LA SOCIETE DE GESTION DE PATRIMOINE FAMILIAL (SPF)

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1 LA SOCIETE DE GESTION DE PATRIMOINE FAMILIAL (SPF) Prenant en compte la décision des autorités européennes qui ont considéré le régime fiscal des Holding 1929 (H29) comme une aide d'état illicite car contraire à l'article 87 du Traité CE et qui lui ont notifié leur décision le 19 juillet 2006 (1),, le Luxembourg a décidé d'abroger la législation relative aux H29 (2). Le Luxembourg a cependant obtenu une période transitoire allant jusqu'au 31 décembre 2010 avant l'abrogation totale du régime fiscal des H29 afin de permettre aux investisseurs de s'organiser. De ce fait, toutes les sociétés préexistantes bénéficiaires du régime favorable des H29 avant le 20 juillet 2006 continuent à bénéficier de ce régime favorable jusqu'à la fin de la période transitoire et plus aucune société créée depuis cette date ne bénéficie du régime des H29. Prenant également en compte la nécessité de créer un nouveau régime qui remplacerait les H29, le législateur luxembourgeois a recherché un palliatif aux H29 et a mis en place un nouveau véhicule d'investissement destiné à remplacer les H29 avec l'entrée en vigueur de la loi sur la SPF le 11 mai 2007 (3). La SPF aura notamment comme objectif de créer un cadre juridique pour que des personnes physiques puissent gérer leur patrimoine privé. La loi relative à la SPF a pour objet de créer un régime juridique pour que des personnes physiques puissent gérer leur patrimoine privé par le biais de ce nouveau véhicule d'investissement qui apparait comme «un outil indispensable pour la planification patrimoniale, matrimoniale et successorale des personnes physiques (4)» (1). La SPF n'aura pas d'activité industrielle ou commerciale ce qui lui permettra de ne pas voir son régime fiscal être considéré par les autorités européennes comme une aide étatique déguisée (2).

2 1. Le cadre juridique de la SPF Il convient d'étudier l'activité de la SPF (1.1) et la surveillance qui est exercée sur cette activité (1.2) 1.1. L'activité de la SPF Afin de pouvoir être considérée comme une SPF, une société doit remplir plusieurs critères cumulatifs. Quelle que soit sa forme juridique (1.1.1), la SPF devra avoir un objet social spécifique (1.1.2) et ne doit être réservée qu'à certains investisseurs (1.1.3) La forme juridique de la SPF La SPF n'est pas une nouvelle forme de société reconnue par la loi de 1915 sur les sociétés commerciales (Loi de 1915). Partant de là, elle doit obligatoirement revêtir l'une des formes juridiques suivantes : une société à responsabilité limitée; ou une société anonyme; ou une société en commandite par actions; ou une société coopérative organisée sous la forme d'une société anonyme. Peu importe la forme juridique choisit par les investisseurs, ce sont des sociétés commerciales et cela exclut donc de facto toute forme juridique de sociétés de personnes. La SPF ayant un statut essentiellement fiscal, la constitution d'une nouvelle société n'est pas nécessaire, En effet, il suffira le cas échéant de procéder à la modification des statuts de la société holding préexistante qui devra obligatoirement prévoir une modification de son objet social, de sa dénomination sociale et, le cas échéant, de son conseil d'administration L'objet social de la SPF La SPF ne pourra jamais avoir un objet social industriel ou commercial bien qu'elle ait la forme juridique d'une société commerciale. Peu importe la forme juridique de la SPF, sa dénomination sociale doit être complétée par celle de «société de gestion de patrimoine familial» ou «SPF» et ses statuts doivent obligatoirement mentionnés qu'elle est soumise à la loi qui l'institue.

