Transposition en droit français de la directive sur les actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles.

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1 Newsflash - Transposition en droit français de la directive sur les actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles. 15 mars 2017 Click here to view English version Voir la note ci-dessous à propos de Ginestié Magellan Paley-Vincent L ordonnance n du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles est entrée en vigueur le 11 mars Elle intègre dans le droit interne les dispositions de la Directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 et ajoute au Livre IV du Code de commerce un Titre VIII intitulé «Des actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles». Cette ordonnance a pour objectif de faciliter l action en dommages et intérêts des victimes directes ou indirectes d une pratique anticoncurrentielle. Elle concourt ainsi à favoriser le contentieux privé des pratiques anticoncurrentielles ou «private enforcement». L ordonnance est suivie d un décret d application, le décret n du 9 mars Les modalités d exercice de l action en dommages et intérêts : dispositions générales et présomption de préjudice Contact Pierre de Montalembert Associé montalembert@ginestie.com Pour plus d'information L ordonnance intègre dans le Code de commerce le principe selon lequel «toute personne physique ou morale formant une entreprise ou un organisme [ ] est responsable du dommage qu elle a causé du fait de la commission d une pratique anticoncurrentielle définie aux articles L.420-1, L420-2, L , L et L420-5 ainsi qu aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l Union européenne» (nouvel article L481-1 du Code de commerce). Elle se démarque ainsi de la Directive 2014/104/UE qui vise uniquement les ententes anticoncurrentielles et les abus de position dominante. En droit interne donc, les ententes anticoncurrentielles et les abus de position dominante pourront donner lieu à l allocation de dommages et intérêts conformément aux dispositions de la Directive 204/104/UE. En outre, l exploitation abusive de l état de dépendance économique mentionnée au deuxième alinéa de l article L du Code de commerce ainsi que les offres ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas mentionnées à l article L420-5 du Code de commerce, dès lors que ces offres ou pratiques ont un objet ou un effet anticoncurrentiel, pourront également donner lieu à l octroi de dommages et intérêts. L action en dommages et intérêts du fait de pratiques anticoncurrentielles ne déroge pas au triptyque du régime de responsabilité de droit commun : préjudice, faute et lien de causalité entre faute et préjudice.

2 L ordonnance met cependant en place une présomption de préjudice. Le préjudice résultant d une pratique prohibée visée au nouvel article L481-1 du Code de commerce est réputé exister dès lors que la pratique prohibée est établie. Le demandeur à l action n aura pas à prouver l existence de son préjudice. Il devra toutefois établir le lien de causalité entre l action fautive de l auteur de la pratique prohibée et le préjudice qu il a personnellement subi du fait de cette pratique. L ordonnance procède ainsi à une extension de la présomption de préjudice par rapport à la Directive 2014/104/UE qui limite cette présomption aux seules ententes. L ordonnance précise que le préjudice peut notamment être constitué de : - la perte subie, y compris le surcoût ; - le gain manqué ; - la perte de chance ; et - le préjudice moral (lequel devrait être accordé à titre exceptionnel). Lorsque la victime prétend avoir subi un surcoût, elle doit en justifier l existence et l ampleur et le cas échéant apporter la preuve que le surcoût n a pas été répercuté sur ses propres acheteurs. Cette disposition est également valable pour les fournisseurs de l auteur de la pratique prohibée. L action en dommages et intérêts est ouverte pour les faits générateurs de responsabilité survenus à compter de l entrée en vigueur de l ordonnance. Elle se prescrit à l expiration d un délai de 5 ans selon les dispositions de l article L482-1 du Code de commerce. 2. La présomption d établissement de la pratique prohibée L ordonnance met en place une présomption d établissement de la pratique prohibée lorsqu elle a été qualifiée comme telle dans une décision définitive rendue par une autorité de concurrence. La présomption est irréfragable s il s agit d une décision définitive prononcée par l Autorité de la concurrence ou la juridiction de recours (la Cour d appel de Paris). L existence de la pratique prohibée ne pourra alors pas être contredite par le défendeur. De la même façon, une décision définitive de la Commission européenne constatant la réalisation d une pratique anticoncurrentielle visée par l article L481-1 du Code de commerce est dotée de l autorité de la chose jugée devant les juridictions nationales saisies d une action en dommages et intérêts. En revanche, une décision définitive établissant la pratique prohibée rendue par une autorité de concurrence d un autre Etat-membre constitue seulement un moyen de preuve. Dans ce cas, le défendeur pourra rapporter la preuve que la pratique prohibée n est pas établie. La présomption irréfragable a pour objectif de simplifier et faciliter l action en dommages et intérêts en faveur des victimes. Elle réduit la charge de la preuve pour celles-ci. Côté défendeur, elle créé un lourd régime de responsabilité. L ordonnance poursuit ce faisant l objectif fixé par la Directive 2014/104/UE. 3. Obligation in solidum pour les personnes ayant concouru à la mise en œuvre de la pratique prohibée

