La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé

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1 Université Lyon II Institut d Études Politiques de Lyon La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Vers un alignement des régimes de responsabilité du préposé et de l agent public? MAYER Benoît Réalisé sous la direction de M. D.-A. Camous Soutenance le jeudi 5 juin 2008 Jury composé de MM. D.-A. Camous et F. Osman

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3 Table des matières Remerciements.. 4 Listes des abréviations.. 5 Introduction.. 7 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution.. 12 Titre 1 : La responsabilité limitée de l agent public / La responsabilité de principe de l administration / Les restrictions à la responsabilité de l agent public auteur d une faute personnelle.. 18 Titre 2 : Les incertitudes liées à la responsabilité du préposé avant l arrêt Costedoat / L obligation à la dette du commettant / La responsabilité problématique du préposé.. 31 Partie 2 : Vers une responsabilité analogue des agents d exécution.. 38 Titre 1 : Une transformation de la responsabilité du préposé inspirée du droit administratif / Une «faute de service»? La création d un domaine d immunité du préposé / Une «faute personnelle»? Le maintien d une responsabilité du préposé.. 46 Titre 2 : Les aboutissements de l irresponsabilité des agents d exécution / La disparition de la fonction répressive de la responsabilité civile / La fonction exclusivement indemnitaire de la responsabilité civile.. 58 Conclusion.. 66 Bibliographie.. 68 Principaux arrêts mentionnés.. 68 Tribunal des Conflits.. 68 Conseil d État.. 68 Cour de cassation.. 68 Thèses et ouvrages.. 69 Résumé.. 75

4 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Remerciements Je tiens à remercier M. David-André Camous, maître de conférences en droit public à l Institut d Études politiques de Lyon, pour l attention qu il a portée à mon travail et pour ses précieux conseils. Je tiens également à remercier M. Filali Osman, maître de conférences en droit privé à l Institut d Études politiques de Lyon, pour avoir accepté de co-présider la soutenance de mon mémoire, dont il m avait proposé le sujet. Ma gratitude va par ailleurs aux bibliothécaires de l Institut d Études politiques de Lyon et de l université Lyon III, sans l assistance desquels je n aurais pas pu mener à bien ce projet. Last but not least, j adresse mes remerciements à Veronika et à mes amis pour leur soutien constant, et en particulier à Adelin pour ses relectures pointilleuses. 4 MAYER Benoît_2007

5 Listes des abréviations Listes des abréviations AJDA : Actualité juridique du droit administratif BICC : Bulletin d information de la Cour de cassation Bull. Civ. : Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation Bull. Crim. : Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation CA : Cour d appel CAA : Cour administrative d appel Cah. CC : Cahiers du Conseil constitutionnel Cass. : Cour de cassation. Civ. : Chambre civile Com. : Chambre commerciale ; Crim. : Chambre criminelle ; Soc. : Chambre sociale Ass. plén. : Assemblée plénière CE : Conseil d État. Ass. : Assemblée du contentieux Sect. : Section Chr. : Chronique Comm. : Commentaire D. : Recueil Dalloz Defrénois :: Répertoire du notariat DP : Recueil périodique et critique mensuel Dalloz (antérieur à 1941) EDCE : Études et documents du Conseil d État GAJA : Grands arrêts de la jurisprudence administrative GAJC : Grands arrêts de la jurisprudence civile JCP A : Jurisclasseur périodique (La Semaine juridique),édition«administration et collectivités territoriales» JCP E : Jurisclasseur périodique (La Semaine juridique),«édition Entreprise» JCP G : Jurisclasseur périodique (La Semaine juridique),«édition générale» LPA : Les Petites Affiches Obs. : Observations RA : Revue administrative RCA : Responsabilité civile et assurances MAYER Benoît_2007 5

6 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé RDP : Revue du droit public et de la science politique Rec. CE : Recueil des arrêts du Conseil d État (ou Recueil Lebon) RFDA : Revue française de droit administratif RFDC : Revue française de droit constitutionnel RJDA : Revue de jurisprudence de droit des affaires RRJ : Revue de recherche juridique et de droit prospectif RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil S. : Sirey TC : Tribunal des conflits 6 MAYER Benoît_2007

