L INTERNET AU SERVICE DES OPERATIONS BANCAIRES ET FINANCIERES

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1 UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II) Droit- Economie- Sciences sociales L INTERNET AU SERVICE DES OPERATIONS BANCAIRES ET FINANCIERES Thèse pour le Doctorat en Droit (Arrêté du 30 mars 1992 modifié par l arrêté du 25 avril 2002) Présentée et soutenue publiquement le 17 mars 2006 devant le jury de l Université Panthéon-Assas (Paris II) par Georges Daladier ABI-RIZK JURY Directeur de recherche : Membres du jury : Monsieur Thierry BONNEAU Professeur à l Université Panthéon-Assas (Paris II) Monsieur Michel CASTEL Directeur des établissements de crédit et des entreprises d investissement à la Banque de France Monsieur Jean - Jacques DAIGRE Professeur à l Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) Monsieur Luc GRYNBAUM Professeur à l Université René Descartes (Paris V) Monsieur Jérôme HUET Professeur à l Université Panthéon-Assas (Paris II)

2 L UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II) Droit Economie Sciences Sociales n entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses, ces opinions devront être considérées comme propres à leurs auteurs. II

3 RESUME Le secteur des services bancaires et financiers se voit aujourd hui être le théâtre d une concurrence exacerbée entre les établissements de crédits, désireux d'adjoindre l Internet à leur arsenal de techniques commerciales et de partir à la conquête du client internaute. La prise en compte de la réalité et des potentialités économiques d un marché «virtuel» par le législateur européen l a conduit à chercher à en assurer le bon fonctionnement et à développer des outils pour parvenir à cette fin. Ainsi, la directive sur le «commerce électronique», favorable aux prestataires de services, est-elle venue garantir la liberté et la légalité de l offre de services financiers en ligne sur la base du principe de la loi du pays d origine. L Internet ne modifie pas, pour autant, les obligations naturelles qui pèsent sur les établissements de crédit mais autorise la possibilité de répondre aux attentes du marché tant en matière de sécurité technique et juridique des transactions que d innovations en ce qui concerne les moyens de paiement. Le bon fonctionnement du marché résulte, en outre, d une faculté à résoudre les différends qu il génère. Les litiges «électroniques bancaires», à forte consonance internationale, s accommodent mal des voies traditionnelles de résolution et l Internet devrait permettre l émergence de modes alternatifs. La protection du consommateur de services bancaires et financiers est également au centre des priorités du législateur dont l objectif est de gagner la confiance. En premier lieu, l Internet est à l origine d évolutions juridiques majeures autorisant la dématérialisation des contrats, tout en préservant dans une certaine mesure les garanties protectrices du consommateur traditionnellement dévolues à l écrit. En deuxième lieu, la directive sur la commercialisation des services financiers à distance a rééquilibré les relations entre l établissement de crédit et le consommateur au moyen d une information substantielle ainsi que d un certain nombre de droits exorbitants qui lui sont accordés. En troisième lieu, de tels droits sont pareillement consentis au consommateur quant il s agit de la collecte et du traitement de ses données personnelles à caractère financier ; le législateur cède alors le relais aux autorités de contrôle dont l action reste le meilleur gage de la bonne foi des établissements de crédit. In fine, l articulation des différents textes applicables à la prestation de services bancaires et financiers en ligne offre au consommateur une protection cohérente. III

4 PLAN SOMMAIRE PREMIERE PARTIE LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET ET LE BON FONCTIONNEMENT DU MARCHE TITRE 1 : La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l Internet Chapitre 1 er : Portée de la clause de marché intérieur Chapitre 2 : L impact de la clause de marché intérieur Titre II La sécurité technique et juridique des opérations bancaires et financières sur l Internet Chapitre 1 er : Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponses aux attentes sécuritaires Chapitre 2 : Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les établissements bancaires et financiers Titre III - La résolution des litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet Chapitre 1 er : Juge compétent et loi applicable aux litiges relatifs aux opérations bancaires et financières sur l Internet Chapitre 2 : Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges DEUXIEME PARTIE LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERES SUR L INTERNET ET LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS Titre I : Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l Internet Chapitre 1 er : Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l Internet Chapitre 2 : De quelques exemples de contraintes spécifiques Titre II La réglementation des services bancaires et financiers à distance Chapitre 1 er : La protection du consommateur confrontée à l offre de services bancaires et financiers en ligne Chapitre 2 : L articulation des directives «commerce électronique» et «services financiers à distance» Titre III La protection des données personnelles dans le cadre des opérations bancaires et financières en ligne Chapitre 1 er : La protection par les droits accordés Chapitre 2 : La protection par les obligations imposées IV

