Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations

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1 Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations PRINTEMPS 2010 CONTENU ABITIBIBOWATER : DES ORDONNANCES ENVIRONNEMENTALES DE LA PROVINCE DE TERRE-NEUVE NE SONT PAS EXÉCUTOIRES ET SONT SOUMISES À L ORDONNANCE PROCÉDURALE DANS L AFFAIRE D ARRANGEMENT (COUR D APPEL).. 2 UN SYNDIC EN MATIÈRE DE FAILLITE QUI INTENTE DES PROCÉDURES, MÊME AUTORISÉES PAR LES INSPECTEURS, SANS S ASSURER D AVOIR LES GARANTIES SUFFISANTES POUR COUVRIR LES FRAIS, EST RESPONSABLE PERSONNELLEMENT DE CES FRAIS (COUR D APPEL) IMPORTANCE DE L AVIS D ADRESSE : UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE N AYANT PAS INSCRIT D AVIS D ADRESSE NE PEUT RÉTRACTER UN JUGEMENT RADIANT SES DROITS... MISE EN FAILLITE : LA REQUÊTE EN FAILLITE D UN CRÉANCIER QUI NE DÉTIENT PAS UNE CRÉANCE LIQUIDE ET EXIGIBLE DOIT-ELLE ÊTRE SUSPENDUE OU REJETÉE?.. MÊME S IL SE FAIT CÉDER LES DROITS DU SYNDIC, UN FAILLI NON LIBÉRÉ N A PAS LA CAPACITÉ REQUISE POUR AGIR EN JUSTICE (COUR D APPEL) LONGTEMPS APRÈS L ORDONNANCE LA CONSTITUANT, LE TRIBUNAL RÉVISE ET MODIFIE LA SUPERPRIORITÉ ACCORDÉE AU PRÊTEUR AYANT CONSENTI UN FINANCEMENT TEMPORAIRE DE RESTRUCTURATION. DE LA NATURE DE LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF : LES ASSOCIÉS D UNE S.E.N.C. ONT-ILS L OBLIGATION DE FAIRE CESSION DE LEURS BIENS SIMULTANÉMENT AVEC CETTE DERNIÈRE? (COUR D APPEL) ME ROBERT TESSIER, RÉDACTEUR Téléphone : Télécopieur : Courriel : rtessier@millerthomsonpouliot.com MILLER THOMSON POULIOT SENCRL 1155, boul. René-Lévesque Ouest 31 ième étage Montréal (Québec) H3B 3S6

2 ABITIBIBOWATER : DES ORDONNANCES ENVIRONNEMENTALES DE LA PROVINCE DE TERRE- NEUVE NE SONT PAS EXÉCUTOIRES ET SONT SOUMISES À L ORDONNANCE PROCÉDURALE DANS L AFFAIRE D ARRANGEMENT (COUR D APPEL). Abitibibowater a procédé à la fermeture de sites d opérations minières et forestières qu elle menait à Terre- Neuve. La province de Terre-Neuve a adopté une loi spéciale suivant laquelle les éléments d actif d Abitibi dans cette province étaient saisis, annulant les contrats d approvisionnement en eau et en énergie électrique, annulant les procédures judiciaires d Abitibi contre la Province relativement à des droits d approvisionnement en eau, rejetant toute possibilité de compensation pour les actifs saisis et finalement niant l accès d Abitibi aux tribunaux de cette province. De plus, le Ministère de l environnement de cette Province a émis des ordonnances contraignant Abitibi à produire des plans de réhabilitation pour les sites dans un délai restreint, l enjoignant de procéder à la réhabilitation pour le 15 janvier 2011 et lui ordonnant de fermer les sites d enfouissement et de déversement. Suivant Abitibi, les coûts associés à la loi spéciale et aux ordonnances émises excéderaient $. Parallèlement aux ordonnances émises, la Province recherche une détermination du tribunal déclarant que les ordonnances que la Province a émises ne sont pas affectées par le processus de restructuration d Abitibi et, plus particulièrement, ne sont pas affectées par l ordonnance procédurale. Pour la Province, les ordonnances émises ne sont pas des ordonnances de nature financière ou monétaire, mais sont strictement des ordonnances en matière d environnement qui ne peuvent être qualifiées de «réclamations» suivant la LACC. Ces ordonnances ne font qu exiger qu Abitibi prenne les mesures nécessaires pour se conformer à ses obligations statutaires, en particulier ses obligations en matière d environnement. La Province allègue, de plus, que dans la mesure où l ordonnance procédurale affecte les ordonnances de la Province, cette ordonnance procédurale ne peut avoir d effet, constitutionnellement. Abitibi réplique que les ordonnances de la Province sont bel et bien visées par l ordonnance procédurale et que, par ailleurs, la Province a fait défaut de produire les réclamations dans le temps prescrit par l ordonnance procédurale. Le Juge Gascon, en première instance, identifie ainsi les problèmes que soulève l affaire : 1) quelle est la nature exacte des ordonnances de la Province? 2) sont-elles des ordonnances relatives à des obligations non monétaires d Abitibi ou sont-elles des ordonnances à substance de nature financière et monétaire? 