Négocier une transaction de départ

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1 Didier BOUDINEAU Paul CHALIVEAU EMPLOYEURS SALARIÉS Négocier une transaction de départ, 2004 ISBN :

2 4 Les éléments de la négociation Une préparation minutieuse, exhaustive et réaliste des revendications du salarié est indispensable. Qu il soit représenté par un avocat qui négociera avec son confrère, conseil de l entreprise, ou qu il négocie en direct avec le représentant de son employeur, le salarié est le seul à pouvoir élaborer la liste des éléments qui vont permettre de bâtir son argumentation. Chaque élément sera précisé et valorisé. La somme des éléments justifiera le montant des dommages et intérêts demandés. Le salarié est le seul à disposer de toute l information nécessaire à sa négociation. 37

3 Que négocie-t-on? L indemnité conventionnelle ne fait pas partie de la négociation Tout comme le préavis ou les congés payés, l indemnité conventionnelle de licenciement est due, sauf en cas de faute grave ou lourde (celle-ci devant être avérée et incontestable). Invoqué sans précautions, ce motif de licenciement peut placer l employeur en position de faiblesse, que ce soit en cours de négociation ou devant le tribunal. Généralement, il n y a pas ou il y a peu d indemnité conventionnelle lorsque le salarié a moins de 2 ans d ancienneté dans l entreprise. En cas de licenciement économique, l indemnité de licenciement représente le double de l indemnité légale prévue par le code du travail. Toutefois, les conventions collectives sont souvent généreuses, au regard des minima prévus par la loi. 39

4 CONDUIRE LE PROCESSUS DE SÉPARATION : LES CONSEILS PRATIQUES AU SALARIÉ L indemnité transactionnelle et son montant final sont au cœur de la négociation En corollaire, certains éléments pourront entrer dans le calcul du montant des dommages et intérêts négociés. À titre d exemple, les éléments annexes peuvent concerner : les conditions d exercice du préavis si la négociation a lieu durant l exécution de celui-ci ; la prise en charge de frais durant le préavis ; les frais de déménagement et de transport ; la cession du matériel utilisé dans l exercice des fonctions véhicule, matériel informatique, téléphone mobile, outillage professionnel (mais, attention pour l employeur à ne pas tomber sous le coup d un abus de bien social!) ; l aide à la recherche d un emploi : grâce à un support interne à l entreprise mis à disposition par la direction des ressources humaines ou le service du personnel, sous la forme d outplacement, ce service étant directement pris en charge par l entreprise sans que les coûts correspondants soient inclus dans la transaction, par la prise en charge d un programme de formation, d un cours de langue, ou éventuellement d un stage effectué durant le préavis pouvant se poursuivre pour finalisation audelà de la fin du préavis. Si la négociation transactionnelle démarre avant la notification du licenciement, ce qui n est pas exceptionnel, il sera possible également de négocier la date de notification du licenciement et donc la fin du préavis. En gagnant ainsi quelques semaines, voire quelques mois, le salarié peut acquérir un peu plus d ancienneté dans l entreprise, ce qui aura une incidence financière sur le calcul de l indemnité 40

5 Les éléments de la négociation de licenciement liée à l application de la convention collective. Dans ce cas, la confidentialité de cette négociation avant notification du licenciement devra être absolue, les avocats étant alors séquestres de l accord transactionnel jusqu à ce que la notification du licenciement soit effective et que la période de préavis soit écoulée. La transaction sera, certes, conclue avant le début du préavis, mais la date portée sur la transaction sera postérieure à la notification et, idéalement, postérieure à la fin du préavis. Ceci est indispensable pour éviter une requalification sociale et fiscale de la transaction qui pourrait s apparenter à une sorte d arrangement mutuel afin de verser des salaires en franchise de charges sociales et d impôts sur le revenu (voir le chapitre consacré aux incidences fiscales de la transaction). Les éléments de la négociation Ils ont vocation à : contester les arguments de l employeur ; affirmer les conséquences du licenciement ; valoriser les conséquences négatives pour le salarié ; mettre en parallèle ce qui est demandé et ce qui a été constaté dans des cas similaires au sein même de l entreprise, dans le secteur d activité et, plus largement, toute comparaison utile extraite de la jurisprudence ; justifier les dédommagements par rapport aux préjudices subis. 41