5 PRINCIPALES ABREVIATIONS UTILISEES A. et M. Revue auteurs et média BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Bull. Bulletin Cass. Arrêt de la Cour de cassation CDE Cahiers de Droit Européen CE Arrêt du Conseil d état Civ. Arrêt de la Cour de cassation (chambre civile) CJCE Arrêt de la Cour de Justice des communautés européennes CNCC Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes CNCC Compagnie nationale des commissaires aux comptes Com. Arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale) Comm. com. électr. Communication, commerce électronique Contrats conc. consom. Contrats, concurrence, consommation D. Recueil Dalloz DAOR Revue Le droit des affaires Het ondernemingsrecht DIT Droit de l Informatique et des Télécoms EUREDIA La Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier Gaz. Pal. Gazette du Palais Ibid. Ibidem, au même endroit Inf. rap. Informations Rapides J.-Cl. com. Jurisclasseur de droit commercial J.T. Journal des tribunaux JCP E La semaine juridique. Edition entreprises JCP G La semaine juridique. Edition générale JDI Journal du Droit International JIBL Journal of International Banking Law JO Journal Officiel de la République Française JOCE Journal Officiel de la Communauté européenne JTDE Journal des tribunaux- Droit européen LPA Les petites affiches M.B. Moniteur Belge Op. cit. Opere citato- dans l ouvrage cité OPOCE Office de publication du journal officiel des Communautés européennes remplacé par le Journal Officiel de l'union Européenne RCDIP Revue critique de droit international privé RDAI La Revue de Droit des Affaires Internationales RDBF Revue de Droit Bancaire et de la Bourse devenue Revue de Droit Bancaire et Financier RDC Revue de Droit Commercial belge RDPC Revue de droit pénal et de criminologie RDUE Revue du droit de l Union Européenne Rec. Recueil des arrêts de la CJCE REDC Revue européenne de droit de la consommation. Rép. min. Réponse ministérielle Rép. Répertoire Rev. prat. soc. Revue pratique des sociétés commerciales et civiles V

6 Rev. soc. RGAT RIDC RJDA RLDI RTD civ. RTD com. RTD eur. TGI Revue des sociétés Revue Générale Assurances Terrestres Revue International de Droit Comparé Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires Revue Lamy de Doit Immatériel Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit commercial Revue trimestrielle de droit européen Tribunal de Grande Instance VI

7 A la mémoire de ceux qui, du Ciel, veillent sur moi : mon père Daladier assassiné le 7 février 1980 dans des circonstances toujours non élucidées, mon grand-père Jim doyen de la famille dont dépend la réussite de toute une génération, et ma grand-mère Widad incarnant le dévouement sous sa plus belle forme, et qui rongée par l amertume, n a pas tardé à répondre à l appel de rejoindre son fils bien-aimé dans son voyage éternel. A mon oncle Elias, l avocat qui a plaidé inlassablement ma cause mais encore celle de mes deux frères, en sacrifiant sa vie, pour la réussite de la notre. A mon frère Antoine, l ami disponible et indéfectible. A ma sœur Dalida, belle par son amour et sa patience inébranlables. VII