3) si les ordonnances concernent principalement des obligations non monétaires d Abitibi, est-ce que le tribunal a la juridiction statutaire ou constitutionnelle pour les inclure dans la définition de «réclamations» comprises dans l ordonnance procédurale? Le Juge souligne que personne ne conteste que le tribunal a juridiction pour assujettir les «réclamations», à un processus que l on appelle «ordonnance procédurale» et pour déterminer qui sont les créanciers d Abitibi dans cette perspective. Dans une telle analyse, le tribunal peut certainement examiner la vraie nature des ordonnances de la Province et les caractériser. Ainsi, bien qu elles soient qualifiées «d ordonnances réglementaires», les ordonnances de la Province ont l effet de contraindre Abitibi à investir des sommes substantielles pour décontaminer des sites qu elle ne possède plus ni n exploite dans ses affaires. À la revue des faits et circonstances et de la preuve au dossier, le tribunal estime que les ordonnances de la Province sont en substance financières et monétaires. Par conséquent, elles sont couvertes par l ordonnance procédurale et doivent être considérées comme des réclamations dans le processus d arrangement. Le Juge de première instance a donc rejeté la requête de la Province et c est ce qui a été revu par la Cour d appel. En premier lieu, la Cour d appel rappelle qu il faut obtenir son autorisation pour faire revoir une décision du tribunal en matière d arrangement et souligne la jurisprudence maintenant bien établie à l effet qu il n y aura permission d appel que si : 1) le sujet de l appel est d importance significative pour la pratique ; 2) le sujet d appel est d importance significative pour le dossier lui-même ; 3) l appel apparaît prima facie méritoire et n a aucune apparence de frivolité ; - 2 -

3 et 4) l appel ne sera pas un obstacle au déroulement efficace du dossier. Considérant la situation et les critères, la Cour d appel estime que la requête de la Province ne rencontre pas les critères pour permettre l appel. Un Juge exerçant sa juridiction suivant la LACC a le pouvoir d assujettir les réclamations à une ordonnance procédurale et de déterminer quels sont les créanciers de la débitrice dans l arrangement. Or, le Juge Gascon a déterminé, d après son analyse des faits et du contexte du cas soumis, que les ordonnances de la Province étaient substantiellement de nature financière et monétaire. Il s agit là d une détermination de faits établissant le caractère véritable des ordonnances et le Juge saisi de la demande de permission d appel ne voit pas comment la Province pourrait contester avec succès cette détermination en appel. La position de la Province à l effet que c est elle qui détient le droit de modifier la nature de sa réclamation d obligations non monétaires statutaires en obligations monétaires en convertissant l ordonnance réglementaire en ordonnance monétaire, est une position intenable dans le contexte d une restructuration suivant la LACC. Le compromis des réclamations monétaires est le cœur du système de restructuration suivant la LACC et si l on permet à qui que ce soit d obvier à la mécanique de l arrangement pour produire subséquemment des réclamations monétaires non compromises, cela empêcherait à toutes fins pratiques la restructuration d Abitibi. De l avis du tribunal, il n y a pas de chance raisonnable de succès pour l appel et, de ce fait même, des procédures en appel constitueraient une entrave au déroulement efficace de la restructuration. La permission d en appeler n est pas accordée. Her Majesty the Queen in right of the province of Newfoundland and Labrador vs. Abitibibowater Inc. and others, C.A , jugement du 18 mai 2010, Juge Jacques Chamberland. UN SYNDIC EN MATIÈRE DE FAILLITE QUI INTENTE DES PROCÉDURES, MÊME AUTORISÉES PAR LES INSPECTEURS, SANS S ASSURER D AVOIR LES GARANTIES SUFFISANTES POUR COUVRIR LES FRAIS, EST RESPONSABLE PERSONNELLEMENT DE CES FRAIS (COUR D APPEL). Un syndic à la faillite d une corporation convient avec le dirigeant de cette corporation que des procédures en dommages seraient intentées par le syndic, que le dirigeant aurait à toutes fins pratiques le contrôle de ces procédures et que ce dirigeant fournira une garantie de $ devant couvrir les dépens pouvant résulter de ces procédures. Une convention s établit à cet effet entre le syndic et le dirigeant, les créanciers garantis interviennent à cette convention et cette convention est entérinée par le tribunal en l absence de contestation. Les procédures ont été autorisées par les inspecteurs à la faillite. L action en dommages du syndic est intentée et est éventuellement rejetée avec dépens. Or, les dépens s élèvent à la somme de ,92$, notamment en raison de la complexité de l affaire et de la nécessité d expertises élaborées. Les sommes résultant de l administration de la faillite