7 Introduction Introduction «Nous sommes tous comptables de nos actes. ( ) La responsabilité fait partie des valeurs que j ai voulu porter dans la campagne électorale. Je veux rouvrir le débat de la responsabilité, et prendre les miennes.» 1 «La plus importante condition du mal que se font les hommes entre eux ou plutôt de l atrocité de ce mal, car ce mal est nécessaire est l idée invincible et absurde de la responsabilité.» P. Valéry, Cahiers, tome 1, Paris, Gallimard, coll. La Pléiade, 1973, p. 451 Dans le discours dominant actuel, la responsabilité est plus qu une technique juridique : elle est l une des vertus morales du citoyen. Il appartient à chacun d assumer sa responsabilité : le chef d entreprise comme le bénéficiaire d aides sociales, le parent comme le magistrat. L idée d une autonomie de la volonté, héritée des philosophes des Lumières, fonde la responsabilité individuelle : qui est libre de son action doit en contrepartie répondre de ses choix. La responsabilité est le corollaire de la liberté, et c est sans doute la raison pour laquelle elle occupe une place centrale dans le fonctionnement des sociétés libérales. Pourtant, cette emphase actuelle autour de la notion de responsabilité ne reflète pas une nouvelle invention, mais, bien au contraire, le sentiment, juste, que la responsabilité s effrite. Un siècle après Freud et la découverte du subconscient, cent cinquante ans après Marx et la théorie de l exploitation du prolétariat, l homme est-il encore libre? La liberté, fondement anthropologique de la responsabilité, fut encore battue en brèche par Sartre qui affirma que l homme, «jeté dans l existence», était «condamné à être libre» et ne pouvait échapper au «devoir de se réaliser soi-même». Si, selon la formule, «l enfer, c est les autres», c est avant tout parce qu ils regardent, jugent et demandent des comptes. Dostoïevski a su magnifiquement décrire la fragilité de l individu, coupable mais victime de son propre crime. La sociologie contemporaine met en évidence la détermination sociale de la personnalité, définissant l action humaine comme le résultat d une «interaction sociale» 2 et l individu comme une pure «référence à ceux qui l entourent» 3. Le droit positif ne peut pas rester étanche à cet effritement de la responsabilité. Il faut à cet égard dissocier responsabilité pénale et responsabilité civile, c est-à-dire la responsabilité qui a pour but exclusif de punir et celle qui a pour but, exclusif ou non, d indemniser la victime. En matière de droit pénal, le Code de 1810 a institué le principe de la personnalisation des peines 4 permettant au juge de tenir compte de la personnalité du 1 Discours du Président de la République, le 25 octobre 2007 au Palais de l Elysée, à l occasion de la restitution des conclusions du Grenelle de l environnement. La vidéo du discours et sa retranscription sont consultables sur les archives du site de l Elysée : 2 G. H. Mead, L esprit, le soi et la société, version originale parue en 1934, traduction française : PUF, 1963, p C. Taylor, Sources of the Self, The Making of Modern Identity, Cambridge University Press, 1989, p.33 4 Cf. article du Nouveau Code pénal. MAYER Benoît_2007 7