8 INTRODUCTION «La technologie comprend trois sortes de problèmes, résultant de trois points de vue sous lesquels les techniques peuvent être envisagées: premièrement, il y a lieu de procéder à la description analytique des arts, tels qu'ils existent à un moment donné dans une société donné...secondement, il y a lieu de rechercher sous quelles conditions, en vertu de quelles lois, chaque groupe de règles entre en jeu, à quelles causes elles doivent leur efficacité pratique...troisièmement, il y a place à une étude du devenir de ces organes eux mêmes, soit qu'elle porte sur la naissance, l'apogée et le déclin de chacun d'eux dans une société donnée, soit qu'elle porte sur l'évolution de toute la série des techniques dans l'humanité...». ESPINAS A., Les Origines de la technologie, Revue philosophique, 1890, II, L innovation technique. La technologie occupe une place prépondérante dans notre quotidien. On examine ici certains aspects d un nouveau né du progrès des techniques : l Internet. Ce dernier constitue le réseau informatique mondial et permet l offre et l utilisation de très nombreux services. Tout particulièrement le commerce sous ses formes les plus variées s est forgé une place incontournable dans ce système ; il est passé à l ère électronique. 2. Le potentiel économique. Tous les organismes privés et les institutions surveillant l évolution du commerce électronique s accordent à lui attribuer une croissance fulgurante depuis les trois dernières années. On trouve, par exemple, une confirmation officielle de cette envolée dans la dernière version du tableau de bord établi par la Mission pour l économie numérique 1. La même évolution peut être déduite des chiffres publiés par l ACSEL 2 : pour le quatrième trimestre 2005, les achats en ligne ont enregistré une hausse de 49% pour un chiffre d affaires de 849,4 millions d euros 3. De même, selon l indice du commerce électronique 1 «Durant l année 2003, l achat en ligne a connu une croissance 2,5 fois plus rapide que celle de la population d internautes, selon les baromètres Multimédia de Médiamétrie. Le nombre d internautes a augmenté de 21 %, passant de 18 millions à 21,8 alors que le nombre d acheteurs en ligne grimpait de 5,4 millions à 8,3 millions d internautes (+54 %)», HEITZMANN R. et DAYAN M., Mission pour l économie numérique, Tableau de bord du commerce électronique, SESSI, 6 ème éd., décembre 2004, disponible sur : 2 L'ACSEL (Association pour le Commerce et les Services En Ligne) est l'organisation française représentative des acteurs du commerce électronique et des services en ligne. Créée en 1980, elle a conduit de nombreuses actions en faveur du développement des services en ligne, en particulier auprès des pouvoirs publics, au profit de l ensemble des catégories d acteurs concernés. Ses adhérents sont des entreprises et organismes : e-commerçants (électronique, produits culturels, voyages, alimentation, produits financiers, etc.), banques, éditeurs, offreurs de solutions. Informations disponibles sur : 3 Atelier groupe BNP Paribas, Commerce en ligne : une progression de 49% sur le marché français, 12 janvier 2006, disponible sur :

9 Introduction 2 publié par la FEVAD 4, les ventes de produits et services sur Internet ont progressé de 45% sur le premier semestre 2005 par rapport à la même période en Effectivement, le nombre des abonnés haut débit a connu une forte augmentation en France pour dépasser 9 millions fin décembre et en Europe les internautes représentent désormais 55% 7 de la population, contribuant ainsi largement au développement du trafic notion clé du commerce en ligne quand on s intéresse au taux de transformation du visiteur en client. Quelle que soit l exactitude des données chiffrées, la tendance est certaine et l on peut réellement dire aujourd hui qu un nouveau canal de distribution est né. Il convient alors d en préciser les contours. 3. Internet et commerce électronique. Selon la définition qu en donne l OCDE, le commerce électronique désigne la vente ou l'achat de biens ou de services effectués par une entreprise, un particulier, une administration ou toute autre entité publique ou privée, et réalisé au moyen d'un réseau électronique 8, fondé sur la transmission de données. Il peut couvrir des activités très diverses, telles que le transfert électronique de fonds, les activités boursières, voire la livraison en ligne d informations numériques Mais le commerce électronique ne se limite pas à l Internet puisqu il inclut également le vidéotex, le téléachat, la vente sur Cd-rom, etc. Pourtant, l Internet occupe sans aucun doute une place prépondérante parmi les éléments du commerce électronique et il présente des caractéristiques propres ; cependant il suscite aussi de nombreuses interrogations quant à la réglementation qui s y applique. On a pu à ce titre entendre parler de «vide juridique en matière d Internet». 4. Internet et vente à distance. En tant que vecteur de commerce électronique, l Internet favorise la conclusion de transactions et, plus précisément, de contrats. Au regard d une taxinomie non contestable ces derniers s inscrivent dans la catégorie des contrats entre 4 La FEVAD (Fédération des Entreprises de la Vente A Distance), rassemble les entreprises qui pratiquent la vente à distance (VAD) de produits et de services, quels que soient la taille et le secteur : vente aux particuliers, vente aux professionnels, vente entre particuliers. La Fevad accueille également, parmi ses adhérents, des sociétés dont l activité est directement liée à la fourniture de biens ou la prestation de services à des entreprises de VAD. Rapport d activité 2005, p. 4, disponible sur : 5 Rédaction ZDNet, E-commerce : croissance de 45% en France au premier semestre, 13 septembre 2005, disponible sur : 6 Atelier groupe BNP Paribas, Haut débit : le Royaume-Uni dépasse la France, 3 janvier 2006, disponible sur : 7 LEBLANC-WOHRER M., A quand une offre plus étoffée?, AGEFI, du 25 novembre au 1 er décembre 2005, p COPPEL J., Le commerce électronique : conséquences et défis pour la politique économique, Document de travail du Département des affaires économiques de l OCDE, 13 juin 2000, disponible sur :