3 Afin d'être considérées comme des SPF, les sociétés ayant l'une des formes juridiques indiquées ci-dessus doivent avoir pour objet social exclusif : l'acquisition de participations au Luxembourg ou à l'étranger; la détention de ces participations; la gestion de ces participations; et la réalisation d'actifs financiers tels que: les instruments financiers au sens de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière : a) toutes les valeurs mobilières et autres titres, y compris notamment les actions et les autres titres assimilables à des actions, les parts de sociétés et d'organismes de placement collectif, les obligations et les autres titres de créance, les certificats de dépôt, bons de caisse et les effets de commerce; b) les titres conférant le droit d'acquérir des actions, obligations ou autres titres par voie de souscription, d'achat ou d'échange; c) les instruments financiers à terme et les titres donnant lieu à un règlement en espèces (à l'exclusion des instruments de paiement), y compris les instruments du marché monétaire; d) tous autres titres représentatifs de droits de propriété, de créances ou de valeurs mobilières; e) tous les instruments relatifs à des sous-jacents financiers, à des indices, à des matières premières, à des matières précieuses, à des denrées, métaux ou marchandises, à d'autres biens ou risques; f) les créances relatives aux différents éléments énumérés sub a) à e) ou les droits sur ou relatifs à ces différents éléments; que ces instruments financiers soient matérialisés ou dématérialisés, transmissibles par inscription en compte ou tradition, au porteur ou nominatifs, endossables ou non-endossables et quel que soit le droit qui leur est applicable; et les espèces et avoirs de quelque nature que ce soit détenus en compte. Il s'agit pour le législateur d'appréhender les actifs financiers dans l'acception la plus large possible au même titre qu'une personne physique qui agirait dans le strict cadre de la gestion de son patrimoine privé et ce, abstraction faite du niveau de sa fortune ou de son degré de connaissance des mécanismes de gestion financière. La SPF peut détenir des participations dans d'autres sociétés, même majoritaires, mais en aucun cas elle ne doit s'occuper de la gestion directe dans ces sociétés. Cela signifie que la SPF ne peut agir qu'en sa stricte qualité d'actionnaire ou de porteurs de parts dans la société dans laquelle elle détient des participations et ne peut exercer aucune fonction de dirigeant au sein des organes de gestion de ladite société. La SPF ne peut donc avoir qu'une gestion passive dans ces sociétés (exercice du droit au vote lors des assemblées générales et droit aux dividendes).

4 La SPF ne peut pas acquérir d'immeubles directement mais peut cependant détenir des participations dans des sociétés qui elles-mêmes détiennent des biens immobiliers. Cependant, il faudra s'assurer que ces sociétés soient fiscalement non transparentes car l'investissement direct dans une société fiscalement transparente pourrait alors être assimilé à une activité économique ce qui est proscrit. La SPF n'a pas le droit d'avancer ou de prêter de l'argent à ses associés et aux tiers, à des participations directes ou indirectes (sauf de manière accessoire et à titre gratuit) Les investisseurs éligibles Alors que la H29 n'imposait aucune restriction quant aux personnes physiques ou morales de types sociétés commerciales en droit d'investir dans la H29, l'investissement dans une SPF n'est réservé qu'à certaines catégories d'investisseurs dont sont exclues les sociétés commerciales. En effet, les investisseurs éligibles aux actions ou parts sociales de la SPF sont exclusivement : des investisseurs personnes physiques agissant dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé; ou des entités patrimoniales agissant exclusivement dans l'intérêt du patrimoine privé de personnes physiques; ou des intermédiaires agissant pour le compte des investisseurs personnes physiques ou des entités patrimoniales susmentionnées et qui déclarent par écrit cette qualité au domiciliataire ou, à défaut, aux dirigeants de la SPF. Les personnes physiques ou morales investissant dans la SPF devant former un cercle d'investisseurs (groupe familial, club d'investisseurs ), il en résulte que les titres émis par la SPF ne sont pas prévus pour un placement auprès du public ni pour une cotation auprès d'une bourse de valeurs. Les entités patrimoniales agissant exclusivement dans l'intérêt du patrimoine privé des personnes physiques sont des entités pourvues ou non de la personnalité juridique tels les trusts, les stichtings (5) ou encore les fondations privées. La notion d'entité patrimoniale est à prendre au sens large mais, en tout état de cause, les sociétés commerciales ne sont pas visés. Le caractère privé de la SPF va permettre à ses investisseurs de prévoir le mode de gestion qu'ils souhaitent et de s'affranchir, le cas échéant, du principe de répartition des risques imposé aux organismes de placement collectif.