s avèrent nettement insuffisantes pour payer les frais de la poursuite et ils sont réclamés du syndic qui se voit menacé de saisie. Pour éviter la saisie, le syndic remet le $ en paiement partiel des dépens et les parties conviennent de soumettre l ensemble de la question de la responsabilité personnelle du syndic au tribunal par le biais d une requête conjointe en jugement déclaratoire pour décision sur un point de droit. Le syndic considère que le montant de $ constitue la limite de sa responsabilité alors que l autre partie invoque qu il ne s agit que d un paiement partiel. En première instance, le tribunal considère que le syndic est responsable personnellement du paiement du mémoire de frais et des intérêts applicables

4 La Cour d appel revoit le tout et souligne que l article 197(3) LFI énonce que lorsque des procédures sont intentées par ou contre un syndic, «il n est pas personnellement responsable des frais, à moins que le tribunal n en décide autrement» et que cet article confère une discrétion au tribunal de s écarter de la règle générale, notamment lorsque le syndic introduit une demande judiciaire en sachant que les actifs sont insuffisants ou inexistants et qu il ne prend pas les moyens pour se protéger, soit en obtenant une garantie des créanciers, soit en laissant un créancier agir lui-même dans le contexte de l article 38 LFI. L exercice de cette discrétion est fonction des circonstances de chaque espèce et l autorisation des inspecteurs n est pas suffisante pour permettre au syndic d échapper à une condamnation personnelle aux frais. En l espèce, le syndic n a pas réussi à démontrer que le juge de première instance a mal exercé sa discrétion conférée par l article 197(3) en prononçant une condamnation personnelle contre lui. Les circonstances de l espèce justifiaient sa décision, notamment : il ne restait aucune somme résultant de l administration de la faillite pour payer les frais ; en vertu de l entente de services, le syndic laissait au dirigeant le plein contrôle du recours intenté, notamment le choix des avocats et des experts, alors même que le recours était intenté au nom du syndic ; au moment de la signature de l entente de services et de l institution du recours, le montant de la garantie à être fournie pour couvrir les frais n était pas encore déterminé ; le syndic était en mesure de savoir que la garantie de $ ultérieurement fournie était insuffisante dans l éventualité du rejet du recours : la réclamation était de $, il s agissait d une affaire complexe qui a nécessité onze jours d audience et l entente elle-même prévoyait que des experts seraient requis pour la demande. Il n y a pas eu de démonstration d erreur de droit ou d une erreur manifeste dans l évaluation des circonstances par le juge de première instance et l appel est rejeté. Belhumeur Pronovost Inc. c. Bombardier Inc., C.A , jugement du 15 avril 2010, Juges Yves- Marie Morissette, Allan R. Hilton et Lorne Giroux. IMPORTANCE DE L AVIS D ADRESSE : UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE N AYANT PAS INSCRIT D AVIS D ADRESSE NE PEUT RÉTRACTER UN JUGEMENT RADIANT SES DROITS. Un créancier obtient jugement contre un débiteur et inscrit une hypothèque légale lui résultant de ce jugement à l encontre d un immeuble du débiteur. Toutefois, le créancier n inscrit aucun avis d adresse. L immeuble en question est déjà hypothéqué en faveur d un banquier et ce dernier procède, un an après l inscription de l hypothèque légale, à devenir propriétaire de l immeuble par l exercice de prise en paiement. Le banquier inscrit son jugement en prise en paiement et cette inscription a pour effet de radier l hypothèque légale du créancier. Le créancier n ayant pas été informé du préavis du banquier ni du jugement rendu en faveur du banquier veut faire rétracter le jugement rendu en faveur du banquier par la procédure de tierce opposition. La demande est refusée. L article 3017 du Code civil du Québec prévoit que l officier de la publicité des droits est tenu de notifier, dans les meilleurs délais, à chaque personne qui a requis l inscription de son adresse un avis à l effet que le bien sur lequel le droit est publié est l objet d un préavis d exercice d un droit hypothécaire ou d un préavis de vente pour défaut de paiement de taxes ou l avis qui exige l abandon de la prise en paiement lorsque le bien doit être vendu sous contrôle de justice. Ainsi, s il le désire, le détenteur d un droit inscrit peut réagir aux différents avis qui peuvent être publiés. Or, en l espèce, le créancier n a pas requis l inscription de son adresse. Lui permettre de s opposer au jugement rendu, alors qu il n a pas inscrit d avis d adresse, obligerait un créancier de premier rang à signifier ses préavis et procédures aux créanciers postérieurs parce que le jugement risquerait de compromettre leurs droits. Le législateur a justement mis à la disposition du créancier postérieur l avis d adresse comme moyen d être informé des différents avis et procédures relatifs à l immeuble. Le législateur propose que la tierce opposition soit ouverte aux personnes qui «n ont pas été