10 Introduction 3 absents ou par correspondance, c est-à-dire dans lesquels les parties (pollicitant et acceptant) sont physiquement éloignées au moment de l acceptation. Les contrats conclus via l Internet ne sont donc pas une nouveauté juridique, la vente par correspondance ayant depuis longtemps contribué à la réglementation de tels contrats. En réalité, l Internet se distingue beaucoup plus de par une accessibilité techniquement facilitée à l offre de contrat que par la permanence de la sollicitation. Ainsi, de prime abord, il n est pas évident qu il justifie juridiquement un traitement particulier : l Internet est d abord et simplement un mode de vente à distance. 5. La banque et l Internet. Les marchés électroniques se caractérisent par une transparence élevée sur les prix. En effet, avec l Internet, la recherche d informations sur les prix est facilitée, certains sites (Shopbots) sont même spécialisés dans la comparaison des offres 9. Les coûts de recherche d information étant plus faibles que sur les marchés physiques, on constate sans grande surprise que les vendeurs en ligne se livrent une concurrence plus intense. Une conséquence de cette concurrence, que l on peut qualifier d exacerbée, mais qui est également un des enjeux fondamentaux de l Internet, est la fidélisation de la clientèle et, corollairement, sa captation. Cette concurrence touche tous les secteurs de l économie, et ceci s est particulièrement vérifié dans le secteur bancaire et financier qui est traditionnellement un des secteurs les plus fidélisants ; l Internet a ainsi permis la naissance de banques dites «100% Internet» comme, par exemple, ING Direct 10 ou Egg 11. Les établissements de crédit plus traditionnels sont donc contraints de concevoir de nouvelles stratégies (multicanal) 12 pour contrer l émergence de ces nouveaux concurrents : une véritable «bataille de l Internet» s est engagée. Le témoignage le plus flagrant en est la stratégie dite «des coûts bas» pratiquée par ces nouvelles banques, dont les infrastructures réduites leur permettent de limiter les charges fixes et donc d être plus concurrentielles. Inversement, l Internet a donné lieu à la conclusion de partenariats entre banques, et même entre banques et acteurs non bancaires. 9 Par exemple le site : 10 Pour plus d informations sur cette banque, nous renvoyons sur : 11 En juillet 2004, la banque britannique a annoncé son retrait du marché français en raison d importantes pertes financières, bien qu elle soit parfaitement rentable en Grande Bretagne : BEKY A., Les œufs sont cuits : Egg se retire du marché français, NetEconomie, Société, 15 juillet 2004, disponible sur : 12 Pour être multicanal, un établissement doit en effet offrir des canaux intégrés, c est-à-dire permettant un échange fluide d informations entre l agence, le téléphone et Internet de telle sorte que tous les chargés de clientèle puissent avoir accès aux mêmes données, et que le client soit en mesure de disposer d une information cohérente quel que soit son mode de contact avec la banque. Ces efforts ont suscité de lourds investissements qui devraient atteindre, pour les acteurs français, 2,3 milliards de dollars en LEBLANC-WOHRER M., La relation clients un défi technologique à relever, AGEFI, du 25 novembre au 1 er décembre 2005, p. 32.