5 La place financière luxembourgeoise attend avec impatience un nouveau projet de loi qui concernerait cette fois-ci les corporate holdings qui ne sont pas visées par ce projet de loi La surveillance de la SPF La surveillance de la SPF se fait par le biais de l'administration de l'enregistrement ou des domaines (1.2.1) et du domiciliataire de la SPF (1.2.2) Le rôle de l'administration de l'enregistrement et des domaines L'autorité de tutelle chargée d'exercer la surveillance de la SPF est, à l'instar des H29, l'administration de l'enregistrement et des domaines. Celle-ci dispose en effet d'un droit de contrôle et d'investigation confiée à son service de surveillance et ce, sous l'autorité directe de son directeur. Le contrôle porté par l'administration de l'enregistrement et des domaines sur l'activité de la SPF est essentiellement fiscal. En effet, le droit de contrôle et d'investigation a pour but la recherche et à l'examen des faits et données concernant le statut fiscal de la SPF. Cette surveillance porte également sur les éléments requis pour assurer et vérifier la juste et exacte perception des taxes et droits à charge de la SPF. Pour mener à bien ses contrôles, l'administration de l'enregistrement et des domaines peut contrôler les livres de la SPF qui doivent être tenus à sa disposition au siège social de la SPF. L'administration de l'enregistrement et des domaines reçoit également des certifications du domiciliataire de la SPF et doit informer l'administration des contributions directes lorsque ces certifications ne lui sont pas transmises. Le directeur de l'administration de l'enregistrement et des domaines peut prononcer, à titre de sanction, le retrait du bénéfice des dispositions fiscales si la SPF n'observe pas les dispositions législatives, règlementaires ou statutaires qui lui sont applicables (il dispose d'une certaine marge d'appréciation dans ce domaine). Un recours contre cette décision est possible devant le tribunal d'arrondissement dans les 3 mois de la notification à la SPF.

6 Le rôle du domiciliataire Le domiciliataire de la SPF, à défaut un réviseur d'entreprises ou un expertcomptable, doit établir diverses certifications qu'il devra ensuite transmettre à l'administration de l'enregistrement et des domaines. Le domiciliataire a notamment pour mission de certifier que : la SPF respecte la réglementation qui lui est applicable notamment les conditions relatives aux personnes éligibles; et que la SPF n'a pas reçu plus de 5% de dividendes provenant d'une société non-résidente, non cotée et non soumises à un impôt comparable à l'impôt sur le revenu des collectivités. Le domiciliataire devra également certifier que : la SPF s'est conformée aux obligations d'agent payeur lui incombant conformément à la loi 23 décembre 2005 sur l'introduction d'une retenue à la source libératoire sur certains intérêts produits par l'épargne immobilière et à la loi du 21 juillet 2005 transposant la directive sur la fiscalité des revenus de l'épargne sous forme de paiement d'intérêts; ou que la SPF a chargé un établissement de crédit de remplir ou de faire remplir ces obligations pour son compte. Les différentes certifications doivent être transmises annuellement à l'administration de l'enregistrement et des domaines, au plus tard le 31 juillet. 2. Le régime fiscal de la SPF La SPF bénéficie d'une exonération subjective en matière d'impôt sur le revenu, elle est donc exemptée du paiement des impôts directs (2.1) mais devra néanmoins s'acquitter de certaines taxes (2.2) tout en étant exclue de textes internationaux qui pourraient être favorables. (2.3).

7 2.1. Les exemptions fiscales de la SPF La SPF est exempte du paiement des impôts directs. Cette exemption fiscale concerne : l'impôt sur le revenu; l'impôt commercial communal; et l'impôt sur la fortune. Cette exemption profite à la SPF sauf si elle ne respecte pas certaines conditions. En effet, les SPF qui ont reçu au moins 5% du montant total des dividendes en provenance de participations dans des sociétés non résidentes et non cotées qui ne sont pas soumises à un impôt comparable à l'impôt sur le revenu des collectivités (11%) ne bénéficient pas de ces exemptions fiscales. Les dividendes, les bénéfices et les gains qu'elle perçoit ou qu'elle réalise dans le cadre de son objet social ne subissent aucune imposition au Luxembourg. Il n'y a pas de retenue à la source sur les dividendes versés aux actionnaires de la SPF mais seulement une taxation au barème progressif de 0 à 38% pour un résident ou une taxation ou une exonération pour un non-résident en fonction de son pays de résidence. La SPF n'est pas assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée car elle n'a pas la qualité d'assujetti au sens de la loi relative à cette taxe. Contrairement à la H29, il n'est pas prévu de ratio d'endettement maximal à respecter pour la SPF, le produit de sa liquidation n'est soumis à aucun impôt et il n'y a pas d'imposition suite au décès d'un non-résident. Le régime de la SPF encourage l'investissement de l'épargne des patrimoines privés en reportant l'imposition des revenus de capitaux tant que ces revenus sont réinvestis dans le cadre de la SPF.

