiement des dividendes. L argument n en demeure pas moins inopérant. Les dividendes dont la distribution a été régulièrement décidée constituent pour l associé une créance dont le débiteur ne peut modifier unilatéralement la date d exigibilité. Si la société n est pas en mesure de respecter le délai légal maximal de paiement des dividendes (à savoir neuf mois après la clôture de l exercice), elle doit demander une prolongation de délai au président du tribunal de commerce (C. com., art. L et R ). Par ailleurs, qu elle soit débitrice d une dette de dividendes ou d un solde de compte courant, la société peut demander au juge des délais de grâce en application de l article du Code civil. Mais encore faut-il, pour que cette disposition d ordre public puisse s appliquer, qu une demande soit formée sur ce fondement. L arrêt a le mérite de rappeler qu au titre de son compte courant l associé est un créancier ordinaire. La société ne peut unilatéralement lui imposer d assumer les conséquences de ses difficultés de trésorerie, sauf à ce que l obligation, consécutive à une déclaration de cessation des paiements, s impose collectivement à tous les créanciers. Dorothée Gallois-Cochet, professeur agrégée à l Université de Poitiers CONCURRENCE Le prix des logiciels pré-installés sur un ordinateur n a pas à être indiqué séparément CA Paris, 26 novembre 2009, SAS Darty et fils c/ UFC-Que Choisir, RG n «Ce qui importe avant tout pour le consommateur, c est de connaître le prix global de l objet proposé à la vente ; que tel est le sens, au demeurant, de la directive du 22 mai 2005, comme de l article L du Code de la consommation, qui se bornent à viser le prix du produit, sans introduire d exigence supplémentaire en cas de vente groupée de plusieurs produits». Un consommateur qui acquiert un ordinateur peut-il reprocher à son vendeur professionnel une vente liée du fait de la préinstallation de logiciels (par exemple le système d exploitation Windows) ou, à tout le moins, de ne pas l avoir informé spécialement de leur prix? Un jugement remarqué du TGI de Paris avait répondu que la préinstallation n est pas rendue illicite par la prohibition des ventes liées formulée par l article L du Code de la consommation. En revanche, il estimait que le consommateur doit être informé des prix des logiciels au fondement d un article 7 de l arrêté du 3 décembre 1987 qui exige que les produits vendus par lots mentionnent le prix de chaque produit composant le lot (TGI Paris, 24 juin 2008, CCE, oct. 2008, comm. 115, obs. Ph. Stoffel-Munck. Les juges du fond sont divisés. V. en sens inverse, TGI Nanterre, 30 oct. 2009, CCE, janv. 2010, comm. 5, obs. Ph. Stoffel-Munck). En appel, la discussion s est plutôt concentrée sur la seconde question. Or on sait que depuis le jugement, le droit de la consommation a bien changé. Le Code de la consommation a intégré la directive de 2005 sur les pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, et la Cour de justice de l Union européenne a rendu un arrêt fondateur (CJCE, 23 avr. 2009, Total Belgium NV et Galatea BVBA c/ Sanoma Magazines Belgium NV, aff. C-261/07 et C-299/07). À la lumière de la directive communautaire de 2005, y avait-il omission trompeuse dans le fait de ne pas communiquer le prix des logiciels? Pour répondre par la négative, la Cour observe que seules les informations substantielles doivent être communiquées au consommateur, c est-à-dire celles sans lesquelles il risquerait de prendre une décision différente. Or, pour un consommateur moyen, ces informations-là sont accessoires, seul le prix global lui importe. Quant à ceux qui entendent en savoir davantage, l information est aisément accessible puisque les logiciels se trouvent dans le commerce séparément. Il faut ajouter à cela que le vendeur n a bien souvent lui-même qu une connaissance imparfaite du prix des logiciels, celui-ci résultant d accords confidentiels entre les fournisseurs Le luxe de formules complexes, dans les textes communautaires, a parfois de quoi déconcerter. Mais il faut reconnaître que l intégration, dans le raisonnement, de la notion communautaire d information substantielle, a ici permis un point d ancrage utile. David Bosco, professeur agrégé à l Université de Nice Sophia-Antipolis 7