8 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé coupable 5. Dans ce domaine, la peine est fixée depuis longtemps d après une appréciation in concreto de la faute de l individu, en fonction notamment de son environnement, de son discernement, etc. Le droit pénal s est donc adapté par lui-même à l évolution du regard de la société sur le coupable. Au contraire, la responsabilité civile pourrait aujourd hui être à l aube d une remise en cause générée par l abandon de l autonomie de la volonté. L idée de la rationalité de l homme est remise en cause et il est corollairement admis que nul ne prévoit réellement les conséquences de ses actes en tout cas pas les conséquences immenses qui peuvent être causées par la moindre des fautes d inattention. Il en découle en particulier une défiance vis-à-vis de la responsabilité délictuelle, remettant en cause les principes mêmes édifiés par le Code civil de Au centre de cet édifice, se situe l article 1382 et le principe selon lequel toute faute justifie la condamnation de son auteur à la réparation du dommage causé à autrui. La faute, découlant de la volonté, permet ainsi de pourvoir à l indemnisation des victimes. Ce mécanisme peut cependant paraître incompatible avec l idée contemporaine de justice, puisque, la hauteur de la condamnation ne dépend pas de la gravité de la faute de l individu, évaluée subjectivement, mais, au contraire, d un élément extérieur à l individu et indépendant de lui : le préjudice causé par son acte. En outre, la prise en compte croissante de la nécessité d indemniser les victimes pousse les juges à rechercher la faute toujours plus loin et presque à caricaturer la responsabilité délictuelle. Il semble que ce paradigme de la responsabilité fondée sur la faute soit en porte-à-faux avec une société prônant à la fois le pardon du fautif et l indemnisation de la victime. L étude des points d effritement permet alors, peut-être, d anticiper un renversement de paradigme 6 marqué par l effondrement de la responsabilité pour faute. Ainsi, dans certains domaines, l injustice de la responsabilité pour faute peut sembler encore plus inacceptable. Tel est, en particulier, le cas de la responsabilité délictuelle de l agent d exécution, c est-à-dire la personne qui agit, à un moment donné et dans certaines limites, pour le compte d une autre personne qu elle ne représente pas. Si l individu est libre et rationnel, alors il est pleinement responsable et doit payer pour sa faute, quant bien même il aurait agi pour autrui, car il aurait tout de même pu, et dû, éviter cette faute. Mais, au contraire, dès que la faute devient pardonnable, ne faut-il pas tenter au moins d atténuer, voire de supprimer, la condamnation du «fautif»? Dans le cas de l agent d exécution, l iniquité d une responsabilité fondée sur la faute devient flagrante. En effet, l agent d exécution ne tire pas directement bénéfice de son activité, et celui qui en tire le bénéfice est souvent beaucoup plus riche que lui. De plus, l organisation même de l activité peut forcer l agent d exécution à prendre des risques pour produire plus : l employeur bénéficiera alors du surplus de production sans avoir à en assumer le risque. Enfin, l industrialisation de la société et le développement des risques en général 7 multiplient les conséquences possibles d une faute, au-delà même des postes dits «à responsabilité» : une simple erreur de manipulation d un ouvrier pourrait ainsi être à l origine de l explosion survenue à l usine AZF 8. Dans le domaine de la responsabilité de l agent d exécution, le 5 L établissement récent de «peines plancher» en cas de récidive réduit incontestablement ce pouvoir d appréciation par le juge de la responsabilité pénale individuelle. 6 Cf. T. Kuhn, La Structure des révolutions scientifiques, Flammarion, 1999 (première édition en anglais 1962) 7 U. Beck, La société du risque : sur la voie d une autre modernité, Flammarion, 2003 (première édition allemande : 1986). 8 Voir par exemple Le Monde, édition du 13 juin 2002, «Onze personnes placées en garde à vue dans l enquête sur l explosion de l usine AZF de Toulouse». 8 MAYER Benoît_2007

9 Introduction paradigme de la responsabilité pour faute ne suffit visiblement pas : un autre régime de responsabilité doit être mis en œuvre. Droit public et droit privé ont parallèlement fait face à la nécessaire adaptation de la responsabilité de l agent d exécution. La responsabilité administrative du fait de la faute de service, puis la responsabilité du commettant du fait de son préposé, ont consacré une certaine déresponsabilisation de l agent d exécution. Le juge administratif puis le juge judiciaire sont allés au-delà d une simple garantie d une personne par une autre, visant à protéger les droits de la victime en lui offrant une sûreté. Ils ont en effet consacré l irresponsabilité de l auteur d une faute lorsque cette dernière s inscrit dans la mission qu il exerçait, faisant une entorse au principe de responsabilité personnelle. Le présent mémoire s efforce de présenter la construction parallèle et convergente de ces deux régimes d irresponsabilité de l agent d exécution préposé et agent public. Les deux ordres juridictionnels français ont en effet consacré une responsabilité pour autrui, c est-à-dire un schéma triangulaire où la victime possèdera, selon les cas, un recours contre l agent d exécution ou contre le commettant. Par facilité terminologique, le «commettant» au sens large pourra désigner ici la personne pour le compte de laquelle l agent d exécution agit : l administration en droit public, le commettant stricto sensu en droit privé. «L administration» dont il s agit, personne publique responsable selon les règles spéciales du droit public, est soit une collectivité territoriale ce qui regroupe l État, les régions, les départements, les communes et les collectivités territoriales à statut particulier, soit un établissement public. Mais «l administration» responsable de l agent public peut également être un organisme de droit privé dans certains cas exceptionnels 9. Au contraire, l établissement public qui met en œuvre un service public industriel et commercial échappe au domaine de la responsabilité administrative. Tableau 1 : Agents d'exécution et commettants en droit public et en droit privé droit public droit privé commettant (lato sensu) administration commettant (stricto sensu) agent d exécution agent public préposé Le présent travail s inscrit dans une approche de droit comparé interne : il s agit de comparer les solutions adoptées en droit civil et en droit administratif face à la même question de la responsabilité de l agent d exécution. En effet, dans de nombreux domaines, les juges des deux cours de cassation semblent soucieux, par objectif d équité, de faire converger les différents régimes de responsabilité qu ils consacrent. Tel est notamment le cas dans un autre régime de responsabilité du fait d autrui, depuis que le Conseil d État 10 a consacré la responsabilité administrative sans faute du fait de la garde des personnes qui s inspire largement de la règle consacrée par le Code civil en son article 1384, alinéa 1. Le postulat de départ est que la situation du préposé est analogue à celle de l agent public, ce qui permet la comparaison des deux situations. Dans les deux cas, en effet, l agent d exécution agit pour le compte d un commettant lato sensu et, potentiellement, sous les 9 Il faut que la personne privée, dans la gestion déléguée d un service public, ait mis en œuvre des prérogatives de puissance public. Cf. J. Rivero, J. Waline, Droit administratif, Dalloz, 21 e édition, 2006, n 269 p.211. Cela a été confirmé par un arrêt récent : CE, 21 décembre 2007, Mme Lipietz et autres (à propos de la responsabilité de la SNCF pour sa participation, sous l Occupation, au transport de personnes déportées). 10 CE, Section, 11 février 2005, GIE Axa Courtage, conclusions C. Devys, RFDA , conclusions C. Devys, note P. Bon ; RFDA , étude J.-C. Barbato. MAYER Benoît_2007 9