5 appelées», ce qui suggère que ces personnes auraient dû recevoir signification de la procédure, avant que jugement soit rendu. Or, le législateur ne prévoit pas, à l article 796 C.p.c., que les créanciers hypothécaires postérieurs doivent recevoir signification des procédures du créancier hypothécaire d un rang antérieur. Dans la même veine, le créancier hypothécaire qui n a pas inscrit d avis d adresse ne peut se prévaloir de la tierce opposition. Banque Nationale du Canada c. Roy, CS , jugement du 25 novembre 2009, Juge Dominique Bélanger. MISE EN FAILLITE : LA REQUÊTE EN FAILLITE D UN CRÉANCIER QUI NE DÉTIENT PAS UNE CRÉANCE LIQUIDE ET EXIGIBLE DOIT-ELLE ÊTRE SUSPENDUE OU REJETÉE? L affaire pose les questions suivantes : 1. un créancier qui ne détient pas une créance liquide et exigible peut-il intenter une requête en faillite contre son débiteur éventuel? 2. s il le peut, la requête en faillite de ce créancier éventuel doit-elle être suspendue jusqu à ce que sa créance soit liquidée devant l instance civile ou simplement rejetée? Le créancier intente une requête en faillite contre son débiteur. Cependant, la créance du créancier fait déjà l objet d une contestation et n est pas apparemment liquide et exigible. Le débiteur demande le rejet de la requête en faillite comme étant abusive et manifestement mal fondée (54.1 C.p.c.). Le créancier, quant à lui, demande que l instance de la requête en faillite soit jointe à l instance qui déterminera la validité et la quotité de la créance. Le tribunal souligne que certains juges des provinces voisines ont conclu à la suspension plutôt qu au rejet des procédures lorsqu il n est pas démontré qu une créance est liquide et exigible. Il s agit essentiellement d une question de discrétion du tribunal, laquelle doit être exercée judiciairement en examinant le contexte et la bonne foi des parties. Le Juge doit aussi vérifier le respect du principe dictant que l on ne doit pas se servir du processus de faillite à des fins inappropriées. Le tribunal apprécie que l état du droit sur cette question de rejet ou de suspension de la requête en faillite est correctement exprimé dans l affaire de Re : Vermillon Placers Inc. 1 : «[ ] 13 There is authority that in certain circumstances, even if the facts contained in the petition are proved, that it ought to be dismissed when the court considers that the bankruptcy process is not being appropriately used or that the bankruptcy court is not the appropriate forum in which the issues between the parties should be determined. The mere existence of a dispute between the petitioning creditors and a debtor as to liability does not, however, in y opinion, even if the dispute is a bona fide dispute, necessarily mean that the petition will be dismissed if the other facts alleged in the petition are established». Le tribunal en infère que celui qui détient une créance sérieuse quoique litigieuse, puisse se porter requérant au risque de voir sa requête suspendue jusqu à ce qu il puisse démontrer qu il détient une créance liquide et exigible. Toutefois, chaque cas doit être étudié à son mérite, dans son propre contexte. Dans le cas sous étude, le tribunal souligne que la requête du créancier n est ni vexatoire ni abusive eu égard aux circonstances particulières de l instance. D autre part, le tribunal est d avis que le débiteur soulève dans l ensemble une contestation de bonne foi et, dans ce dossier, il n est pas du rôle du tribunal que de se prononcer de façon péremptoire sur la valeur de la créance ou le bien fondé de la défense, car cela appartiendra au juge du fond dans la cause civile. Pour l instant, le tribunal considère que la contestation est réelle et menée de bonne foi. Le tribunal note que le créancier cherche, par sa procédure en faillite, entre autres à protéger la présomption de fraude et d inopposabilité prévue à l article 95 LFI et c est là l intérêt d une date de faillite à la date de la requête, par opposition à une date postérieure à un jugement éventuel au civil CarswellOnt 161, 41 C.B.R. (N.S.)