8 L Essentiel droit des contrats VEILLE, Précisions au sujet de la notion de non-professionnel La loi n du 3 janvier 2008 avait étendu l information sur la faculté de nonreconduction des contrats de prestation de services prévue pour le consommateur (C. consom., art. L introduit par la loi n du 28 janvier 2005) au «nonprofessionnel». Un doute était né de la lecture des travaux préparatoires de la loi de 2008 qui laissait entendre que cette catégorie visait le professionnel, personne physique, contractant pour ses besoins professionnels. Or la Cour de cassation entendait par «nonprofessionnel» la personne morale qui n exerce pas d activité professionnelle (Cass. civ. 1 re, 15 mars 2005). Une réponse ministérielle vient de balayer cette incertitude. S appuyant sur la jurisprudence précitée, le secrétaire d État chargé de la Consommation indique que le non-professionnel bénéficiant de l article L est une personne morale non professionnelle. Il en déduit qu un syndicat de copropriétaires, qui conclut des contrats d entretien renouvelables par tacite reconduction, doit bénéficier de l information sur la faculté de non-renouvellement de ces contrats de service. QE n 58752, JO du 15 déc. 2009, p Publication d un nouveau modèle de mandat de protection future Conformément à l article 492 du Code civil, le mandat de protection future sous seing privé doit être contresigné par un avocat ou bien établi selon un modèle défini par décret. C est ce modèle que vient changer le décret du 23 décembre dernier. La précédente version était issue d un décret du 30 novembre Décret n du 23 déc. 2009, JO du 26 déc., p Modifications du régime de l autoentrepreneur Plusieurs modifications, dont deux méritent d être signalées, sont apportées au régime de l auto-entrepreneur. Les auto-entrepreneurs exerçant à titre principal une activité artisanale auront l obligation, à compter du 1 er avril 2010, de s immatriculer au répertoire des métiers (L. n du 30 déc de finance rectificative pour 2009, art. 67). Les professions libérales relevant de la CIPAV et ayant créé leur activité avant le 1 er janvier 2009 pourront exceptionnellement opter pour le régime social de l auto-entrepreneur, sous réserve d exercer cette option avant le 28 février 2010 (L. n du 24 déc de financement de la sécurité sociale pour 2010, art. 71, III). L. n du 30 déc. 2009, JO du 31 déc., p ; L. n du 24 déc. 2009, JO du 27 déc., p Du nouveau en matière de transport Une loi n du 8 décembre 2009 «relative à l organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports» est venue modifier certaines règles applicables aux transports routier, maritime et aérien. Cette loi crée notamment une nouvelle section dans le Code de la consommation consacrée aux «contrats de transport de déménagement» (v. art. 40). On retiendra également qu elle insère dans le Code de commerce un article L aux termes duquel : «Seule est équipollente au dol la faute inexcusable du voiturier ou du commissionnaire de transport. Est inexcusable la faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable. Toute clause contraire est réputée non écrite». L. n du 8 déc. 2009, JO n 285 du 9 déc., p CALENDRIER Sûretés réelles et droit des entreprises en difficulté Le Crajefe-CERDP organise un colloque le 20 mars prochain à partir de 8 h 30 au Centre universitaire méditerranéen (65, Promenade des Anglais, Nice), sur le thème «Sûretés réelles et droit des entreprises en difficulté». Renseignements : Secrétariat du CERDP, Tél. : ; Retrouvez toute la collection L ESSENTIEL sur la base du droit expert Informations Revue mensuelle imprimée par JOUVE - 11, bd de Sébastopol Paris Éditée par Lextenso éditions SA - 33, rue du Mail Paris cedex 02 Dépôt légal : à parution - ISSN : N CPPAP : 0610 T Abonnements - France : 95 HT, 97 TTC - Étranger : 123,50 - Relation clients : abonnements@lextenso-editions.fr