11 Introduction 4 6. L influence. L Internet a bouleversé le marché bancaire et financier mais reste, pour les établissements de crédit, une formidable opportunité. En effet le coût des transactions, traditionnellement réalisées en agence, déjà réduit par la généralisation des guichets automatiques, diminue encore avec l usage de l Internet en raison de l informatisation et de l automatisation des procédés ; de plus, l investissement pour créer et maintenir un site Internet est largement inférieur à celui nécessaire à l ouverture et l entretien d une agence. L Internet a également vu l émergence de nouveaux produits bancaires «sur mesure», réellement adaptés aux besoins du client 13, qui s opposent aux approches bancaires classiques. Au regard de la nouvelle donne de l Internet, dans laquelle se sont engagés les établissements de crédit, certains services bancaires et opérations de banque se sont adaptés au contexte dématérialisé 14. Par exemple, en même temps que sont apparus des services personnalisés fournis en ligne tels que la consultation des comptes, la réalisation d opérations de virement, l édition de relevé d identité bancaire (RIB) et l envoi de relevés de comptes, ont émergé des solutions de paiement en ligne permettant aux professionnels de facturer et d obtenir le paiement des biens ou services fournis directement par le biais de leur site Internet. Par conséquent, l impact de l Internet sur le secteur bancaire et financier est double, puisqu il ne concerne pas que les établissements de crédit, mais affecte également tout le commerce électronique, en tant qu utilisateur de solutions bancaires et financières. 7. Droit bancaire. En d autres termes, l Internet affecte dans son ensemble le droit bancaire, défini selon le Professeur T. BONNEAU, comme un «droit des acteurs et des activités 15». Comme le souligne l auteur, il s agit d un droit des acteurs, car ses textes régissent les conditions d accès et d exercice des activités des établissements de crédit, mais aussi un droit des activités, car il précise celles que peuvent exercer ces mêmes établissements. Certaines activités relèvent du monopole bancaire : il s agit des opérations de banque. D autres opérations et services, qui ne sont pas concernées par ce monopole, pourront être confiées à d autres intermédiaires. Néanmoins, ces derniers sont, de la même manière, touchés par le 13 La banque BNP Paribas, par exemple, a même eu l idée d utiliser les espaces interactifs communément connus sous le nom de «blogs» afin d attirer les jeunes de 18 à 29 ans sur son site pour leur faire connaître l offre de nouveaux produits : HAQUANI S., BNP Paribas surfe sur les «blogs», AGEFI, du 25 novembre au 1 er décembre 2005, p La dématérialisation permet d offrir un service à valeur ajoutée pour les clients et trouve un équilibre économique rapide compte tenu des économies réalisées, par exemple, sur l édition et l expédition des relevés : LEBLANC-WOHRER M., Le cyberclient, un client à rentabiliser, AGEFI, du 25 novembre au 1 er décembre 2005, p BONNEAU T., Droit bancaire, Paris, Montchrestien, 6 ème éd., 2005, n 2, p.5.

12 Introduction 5 phénomène Internet. Ainsi, tout en opérant les distinctions qui s avéreront nécessaires, c est l ensemble de ces services bancaires et financiers qui retiendra notre attention. 8. Services bancaires et financiers. La directive du 23 septembre , relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, transposée par l ordonnance du 6 juin , propose une définition volontairement large de ces services bancaires et financiers ; il s agit, selon elle, de : «tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements 18». On peut constater d emblée une première difficulté au regard du champ d application du Code monétaire et financier. Ce dernier n inclut pas, en effet, les services liés aux assurances ni dans sa définition des opérations de banque de l article L , ni d ailleurs dans celle des services d investissement de l article L , ni enfin dans celles des opérations ou des services connexes envisagés aux articles L et L De telles opérations relèvent de dispositions spécifiques en droit français. Aussi notre étude doit- elle nécessairement se limiter à la conception française des opérations bancaires et financières. 9. L objectif communautaire. Très tôt, les institutions communautaires ont pris conscience des perspectives et du potentiel que représentait ce marché ; ainsi, l objectif avoué de l initiative européenne en matière de commerce électronique précisé dans une communication de la Commission du 18 avril , est clairement de stimuler la croissance du commerce électronique en Europe. La Commission envisage donc dès 1997 de réduire les prix et d instaurer des systèmes de tarification plus souples pour les entreprises afin d améliorer l utilisation de l Internet et, par là, de promouvoir le commerce électronique. Si l on peut affirmer que l Internet s est mis au service des opérations bancaires de telle sorte qu il constitue aujourd hui un nouveau canal de distribution de ces produits, il n en demeure pas moins que des zones d ombres ont accompagné l apparition de ce nouvel outil. Plus particulièrement, en raison de la nature transfrontalière des transactions, la question de la règlementation applicable sur l Internet se pose. Dans un tel contexte, au surplus dominé par le sacro-saint principe de libre circulation des services [de la société de l information], le rôle 16 Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE. 17 Ordonnance n du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. 18 Article 2 b) de la directive de Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions, Une initiative européenne dans le domaine du commerce électronique, COM/97/0157 final.