10 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé instructions de celui-ci. L agent d exécution est en quelque sorte un membre du commettant, ou, du moins, c est à ce dernier que l activité profite directement. La rémunération de l agent d exécution éventuelle dans le cas du préposé ne dépend pas directement de son activité. Pourtant, à ces situations juridiques similaires ont longtemps répondu des régimes de responsabilité diamétralement opposés. D une part, depuis l arrêt Pelletier du Tribunal des Conflits 11, le Conseil d État consacrait la responsabilité de l administration et l immunité de l agent public dans le cadre du régime de la «faute de service». D autre part, la Cour de cassation ne déduisait de l article 1384, alinéa 5 qu une simple garantie du commettant semblable à un cautionnement : il n excluait pas la responsabilité personnelle de droit commun du préposé, ni le recours du commettant condamné contre son préposé. L arrêt Costedoat rendu par l Assemblée plénière de la Cour de cassation le 25 février 2000, confirmé par plusieurs arrêts postérieurs, a fondamentalement modifié cette jurisprudence en disposant que, dans une certaine mesure, la responsabilité du commettant exclut celle du préposé. Ainsi, la victime ne peut plus poursuivre le préposé, et le commettant condamné ne dispose plus de recours contre lui. Le présent mémoire tente alors de répondre à la question suivante : Dans quelle mesure cette nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation réalise-t-elle une convergence de la situation des agents d exécution en droit privé et en droit public? Plus largement, il s agit de déterminer les tenants et les aboutissants d un rapprochement de deux régimes de responsabilité du fait de l agent d exécution. Le champ d investigation est large et cette modeste recherche doit se limiter à la règle générale, mettant l exception à l écart. Ne sont, par conséquent, pas envisagés, en droit public, les régimes dérogatoires étendant l immunité de l agent public : la loi du 7 février 1933 substituant la responsabilité de l État à celle des magistrats judiciaires condamnés à la suite d une procédure de prise à parti, la loi du 5 avril 1937 étendant l immunité conférée aux instituteurs publics, etc. De même, en droit privé, il est fait abstraction en particulier du régime propre de responsabilité de la personne morale pour le fait de ses dirigeants sociaux. Dans ce domaine, une jurisprudence a d ailleurs affirmé que «la qualité de mandataire attribuée à certains organes dirigeants d une société n est pas nécessairement exclusive de celle de préposé» 12 : le dirigeant peut donc, au moins dans certaines circonstances, être assimilé au préposé. A défaut, la responsabilité des dirigeants de sociétés obéit à des dispositions légales particulières 13 dont l interprétation a connu une évolution parallèle à celle de la responsabilité des préposés 14. Par ailleurs, la responsabilité dont il est ici question, est de nature extracontractuelle. Or, le droit civil distingue la responsabilité extracontractuelle du commettant de la responsabilité contractuelle de celui qui a eu recours à autrui pour réaliser son obligation 15. L exclusion de ces deux régimes de responsabilité empêche sans doute 11 TC, 30 juillet 1873, Pelletier, Rec. CE 1er supplément 117, conclusions David ; D.1874.III.5, concl. David ; GAJA n 2 12 Civ 1 ère, 27 mai 1986, Bull. civ. I n Il s agit de la loi du 24 juillet 1966, reprise dans le Nouveau Code de commerce aux articles L s. 14 Cf. F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, 9 e édition, 2005, n 846 p.819 ; J. Mestre, D. Velardocchio, C. Blanchard-Sébastien, Lamy, Sociétés commerciales, édition Le dirigeant n est responsable qu en cas de faute qui lui soit «imputable personnellement». 15 G. Viney, P. Jourdain, Les Conditions de la responsabilité, L.G.D.J., 3 e édition, 2006, n 816 p MAYER Benoît_2007