6 CONDUIRE LE PROCESSUS DE SÉPARATION : LES CONSEILS PRATIQUES AU SALARIÉ Établir la base de la négociation : le salaire mensuel brut de référence conventionnel En règle générale, on exprimera le montant de la transaction en x mois ou x années de salaires. Ce salaire est toujours le salaire mensuel brut avant tout prélèvement de charges sociales. Il est essentiel de savoir de quel salaire mensuel brut il s agit. On parlera du salaire mensuel brut de référence conventionnel (SMBRC). Celui-ci se réfère à la convention collective propre à chaque secteur d activité qui, en cas de départ à la retraite ou de licenciement, définit les éléments qui entrent dans le calcul de la rémunération des 12 derniers mois. Cette dernière, par application de la règle du «un douzième», permettra de calculer le salaire mensuel brut de référence conventionnel. Il est très important de fixer cette base d indemnisation dès le début de la négociation. La valeur de ce salaire mensuel brut de référence conventionnel doit être fixée contradictoirement et ne plus donner lieu à contestations ultérieures. Ce calcul peut d ailleurs être confié à une tierce personne (cabinet social ou fiscal de l entreprise, cabinet d audit ) pour assurer aux calculs une parfaite objectivité. 42

7 Les éléments de la négociation Le SMBRC sera généralement égal au douzième de toutes les sommes perçues durant les 12 derniers mois, comprenant : salaire fixe ; primes diverses ; rémunération variable basée sur l atteinte d objectifs précis ; commissions sur chiffres d affaires ; valorisation d avantages en nature (véhicule, tickets restaurant, logement, divers ). On pourra aussi évoquer la perception d avantages spécifiques à l entreprise, tels que : prime collective d intéressement ; distribution de quote-part de la réserve de participation ; plan de retraite supplémentaire abondé par l entreprise. Il est évident, à cet énoncé, que se limiter au seul salaire mensuel brut courant porté sur la feuille de paie, sans tenir compte de tous ces compléments de salaires non récurrents mais bien réels, léserait le salarié ; ce serait, dans la plupart des cas, contraire à l application de la convention collective. Le salarié est le mieux placé pour lister tous les éléments constitutifs de sa rémunération réelle. 43

8 CONDUIRE LE PROCESSUS DE SÉPARATION : LES CONSEILS PRATIQUES AU SALARIÉ On comprend bien qu une lecture attentive de la convention collective dont relève l entreprise est indispensable et que l aide d un représentant du personnel ou d un conseil habitué à ces calculs n est pas superflue. Il est étonnant de constater que cette démarche de base qu est la définition du salaire mensuel brut de référence conventionnel est souvent occultée et combien elle minore les sommes versées aux salariés. On se base sur x mois de salaire mensuel brut courant en oubliant que cette base ne correspond pas à la réalité de la rémunération. Ceci s explique bien souvent par la difficulté à apprécier la valeur réelle des éléments de rémunération récurrents ou non, qu il s agisse d un avantage en nature difficilement perceptible ou d un complément de rémunération aléatoire, tel qu une prime. Une application systématique de la valorisation de ces éléments peut majorer la base de calcul mensuelle de 10 à 30 %, et cela simplement par application de la convention collective. Ceci d ailleurs trouvera son application autant pour le calcul de l indemnité conventionnelle que pour celui de l indemnité transactionnelle. Le calcul du salaire mensuel brut de référence conventionnel intégrant l ensemble des avantages annexes accordés au salarié par l entreprise sera d autant plus facile à faire accepter à l employeur que le licenciement sera le plus consensuel possible. En cas de licenciement 44

9 Les éléments de la négociation pour faute grave ou lourde, si le principe reste le même, les négociations risquent d être beaucoup plus difficiles et le calcul pourra se limiter au seul montant du salaire mensuel brut courant du salarié. À propos des plans de stock-options, au moment de les signer, il conviendra d être vigilant sur le sort qui leur est réservé en cas de démission ou de licenciement ; dès lors que les options n ont pas été levées, en règle générale, celles-ci sont perdues ; un espoir de compromis existe toutefois au moment de la négociation de séparation. Pour mémoire, la clause de non-concurrence ne fait pas partie d un accord transactionnel puisqu il s agit d une obligation née du contrat de travail et compensée par la rémunération du salarié. Conseil Seule la détermination du smbrc, dès le début de la négociation, vous permettra de défendre au mieux vos intérêts financiers. N hésitez pas, pour cela, à vous faire assister par un conseil extérieur à l entreprise. 45