6 Le tribunal procède donc à une analyse du préjudice que subirait le débiteur si la requête en faillite était simplement suspendue ou les instances civile et de faillite réunies par rapport au préjudice que subirait le créancier si sa requête était simplement rejetée. Analysant les circonstances particulières de l espèce, y compris la durée probable des procédures qui ne permettent pas d espérer une courte suspension, les autres motifs du créancier pour la demande de mise en faillite, les actes de faillite reprochés et le préjudice que subirait le créancier dans l éventualité d un rejet de sa requête, le tribunal en vient à la conclusion que les circonstances particulières de l instance ne militent pas en faveur d une suspension. Le tribunal est d avis que le débiteur subirait un préjudice bien plus grand résultant d une longue suspension comparativement au préjudice subi par le créancier du fait du rejet de sa requête jusqu à la liquidation de sa créance. Le tribunal rejette donc la requête en faillite, mais précise que cette requête n étant pas pour autant abusive, elle sera rejetée sans frais. Richard Italia et GE Canada Equipment Financing G.P., C.S , jugement du 25 février 2010, Juge Jean-Yves Lalonde. MÊME S IL SE FAIT CÉDER LES DROITS DU SYNDIC, UN FAILLI NON LIBÉRÉ N A PAS LA CAPACITÉ REQUISE POUR AGIR EN JUSTICE (COUR D APPEL). Un failli non libéré invoque l article 40(1) de la LFI qui prévoit qu avant sa libération et avec la permission des inspecteurs, le syndic peut retourner au failli tout bien trouvé non réalisable. Le failli se fonde sur une entente qu il a conclue avec le syndic quatre jours avant d instituer les procédures en son nom. Le juge de première instance a conclu que le failli n avait pas la qualité pour agir parce qu il n avait pas été libéré. L entente de cession intervenue avec le syndic, bien après l institution de l action, n a pas pour effet de faire revivre le statut et la qualité du poursuivant. L article 40 de la LFI vise la remise par le syndic d un bien non réalisable, ce qui n est pas le cas ici. C est l article 38 de la Loi qui permet au syndic de céder ses droits, mais il ne peut le faire qu à un créancier et avec l autorisation du tribunal. Devant la Cour d appel, le failli plaide que le Juge a mal apprécié l article 40(1) LFI qui, selon lui, couvre tout autant une action en justice qu un bien corporel, vu la portée de la définition de bien à l article 2. Il fait également valoir que, même s il n avait pas la qualité lorsque l action a été instituée, il pouvait remédier à ce défaut de qualité en obtenant ultérieurement du syndic la rétrocession du bien avec l accord de l inspecteur et il invoque à ce sujet la décision de la Cour d appel dans Thompson c. Coulombe 1. La Cour d appel souligne que le principe ici applicable est celui énoncé par la Cour suprême dans l arrêt Wallace c. United Grain Growers Ltd 2 : un failli perd la capacité d aliéner ses biens et n a donc pas la capacité juridique d intenter une action relativement à des biens ou à des droits, que ces biens ou droits aient été acquis avant ou après la faillite. L arrêt Thomson c. Coulombe et les autres décisions invoquées par le failli mettaient en scène des faillis qui avaient obtenu leur libération. Ce n est pas la situation en l espèce puisque, au moment où le syndic lui a rétrocédé son droit selon l article 40(1) LFI, le failli n était pas encore libéré et ne l est pas davantage aujourd hui. Dans le cas d un failli non libéré, la jurisprudence ne lui reconnaît pas le droit d agir en justice, même dans le cas où le syndic lui a cédé ce droit. L arrêt de la Cour d appel de l Ontario dans McNamara c. Pagecorp Inc. 3 fait autorité sur cette question. Par conséquent, la décision du juge de première instance statuant que le failli n a pas la capacité d agir en justice est bien fondée. Huard c. Saguenay (Ville de), C.A , jugement du 26 mars 2010, Juges André Forget, Jean Bouchard et Lorne Giroux. 1 Thomson c. Coulombe, J.E (C.A.) Wallace c. United Grain Growers Ltd [1997] 3 R.C.S McNamara c. Pagecorp Inc. [1989] 76 C.B.R. (N.S.) 97 Ont. CA.

7 LONGTEMPS APRÈS L ORDONNANCE LA CONSTITUANT, LE TRIBUNAL RÉVISE ET MODIFIE LA SUPERPRIORITÉ ACCORDÉE AU PRÊTEUR AYANT CONSENTI UN FINANCEMENT TEMPORAIRE DE RESTRUCTURATION. Vingt-huit créanciers qui détiennent des hypothèques légales de la construction contestent l état de collocation établi par le syndic après la vente sous contrôle de justice de terrains sur lesquels sont érigés des bâtiments construits par eux. Ces créanciers demandent d être colloqués avant la créance d une Caisse détentrice d une superpriorité découlant d une ordonnance initiale rendue en vertu de la LACC. La débitrice a fait cession de ses biens sans qu aucun arrangement n ait finalement été adopté. La Caisse avait consenti un financement temporaire de restructuration pour une somme de $ et s était vu attribuer, comme c est l usage en la matière, une superpriorité grevant en premier rang tous les biens de la débitrice aux termes de l ordonnance initiale. Dans l état de collocation relatif à la vente