11 Introduction de prendre l exacte mesure de l ensemble des influences qui ont pesé sur le juge judiciaire lors de son revirement, mais elle semble nécessaire à la cohérence de ce mémoire. La responsabilité de l agent d exécution vis-à-vis de son commettant (lato sensu) est exclue du champ d étude. Pour autant, il sera nécessairement fait référence, au fil du développement, à la responsabilité contractuelle du salarié à l égard de son employeur et à la responsabilité disciplinaire de l agent public. Le présent mémoire s articule en deux parties chronologiques. La première partie décrit la construction parallèle des deux régimes de responsabilité de l agent d exécution, c està-dire la responsabilité limitée de l agent public d une part et la situation incertaine du préposé avant l arrêt du 25 février 2000 d autre part. La deuxième partie met en lumière le bouleversement opéré par l arrêt Costedoat : elle souligne le rapprochement opéré par le juge judiciaire vers le régime de la responsabilité de l agent public. Elle tente également de dégager la signification de la solution commune aux deux branches du droit. MAYER Benoît_

12 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution L immunité complète de l agent public qui agit dans l exercice de ses fonctions (1) contraste fortement avec la responsabilité systématique du préposé en droit privé antérieurement à l arrêt Costedoat du 25 février 2000 (2). Titre 1 : La responsabilité limitée de l agent public Si la doctrine et la jurisprudence administratives ont distingué faute de service et faute personnelle, c est originalement pour que seule la première engage la responsabilité de l administration (1). Pour autant, les faits montrent que l auteur de la faute personnelle n est qu exceptionnellement inquiété (2). 1/ La responsabilité de principe de l administration La responsabilité autonome de l administration (1) se limite aux hypothèses de fautes dites «de service» et imputables à ce titre à l administration (2). 1.1 L invention d une responsabilité administrative autonome L idée que l administration publique ne doit pas répondre aux règles de droit commun de la responsabilité délictuelle ne s est pas imposée sans difficulté. Les doctrines administrative et judiciaire se sont opposées tout au long du XIX e siècle, aussi bien quant à la compétence juridictionnelle que sur les règles à appliquer. Le juge judiciaire se déclarait compétent et mettait en œuvre la règle de l article 1384, aliéna 5, du Code civil, affirmant ainsi l insertion de l État dans le champ des règles de droit civil concernant la responsabilité des commettants pour le fait de leurs préposés 16. A l opposé, le Conseil d État se voulait compétent pour tout recours tendant à affirmer la responsabilité de l État. La doctrine administrative se basait d une part sur la théorie de l État débiteur, d autre part sur la séparation des pouvoirs. La théorie de «l État débiteur» 17 affirmait qu il revenait «à l autorité administrative ( ) de statuer sur les demandes qui tendent à constituer l État débiteur» 18, ce qui conduisait à soutenir que seul le juge 16 Civ., req. 1er avril 1845, D.P , cité par le Commissaire du Gouvernement David, Conclusions sous Blanco. 17 François Burdeau, Histoire du droit administratif, 1 re édition : 1995, p CE 6 décembre 1855, Rotschild, Rec. CE MAYER Benoît_2007