13 Introduction 6 du législateur communautaire, ayant pour but dans ce domaine, comme dans d autres, d établir un cadre réglementaire européen cohérent, est primordial. Ce souci se retrouve de façon continue dans la législation communautaire, notamment à travers la directive sur le commerce électronique du 8 juin «Créer la confiance pour gagner les milieux d affaires et les consommateurs à la cause du commerce électronique», la terminologie employée en 1997 par la Commission se retrouve quasiment inchangée dans la directive de 2000 qui fonde le bon fonctionnement du marché sur un principe de confiance Les acteurs. Deux groupes d acteurs aux intérêts divergents s installent dans la grande balance européenne : d un côté les consommateurs, de l autre les milieux d affaires que l on veut attirer vers le commerce sur l Internet pour en assurer la croissance au moyen d un principe de confiance mutuelle qui, de surcroît, ne concernerait pas seulement les Etats membres. Les premiers à souffrir d un manque de confiance dans la sécurité des services financiers sur l Internet sont les consommateurs ; cette problématique est d ailleurs évoquée dans la directive 2002/65/CE (considérant 3) : «Afin d'assurer la liberté de choix des consommateurs, qui est un droit essentiel de ceux-ci, un niveau élevé de protection des consommateurs est nécessaire pour accroître leur confiance dans la vente à distance». Il est évident que l objectif communautaire premier est de promouvoir un environnement commercial favorable. 11. Problématiques. Si l Internet ne se définit finalement que comme un nouveau support de commercialisation pour le secteur bancaire et financier, comme un cas particulier de vente à distance et un marché dématérialisé, il agit cependant comme un accélérateur des problématiques traditionnelles. En effet il ne fait qu accentuer les risques classiques liés aux services bancaires et financiers en raison de ses adaptations, de ses spécificités, de la rapidité des transactions, et de la concurrence exacerbée : sécurité des opérations, blanchiment d argent, protection du consommateur, toutes ces problématiques ne sont pas récentes certes mais trouvent un nouvel écho avec l Internet. L objectif premier de cette étude est d analyser l impact de cette technique sur la réglementation bancaire et financière, tant communautaire que nationale : la conclusion et l exécution des transactions sont-elles modifiées via l Internet? La spécificité des services bancaires et financiers en ligne nécessite- 20 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»). 21 Considérant 7 de la directive de 2000.

14 Introduction 7 t-elle une réglementation particulière? Le cas échéant, il s agit d examiner la pertinence des réponses juridiques apportées par le législateur européen et national aux problèmes éventuels liés à la fourniture de ce type de prestations en ligne. Cette étude vise également à déterminer les incertitudes juridiques ainsi que l inadéquation éventuelle de certaines règles dont l application a été envisagée dans un contexte papier au phénomène de l offre des opérations bancaires et financières électroniques. 12. Plan. L analyse de la prestation de services bancaires et financiers en ligne doit donc, pour être exhaustive, prendre en considération tant les intérêts des établissements de crédit que ceux des consommateurs. Techniquement, l Internet permet à un établissement de crédit d offrir ses opérations aux ressortissants de tous les Etats, qu ils soient membres ou tiers. Aussi, la légalité de l offre de contracter de ces établissements, la sécurité des transactions et la résolution des litiges constituent-elles les conditions sine qua non du bon fonctionnement du marché (partie I). Corrélativement, ces opérations seront conclues avec des internautes ; les droits qui leur sont accordés et les obligations imposées à leurs cocontractants, forment un corpus juridique visant à assurer la protection du consommateur (partie II). Première partie : La prestation des services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché. Deuxième partie : La prestation des services bancaires et financiers sur l Internet et la protection des consommateurs.

15 PREMIERE PARTIE LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR L INTERNET ET LE BON FONCTIONNEMENT DU MARCHE

16 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché 9 OBSERVATIONS PRELIMINAIRES 13. Evolution. Le marché unique des services financiers s est construit à partir des années Ainsi, une quinzaine de directives a été adoptée entre 1973 et Plus récemment, dans une communication au Conseil du 11 mai 1999, la Commission européenne a mis en place un plan d action pour les services financiers (PASF) qui s attache à mettre au jour les freins au développement et à la fluidité d un marché financier 22 unique afin de mieux en définir les règles de bon fonctionnement. 14. Définition. Le bon fonctionnement du marché dépend en réalité davantage d intérêts économiques que juridiques. En effet, le marché n évoluera effectivement que s il répond aux attentes en terme de chiffre d affaires ou en nombre de transactions réalisées, preuve que les parties sont rassurées. En amont, seul un système juridique efficace et transparent serait capable de stimuler le marché et gagner la confiance de ses acteurs. Ainsi, dans l esprit du législateur communautaire, le marché bancaire et financier ne peut-il fonctionner correctement que s il est décloisonné (a), accessible et sûr (b), et enfin surveillé (c). a. Un marché décloisonné : implique que les investisseurs, les prestataires de services, voire les intermédiaires doivent pouvoir accéder à tous les «marchés nationaux» au travers d un seul point d'accès : le leur. Dès lors, les prestataires de services bancaires, financiers et notamment les établissements de crédit peuvent offrir leurs services sur une base transfrontalière sans se heurter à des entraves inutiles, c est-à-dire des obstacles administratifs ou juridiques. b. Un marché accessible et sûr : il s agit de donner aux cocontractants les outils (informations) et les garanties (droits clairement établis et procédures efficaces de règlement des litiges) nécessaires pour participer pleinement et activement au marché unique des services financiers. L objectif est d aboutir à l harmonisation des règles de protection des différents intervenants afin de réduire les entraves aux échanges transfrontaliers. De ce point 22 LAGARDE X., Le droit des marchés financiers présente-t-il un particularisme?, JCP G, 2 novembre 2005, n 44 45, p A travers cette analyse l auteur nous révèle que «le droit des marches financier n est pas seulement un agrégat de mesures disparates destinées à servir des besoins de financement, des appétits de spéculation, ou encore, des intentions de couverture. Il met en place des mécanismes qui partagent en commun de permettre aux investisseurs la maîtrise de risques que ceux-ci prennent volontairement; telle est sa profonde originalité».