3 Soulignant l importance du principe de la réparation intégrale, l ordonnance a établi un régime de responsabilité in solidum similaire aux dispositions de la Directive 2014/104/UE. Toute personne ayant concouru à la mise en œuvre de la pratique anticoncurrentielle est ainsi solidairement tenue de réparer le préjudice qui en résulte. L obligation concerne également la société mère lorsque l instigatrice de la pratique est l une de ses filiales. Cette obligation in solidum concerne en particulier les ententes qui par définition font intervenir une pluralité d auteurs. Par exception, l obligation in solidum n est pas applicable aux petites et moyennes entreprises dans les deux cas suivants : - leur part de marché sur le marché en cause est inférieure à 5% pendant toute la durée de la pratique prohibée ; - l obligation in solidum compromettrait irrémédiablement leur viabilité économique, faisant perdre toute valeur à leurs actifs. Le marché pertinent sera défini en valeur ou par exception en volume. L exception sera toutefois inapplicable dans les cas suivants : l entreprise a été l instigatrice de la pratique prohibée, a contraint des personnes à y participer ou a déjà par le passé commis de telles pratiques. Précision importante de l ordonnance, l obligation in solidum peut s appliquer à une personne ayant bénéficié d une exonération totale de sanction pécuniaire en application d une procédure de clémence. Dans ce cas, l obligation jouera chaque fois que les acheteurs directs ou indirects n auront pas pu obtenir la réparation intégrale de leur préjudice auprès des autres codébiteurs. Il faudra toutefois que ces acheteurs aient préalablement et vainement poursuivi les autres codébiteurs solidaires de la pratique prohibée. 4. Production et communication de pièces : secret des affaires et efficacité des autorités de la concurrence Le nouvel article L483-1 du Code de commerce établit le principe selon lequel «Les demandes de communication ou de production de pièces ou de catégorie de pièces formées en vue ou dans le cadre d'une action en dommages et intérêts par un demandeur qui allègue de manière plausible un préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle [ ] sont régies par les dispositions du code de procédure civile ou celles du code de justice administrative sous réserve des dispositions du présent chapitre». Ce principe général souffre toutefois des exceptions fondées d une part sur le secret des affaires et d autre part sur la nécessaire efficacité de l action des autorités de concurrence que l action en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles ne doit pas affecter. En premier lieu, l ordonnance prévoit la possibilité pour une personne mise en cause de communiquer sous une forme non confidentielle ou sous la forme d un résumé la pièce demandée par la juridiction. Le décret

4 d application prévoit que la personne mise en cause doit en faire la demande expresse auprès de la juridiction concernée et transmettre concomitamment la pièce dans sa version confidentielle et non confidentielle ainsi que son résumé et préciser les éléments de la pièce susceptibles de porter atteinte au secret des affaires. Le juge dispose en la matière d un pouvoir discrétionnaire pour apprécier la recevabilité de la demande. Toutefois, pour que cette exception trouve à s appliquer la pièce ne doit pas se révéler nécessaire à la solution du litige ou à l exercice des droits de la défense d une partie. En second lieu, afin de préserver l efficacité du fonctionnement des autorités de concurrence, l ordonnance fixe des conditions particulières de production et de communication des pièces lorsque ces pièces font ou ont fait l objet d une enquête ou d une instruction auprès d une autorité de concurrence. A ce titre, la juridiction ne peut demander la production ou la communication d une pièce qui tend à établir la responsabilité d une personne mise en cause. Il en est ainsi : - d un exposé écrit ou de la transcription de déclarations orales présentées volontairement dans le cadre d une procédure de clémence lorsqu ils contribuent à établir la réalité d une pratique prohibée ou l identité de ses auteurs; - d un exposé écrit ou de la transcription de déclarations orales présentées volontairement traduisant la volonté d une entreprise ou organisme de renoncer à contester la réalité des griefs qui lui sont notifiés et la responsabilité qui en découle, ou reconnaissant sa participation à une pratique prohibée et la responsabilité qui en découle ; - de toute pièce comportant une transcription ou citation littérale des exposés mentionnés ci-dessus. D autre part, dès lors qu une enquête est menée par l Autorité de la concurrence, par le ministre chargé de l économie, par une autorité de concurrence d un autre Etat-Membre ou encore par la Commission européenne, la juridiction ne peut enjoindre la communication de pièces versées aux débats par les parties ou préparées par l Autorité de la concurrence ou une autorité de concurrence d un autre Etat-Membre aux fins de cette enquête. Enfin, une autorité de concurrence n est pas tenue de délivrer une pièce à la juridiction lorsque l une des parties est raisonnablement en mesure de fournir cette pièce. En vertu de l article R du Code de commerce, tout manquement aux règles relatives à l administration de la preuve est sanctionné par une amende civile d un montant maximum de euros. A propos de Ginestié Magellan Paley-Vincent Le Cabinet dispose d un réseau important de correspondants étrangers, tant au niveau européen, qu aux Etats-Unis et en Chine. Depuis 2011, Ginestié Magellan Paley- Vincent a ouvert un bureau à Hong Kong, en partenariat avec Oldham, Li and Nie. Avertissement

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