sous contrôle de justice des immeubles grevés des hypothèques légales de la construction des créanciers, le syndic prévoit rembourser entièrement la Caisse, considérant que la superpriorité de celle-ci a priorité sur toutes les hypothèques légales du domaine de la construction. Les créanciers détenteurs d hypothèques légales demandent au tribunal de réaménager l ordre de collocation de façon à ce qu ils aient priorité sur la créance de la Caisse, mais uniquement sur une partie des actifs de la débitrice, soit les terrains qui ont été vendus sous contrôle de justice en invoquant : 1. que le droit civil québécois prévoit que la créance de détenteurs d hypothèques légales de la construction est prioritaire ; 2. que le tribunal a une compétence pour agir en vertu d une mesure d équité, soit en appliquant la doctrine du «marshalling», soit en vertu de la clause de retour prévue à l ordonnance initiale ; 3. subsidiairement, que le produit de la vente des immeubles doit être réparti suivant l article 2754 C.c.Q. Art Lorsque des créanciers de rang postérieur n ont d hypothèque à faire valoir que sur un seul des biens grevés en faveur d un même créancier, l hypothèque de ce dernier se répartit, si au moins deux de ces biens sont vendus sous l autorité de la justice et que le prix à distribuer soit suffisant pour acquitter sa créance, proportionnellement à ce qui reste à distribuer sur leurs prix respectifs. La Caisse, quant à elle, plaide que la LFI réfère au Code civil du Québec seulement lorsqu applicable et non incompatible. Or, en l espèce, les conditions de l article 2754 C.c.Q. ne sont pas remplies, notamment parce que : 1. ses droits lui proviennent de l ordonnance en matière de LACC ; 2. il n est pas inéquitable qu elle soit payée en vertu de sa superpriorité étant donné qu elle a consacré une très grande partie du financement temporaire de restructuration à ce projet. Révisant la situation, le tribunal détermine d abord que les détenteurs d hypothèques légales de la construction n ont pas une créance prioritaire à celle du créancier ayant obtenu une superpriorité par l ordonnance initiale, soulignant que les tribunaux canadiens ont reconnu qu ils avaient juridiction pour accorder une superpriorité en vertu de la LACC, même si elle s établissait avec rang antérieur à une créance prioritaire en vertu des lois provinciales. Le tribunal considère ensuite s il a le pouvoir de modifier l ordre de collocation établi par le syndic. Il estime avoir ce pouvoir en vertu de la LACC et du paragraphe 54 de l ordonnance initiale (la clause de retour) d examiner la demande des personnes ayant participé à la construction de l immeuble. Le tribunal se demande finalement s il est équitable qu il accorde le redressement demandé. Le tribunal considère que les détenteurs d hypothèques légales de la construction doivent bénéficier d une protection équitable dans le présent dossier et ne pas voir leurs droits complètement anéantis par une superpriorité. Le montant du financement temporaire de restructuration accordé s élève, en date de la faillite, à environ $ et est garanti par une superpriorité qui porte sur l universalité des biens meubles et immeubles de la débitrice et non seulement sur les terrains vendus sous contrôle de justice. Dans ce contexte, il est acquis que la liquidation de tous les actifs a rapporté un montant plus que suffisant pour payer entièrement la créance découlant

8 du financement temporaire et que le remboursement du financement temporaire n est pas en péril. En affectant le produit de la vente des terrains au seul remboursement du financement temporaire de restructuration, le syndic préjudicie les détenteurs d hypothèques légales sur ces immeubles, puisque ces derniers perdent par conséquent tous leurs droits, alors qu ils ont vraisemblablement contribué par leur travail à une plus value de ces immeubles. En réalité, si le tribunal rejetait la requête, il en résulterait que la Caisse serait remboursée non seulement du financement temporaire de restructuration garanti par une superpriorité mais aussi d une plus grande partie des prêts hypothécaires accordés à la débitrice. C est là l enjeu de la contestation de la Caisse. Les détenteurs d hypothèques légales de la construction seraient donc les grands perdants de l histoire. Le tribunal estime approprié d accorder un redressement aux détenteurs d hypothèques légales de la construction en leur permettant de recevoir leur part dans la réalisation de l actif que sont les immeubles vendus sous contrôle de justice. En accordant le redressement demandé, le tribunal considère qu il n inverse pas l ordre de priorité prévu à l ordonnance initiale ni ne modifie l ordonnance. Il ordonne plutôt que la superpriorité soit remboursée sur le produit de disposition des autres actifs. Décider autrement aurait eu comme effet de privilégier la créance hypothécaire antérieure de la Caisse, au détriment des détenteurs d hypothèques légales de la construction. Un financement temporaire de restructuration est une mesure extraordinaire qui doit être limitée à ce qui est raisonnablement