17 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché de vue, le bon fonctionnement du marché passe également par l'exploitation des nouveaux circuits de distribution et des nouvelles technologies servant la vente à distance. De même, il s agit d encourager la mise en place de systèmes de paiements économiques sûrs qui permettent aux citoyens d'effectuer des règlements transfrontaliers de faible valeur sans avoir à acquitter des frais d un montant dissuasif. c. Un marché surveillé : le bon fonctionnement du marché implique également une intensification de la concurrence. Cependant cette dernière doit s effectuer au sein d un cadre contrôlé et surveillé. Pour ce faire il paraît nécessaire d éliminer les lacunes dues aux nouveaux types d'opérations financières ou de la mondialisation qui pourraient apparaître dans la législation prudentielle de l'union européenne afin de renforcer la stabilité et la confiance du marché européen des services financiers. In fine, ce dernier montrera son efficacité s il permet à l'union européenne d'assumer un rôle clé dans la définition de critères mondiaux exigeants en matière de réglementation et de surveillance La problématique de l Internet. La réunion de ces trois conditions doit conduire au bon fonctionnement du marché des services bancaires et financiers, lequel doit intégrer les nouvelles techniques de communication dont l Internet, de par sa nature mondialisée, fait naturellement partie. Ainsi, au regard des opportunités offertes pour les secteurs concernés, la corrélation entre le bon comportement du marché et la prestation des services bancaires et financiers sur l Internet paraît évidente voire fondamentale. 16. Au regard du secteur bancaire. En réalité, les activités financières en ligne se situent à la croisée de deux plans de régulation communautaire : l un axé sur l instauration d un marché commun pour les services financiers, l autre visant l optimisation des nouveaux moyens de communication caractéristiques de la société dite de l information. L Internet, dont la forte croissance est très récente, avec les opportunités et les menaces qu il comporte, ne risque-t-il pas de remettre en cause l œuvre déjà entreprise? En effet, l Internet constitue à lui seul un catalyseur des problématiques traditionnelles liées aux prestations bancaires et financières. Et, s il n est pas maîtrisé (en termes de cadre juridique approprié), cet outil peut rapidement devenir la cause du dysfonctionnement du marché des services bancaires et financiers. 17. Les attentes des professionnels. L Internet, que certains considèrent comme étant à lui seul un véritable marché, est le vecteur d ambitions de premier ordre pour les professionnels du

18 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché secteur bancaire et financier. En effet, il présente une double potentialité pour ces prestataires : réduire leurs coûts de fonctionnement, et accroître leurs clientèles, tout en limitant leurs frais de communication. Autrement dit, les prestataires de services sont les premiers intéressés par le bon fonctionnement du marché des services financiers sur l Internet. Depuis un seul point : leurs postes informatiques ou le serveur hébergeant leur site Internet, ils ont accès à l intégralité du marché communautaire et aussi à tous les Etats reliés au réseau et à leurs ressortissants. Sur la seule Communauté européenne, l Internet permet à ces professionnels de contacter virtuellement des millions d internautes qui sont également des clients potentiels. Dès lors, on comprend aisément l intérêt et les attentes que l Internet représente pour les prestataires de services bancaires et financiers. Enfin il paraît utile d ajouter que les transactions effectuées via l Internet, au moyen de cartes de paiement ou autrement, font généralement l objet d une commission payée par le professionnel utilisateur du service de paiement à l établissement de crédit ; cela explique pourquoi ce dernier est intéressé à double titre par l essor du commerce sur l Internet Les positions communautaires et nationales. Considérant que les interférences entre les régimes de régulation constituent des entraves à la réussite du marché unique des services financiers et des investissements, le Conseil de Lisbonne a décidé en mars 2000 d encourager la poursuite de la réforme en profondeur de la réglementation communautaire en la matière. Il a ainsi réaffirmé l importance des marchés financiers pour la prospérité économique et a fixé 2005 comme date butoir pour l instauration de marchés financiers efficients et intégrés. La France s est-elle aussi engagée dans un processus favorisant l économie numérique. Rompant avec la logique des «grands plans», le plan RE/SO a d'ores et déjà donné lieu à d'importantes applications, avec notamment la loi pour la confiance dans l'économie numérique (transposant la directive sur le commerce électronique) 24, la loi pour l'initiative économique 25, l'adoption de nouvelles orientations pour accélérer l'aménagement numérique du territoire lors du Comité interministériel ad hoc le 13 décembre 2002 et le plan innovation destiné entre autres à aider les jeunes entreprises innovantes à accroître leurs efforts pour la Recherche et le Développement. Notons également le rôle de l Autorité des marchés 23 Le plan RE/SO pour une REpublique numérique dans la SOciété de l'information - a été présenté par le Premier ministre le 12 novembre Loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique (LEN). JO 22 juin 2004, p V. MATHEY N., Le commerce électronique dans la Loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique, Contrats conc. consom., octobre 2004, p Loi n du 1 er août 2003 pour l'initiative économique.