8 2.2. L'imposition de la SPF La SPF est soumise à une taxe d'abonnement annuelle de 0,25% (6) avec un plancher de 100 euros. Cette taxe d'abonnement est plafonnée à euros par an. La base d'imposition de cette taxe d'abonnement est le montant de son capital social libéré augmenté le cas échéant : des primes d'émission, et de la partie des dettes, sous quelque forme que ce soit, qui excède 8 fois le capital social libéré et des primes d'émission existant au 1er janvier ou, pour l'année de sa constitution, existant à la date de la constitution. La taxe d'abonnement doit être déclarée et payée trimestriellement. Lors de l'année de sa constitution et de sa liquidation, la SPF doit s'acquitter du paiement de la taxe d'abonnement au prorata du nombre de jours durant lesquels elle a existé pendant le trimestre concerné. La SPF est également soumise au paiement d'un droit d'apport unique. En effet, les apports effectués à l'occasion de la constitution de la société, ou ultérieurement par voie d'augmentation du capital, sont soumis au droit d'apport de 1%, perçu sur la valeur réelle nette des biens apportés. Le droit d'apport est calculé sur le capital souscrit plus la prime d'émission éventuelle. Aucun droit d'apport n'est dû lors d'une augmentation du capital par incorporation de réserves ou de bénéfices La SPF et les conventions internationales Comme la SPF peut attirer des investisseurs étrangers non résidents sur une base non discriminatoire et qu'elle peut avoir ses actifs financiers basés au Luxembourg ou à l'étranger, le législateur luxembourgeois veille à ce qu'elle ne crée pas de distorsion car le bénéfice des conventions fiscales pourrait lui procurer des avantages non justifiés qui justifierait une mise en cause du régime par la Commission européenne à l'instar de ce qui s'est passé pour les H29. C'est pour cela que la SPF est exclue du bénéfice des conventions fiscales préventives de double imposition conclues par le Luxembourg. Cela signifie que chaque Etat ayant des contribuables résidents ayant investi dans une SPF pourra appliquer son droit fiscal interne à ces investisseurs. De même, le législateur a souhaité exclure la SPF du régime fiscal applicable aux sociétés mères et filiales d'etats membres différents.

9 Le législateur luxembourgeois souhaite atteindre un équilibre entre une fiscalité attrayante pour les investisseurs, excluant d'un côté la double imposition, mais évitant de l'autre côté des critiques d'exonérations injustifiées de la part des pays d'origine d'investisseurs étrangers ou des autorités communautaires. Le législateur laisse donc toute latitude aux pays étrangers afin d'appliquer leur droit fiscal interne à la SPF et à ses actionnaires ou porteurs de parts qui résident dans ces pays. (1) JO L 366, 21 décembre 2006, p.47 (2) Loi du 22 décembre 2006, Mémorial A n 241 du 29 décembre 2006 (3) Loi du 11 mai 2007 relative à la création d'une société de gestion de patrimoine familial (SPF), mémorial A n 75 du 14 mai 2007 (4) Tiré de l'exposé des motifs du projet de loi relatif à la SPF (projet de loi n 5637) (5) Fondations de droit néerlandais (6) Ce qui est supérieur à la taxe d'abonnement que devait payer la H29 qui était de 0,20% (zéro virgule vingt pour cent) Sources : La Société de Gestion de Patrimoine Familial (SPF) Auteur: Charles Etonde - Avocat au Barreau de Paris Date: 24/05/2007 Pour obtenir de plus amples informations, n hésitez pas à contacter IBS & Partners : ibspartners@ibspartners.lu, tel : fax :