nécessaire pour permettre à une débitrice de faire face aux obligations découlant du plan d arrangement. Le tribunal fait droit à la requête des créanciers détenteurs d hypothèques légales de la construction. Maison Marcoux Inc. (faillite de) et Ernst & Young Inc. et Unibéton, division de ciment Québec Inc. et als., C.S , jugement du 14 avril 2010, Juge Dominique Bélanger. DE LA NATURE DE LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF : LES ASSOCIÉS D UNE S.E.N.C. ONT-ILS L OBLIGATION DE FAIRE CESSION DE LEURS BIENS SIMULTANÉMENT AVEC CETTE DERNIÈRE? (COUR D APPEL). Alléguant qu une société en nom collectif (s.e.n.c.) ne peut faire cession de ses biens sans que les associés euxmêmes fassent cession de leurs biens, le séquestre officiel a refusé la production de la cession de la s.e.n.c. aux termes de l article 49 de la Loi sur la faillite et l insolvabilité. Saisie d une requête pour directives du syndic à la faillite, la Cour supérieure a ordonné au séquestre officiel d accepter la production de la cession de biens de la débitrice. Il y a appel. Le juge de première instance avait noté qu il est acquis au débat qu une s.e.n.c. est, au sens de la LFI, une personne qui peut faire cession de ses biens. Il a estimé qu obliger les associés d une société à déposer une cession de biens en même temps que cette dernière n est pas une question de forme mais de fond. Seuls les créanciers peuvent s adresser aux associés si le patrimoine de la société est insuffisant pour acquitter leurs créances et eux seuls décident à quel moment ils entendent exercer ce recours. Selon le deuxième alinéa de l article 2221 C.c.Q., les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement d une dette de la société contre un associé qu après avoir, au préalable, discuté les biens de cette dernière. Lorsque les associés ne déposent pas de faillite personnelle en même temps que la société et que les créanciers ne l exigent pas pour que les actifs communs et personnels soient liquidés en même temps, il est préférable de respecter ce choix car il n est pas exclu que les associés puissent s entendre avec les créanciers de la société sur le sort du résidu des dettes de cette dernière. La Cour d appel revoit la question. Le surintendant soutient que, n ayant ni personnalité juridique ni patrimoine distinct, la s.e.n.c. ne peut faire cession de ses biens sans entraîner celle de ses associés et propose que la faillite de la société sans celle des associés, en plus de priver les créanciers d une liquidation immédiate des actifs personnels, serait contraire à la loi et aux décisions rendues à ce sujet

9 Le syndic quant à lui soutient qu il n y a pas lieu d ajouter à la loi des conditions pour la cession de biens des s.e.n.c. que les textes ne prévoient pas. À partir d une analyse téléologique des dispositions en cause, le syndic soutient que la cession autonome des biens de la s.e.n.c. s inscrit parfaitement avec les objectifs de la LFI et qu il n y a pas lieu de mélanger la notion de personnalité juridique avec les objectifs recherchés par la LFI, soit la liquidation ordonnée d un patrimoine au bénéfice des créanciers. L intérêt doit plutôt porter sur la liquidation d un patrimoine organisé, qu il soit ou non doté de la personnalité juridique. La Cour d appel estime que le pourvoi soulève une question principale : les associés d une s.e.n.c. ont-ils l obligation de faire cession de leurs biens simultanément avec cette dernière? Il s agit d une question de fond et non d une question de forme mais il y a lieu de se prononcer sur cette question de fond. Le tribunal considère la LFI, la doctrine et la jurisprudence et la nature juridique de la société pour solutionner la question. Quant à la LFI, le tribunal souligne qu il ne fait aucun doute qu une s.e.n.c. peut, selon les dispositions de la LFI, faire une cession de ses biens. L article 2 assimile «aux personnes» les sociétés de personnes. De par cette qualité de personne, la s.e.n.c. peut être insolvable (art. 49(1) LFI) et, à l instar de toute personne insolvable, la s.e.n.c. est habilitée à faire cession de ses biens. Il n y a toutefois aucune indication claire et directe de la LFI qui indique que la cession de biens de la s.e.n.c. entraîne automatiquement la cession des biens de l ensemble des associés. Au contraire, il est possible de voir dans certaines dispositions, notamment l article 43(15) et l article 142 LFI des bases d argumentation pour le résultat inverse. Quant à la doctrine et la jurisprudence, la Cour d appel reconnaît que la doctrine semble en grande partie favorable à la position défendue par le surintendant, à savoir que la faillite d une s.e.n.c. doit être accompagnée de la faillite de ses associés. Toutefois, le tribunal souligne que cette position s appuie sur des textes législatifs anciens qui ne sont plus en vigueur, fait abstraction de la législation plus récente et ne tient pas compte de la nature juridique de la s.e.n.c., du moins celle énoncée depuis 1994 au Code civil du Québec. Mais c est principalement par son analyse de la nature juridique de la