19 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché financiers (AMF) 26, pour ses compétences en matière de réglementation des marchés d instruments financiers, favorisant ainsi leurs bons fonctionnements Libre circulation. Face aux démarches déjà entreprises par les institutions communautaires en matière de construction d un marché unifié des services financiers et compte tenu de l évolution du cadre juridique des prestations bancaires et financières à distance, l adoption de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique peut paraître risquée. En effet, cette dernière a adapté aux services de la société de l information le principe de libre circulation des services consacré par la clause de marché intérieur (titre 1). Celui-ci est naturellement assorti d une interdiction de restriction, mais pour autant la pratique montre encore l inquiétude des prestataires. Ainsi à l intérieur de la Communauté la meilleure stratégie de lancement d opérations financières auprès des internautes reste souvent l ouverture d une filiale constituée sur le territoire de la Communauté qui, après agrément des autorités de l État membre de constitution se voit la possibilité d offrir ses services au sein de celle-ci. 20. Le besoin de sécurité. Parallèlement, le bon fonctionnement général du marché des services bancaires et financiers sur l Internet n est pas uniquement lié à un principe de reconnaissance de la libre prestation de services, mais est également sous-tendu par une adaptation correcte des techniques employées. En effet, le bon comportement du marché suppose la confiance de ses acteurs dans le support technique qu ils manient (l Internet). Ainsi les institutions communautaires semblent tenir compte de cette réalité dans leurs tractations visant à attirer tant les investisseurs que les prestataires. A cette fin, la réalisation des transactions bancaires et financières en ligne implique nécessairement un niveau de sécurité, technique et juridique, élevé (titre 2). 21. La résolution des litiges. Mais encore, gagner la confiance des acteurs du marché bancaire et financier suppose l instauration de règles de résolution des litiges (titre 3) adaptées à ce nouveau support de communication. Il s agit d une condition sine qua non du bon 26 Crée par la loi n de sécurité financière du 1er août 2003, l'autorité des marchés financiers est issue de la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF). Pour une présentation détaillée de l AMF, nous renvoyons sur : Il a fallu attendre presqu un an pour que l AMF soit dotée d un Règlement général qui fût publié par un arrêté du 12 novembre Sur ce nouveau texte v., LEFEVRE V., Le Règlement général de l AMF : un texte en évolution, Revue Banque, février 2005, n 666, p. 48 ; DE VAUPLANE H., Publication du nouveau règlement général de l AMF, Revue Banque, février 2005, n 666, p. 86.

20 1 ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l Internet et le bon fonctionnement du marché fonctionnement du marché : l investisseur contractant avec un prestataire d un autre Etat membre que le sien doit être rassuré en termes de protection juridique. Le coût de la résolution judiciaire du litige est souvent disproportionné par rapport à la valeur absolue de ce dernier. Dans la mesure où les transactions bancaires et financières sont facilitées avec l Internet, les modes de résolution des litiges devraient également l être, d autant plus qu une solution amiable est souvent préférable à un procès coûteux en terme de temps et d image. Ici, on se heurte alors à la problématique de la communication «sur» ces modes et réseaux de résolution des litiges, lesquels restant en réalité peu connus alors même qu ils jouent un rôle de premier plan dans la sécurisation des rapports entre les différents acteurs du marché des services bancaires et financiers. 13

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