société que la Cour d appel apportera la solution à la question posée. La Cour d appel réfère à un arrêt, soit l affaire de Laval (Ville de c. Polyclinique médicale de Fabreville, s.e.c. 1, pour y puiser la citation suivante : [24] Une société en commandite, comme toute autre société, a un patrimoine propre qui, tant qu il est suffisant, est distinct de celui des personnes dont elle est constituée ; elle jouit alors d une entité propre, sans pour autant être une personne morale au sens de la Loi. Le tribunal reconnaît qu il est juste d affirmer que l avènement du Code civil du Québec a définitivement réglé le débat sur la personnalité juridique des sociétés. Cette personnalité est réservée aux seules sociétés par actions qui, dans ce cas, sont des personnes morales. Cela ne met toutefois pas fin au débat. Le législateur a choisi d incorporer la théorie dite objective du patrimoine. Tout en prévoyant que toute personne est titulaire d un patrimoine, il a reconnu l existence de patrimoines autonomes (articles 2 et 915 C.c.Q.). D ailleurs, il a accordé à la s.e.n.c. des attributs juridiques qui la propulsent à un degré d autonomie que ne lui reconnaissait pas le Code civil du Bas-Canada. Le premier de ces attributs est de nature patrimoniale. L apport des associés à la société s effectue par la voie d un transfert de propriété de l associé à la société (2199 C.c.Q.). Les biens de la société constituent ainsi un patrimoine autonome, distinct de celui des associés, et qui est composé de l apport de chaque associé. Ce patrimoine s accroîtra ou diminuera en fonction des activités de la société. Comment ne pas reconnaître la volonté clairement exprimée du législateur de créer par le transfert de propriété un patrimoine qui sera affecté à la seule société? Sans qu il soit nécessaire de trancher définitivement cette question, il est noté qu aux termes des textes du C.c.Q., rien ne semble s opposer à ce que la s.e.n.c., qui n a pas de personnalité juridique, contracte des obligations et en réponde sur ses biens. Ce patrimoine social se distingue du patrimoine des associés et il n apparaît plus possible de traiter du patrimoine de la société comme s il appartenait par indivision aux associés. Il s agit plutôt d un patrimoine qui jouit d une autonomie propre Laval (Ville de) c. Polyclinique médicale de fabreville, s.e.c., [2007] R.J.Q. 557 (C.A.), 2007 QCCA 426.

10 À ceci il faut ajouter un autre attribut, soit le droit d ester en justice établi par l article 2225 C.c.Q. de même qu il faut souligner l article 2221 C.c.Q. qui distingue les patrimoines pour le paiement des obligations de la société. Après toute cette analyse, la Cour d appel conclut comme suit : la LFI a mis en place un système organisé pour la liquidation ordonnée d un patrimoine et la distribution entre les créanciers du produit de cette liquidation. La LFI confère une autonomie à la s.e.n.c. en l assimilant aux personnes susceptibles de faire cession de leurs biens. Les dispositions du Code civil du Québec reconnaissent aux s.e.n.c. une autonomie patrimoniale à l égard des biens facilement identifiables, affectés à la société et qui peuvent faire l objet d une liquidation qui leur est propre. L interprétation appropriée des textes de lois (LFI et C.c.Q.) étaye la thèse de la cession autonome des biens de la s.e.n.c. À cet égard, l application des textes de la LFI s harmonise avec ceux du C.c.Q. et l interprétation qui tend vers cette harmonie doit être préférée à toute autre. Dès lors, le séquestre ne pouvait refuser l acte de cession de la société en fonction de textes anciens et obsolètes et d une jurisprudence qui les applique. Le législateur fédéral a établi des mécanismes souples et variés qui laissent à l initiative des créanciers de provoquer, tantôt la faillite de la société, tantôt celle d un ou plusieurs associés à l exclusion de celle de la société, tantôt la faillite de la société et des associés. En l absence d un texte clair, il n appartient pas au séquestre officiel de se substituer à la volonté et à l intérêt des créanciers. Ferme CGR Enr., s.e.n.c. (Syndic de), C.A , jugement du 16 avril 2010, Juges André Rochon, Yves-Marie Morissette et Allan R. Hilton. L équipe du droit de la réalisation des sûretés, Insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl Robert Tessier Louis Coallier Micheline Perrault Stéphane Hébert Yves Robillard Marie-Hélène Fandrich Julien Tardif Marie-Hélène Gay Fadi Amine MILLER THOMSON POULIOT, SENCRL Printemps

11 INSCRIPTION/MODIFICATION Inscription Modification S il s agit d une inscription, veuillez compléter les renseignements suivants. S il s agit d une modification, veuillez indiquer les renseignements tels qu ils doivent apparaître après la correction ou la modification. NOM : NOM DE L ENTREPRISE : ADRESSE POSTALE COMPLÈTE : COURRIER ÉLECTRONIQUE : Retourner à : MILLER THOMSON POULIOT sencrl À l attention de : Hélène Groleau Par courriel : hgroleau@millerthomsonpouliot.com Par la poste : Tour CIBC, 31 e étage 1155, boul. René-Lévesque Ouest Montréal (Québec) H3B 3S6 Téléphone : (514) Télécopieur : (514)