13 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution administratif pouvait statuer sur une requête tendant à créer une créance à la charge de l État. L invocation de la séparation des pouvoirs allait dans le même sens. Elle impliquait que seul le juge administratif était compétent pour juger de l administration. Après tout, l article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 ne portait-il pas interdiction aux juges judiciaires de «troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs»? Quant au fond du droit, le juge administratif concluait à l irresponsabilité de l État. E. Laferrière affirmait, dans ce sens, que «le propre de la souveraineté est de s imposer à tous, sans qu on puisse réclamer d elle aucune compensation» 19. Ainsi, «les victimes de mesures législatives ou réglementaires n ont ( ) aucun droit à réclamer» 20, même face à des actes irréguliers ou à des fautes caractérisées, sauf à invoquer un texte législatif spécial 21. Ainsi, selon la doctrine administrative, le juge administratif était compétent ; il devait appliquer un droit propre ; et il devait conclure à l irresponsabilité de l État. Cette doctrine laissait pourtant la place à deux exceptions. Premièrement, la distinction pouvait être faite (et elle le fut en ) entre l acte accompli dans l exercice des fonctions administratives et le fait personnel extérieur et insusceptible d être rattaché aux fonctions : dans le second cas, les tribunaux judiciaires recouvrent leurs compétences. Une deuxième exception, plus fondamentale, concernait la possibilité d une responsabilité de l État dans les domaines qui n engagent pas la souveraineté, c est-à-dire les actes de gestion de «l État personne civile» 23, opposés aux actes d autorité de l État souverain. Ainsi, une responsabilité de plein droit de l administration fut progressivement admise, celle-ci n étant «ni générale, ni absolue» 24 et «se [modifiant] suivant la nature et les nécessités de chaque service 25. Le conflit persistant entre les deux ordres juridictionnels fut finalement tranché par le Tribunal des Conflits lors de l arrêt Blanco 26 rendu en «Considérant que la responsabilité, qui peut incomber à l État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu il emploie dans le service public, ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier ; Que cette responsabilité n est ni générale, ni absolue ; qu elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l État avec les droits privés» 19 E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, t.2, Berger-Levrault, 2 e éd., 1896, p.13 et 183s. Cité par R. Chapus, Droit administratif général, Tome 1, Montchrestien, 15 e édition, 2001, n 1399, page F. Burdeau, Histoire du droit administratif, 1 re édition : 1995, p par exemple : CE 13 janvier 1865, Payerne, S TC, 20 mai 1850, Manoury, cité par François Burdeau, Histoire du droit administratif, 1 re édition : 1995, p Commissaire du Gouvernement David, Conclusions sous Blanco. 24 L expression, rendue célèbre par l arrêt Blanco du Tribunal des Conflits, apparaît pour la première fois dans CE 8 août 1844, Dupart. Cité par F. Burdeau, op. cit. 25 CE 6 décembre 1855, Rotschild, précité 26 TC 8 février 1873, Blanco, Rec. CE 1er supplément 61, Ccl David ; GAJA n 1 MAYER Benoît_

14 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé Sur le plan de la compétence comme sur la question du droit applicable, l arrêt Blanco donne raison à la doctrine administrative : l autorité administrative «est seule compétente» pour connaître des litiges concernant la responsabilité de l État, et celle-ci «ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier». Et le juge de confirmer que la responsabilité de l État «n est ni générale, ni absolue» et «a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l État avec les droits privés». L arrêt Blanco fonde ainsi la responsabilité de la puissance publique, entendue non seulement comme la responsabilité que peuvent encourir les personnes publiques 27, mais surtout comme «un régime de responsabilité qui doit être différent de celui de la responsabilité selon le droit privé» 28. Et l un ne peut aller sans l autre : dans l esprit du juge de 1873, «la condition mise à l abandon du principe d irresponsabilité, c est la soustraction de la responsabilité administrative aux principes du Code civil qui entraîneraient trop loin la responsabilité de la puissance publique» 29. Pourtant, si le principe d autonomie de la responsabilité administrative affirme que le juge administratif n est pas lié par le droit civil, il n interdit pas au juge administratif de s inspirer des solutions trouvées par le juge judiciaire. Comme le souligne R. Chapus, «en droit administratif comme en droit privé, la question est de savoir à quelles conditions et selon quelles modalités un dommage doit être réparé. Il est presque inévitable que les réponses données à cette question se rejoignent à de nombreux égards et que des influences s exercent entre les deux ordres juridictionnels.» 30 Après une période de méfiance durant laquelle la responsabilité de l État n était admise que dans des circonstances rares, les «règles spéciales» de la responsabilité des personnes publiques ont constitué un régime de responsabilité beaucoup plus large que les différents régimes de responsabilité des personnes morales ou physiques en droit privé 31. La responsabilité de l administration, progressivement élargie abandon progressif de la faute lourde, développement des cas de présomption de faute, voire même responsabilité sans faute, s arrête toutefois, en droit, là où commence la responsabilité de l agent public. 1.2 Les limites de la responsabilité de l administration : faute de service contre faute personnelle Si la responsabilité de l administration se limite à la faute de service et exclut la faute personnelle, c est d abord afin de ne pas porter atteinte au principe de la séparation des autorités judiciaires et administratives (1), et seulement ensuite pour protéger l agent public de la responsabilité de certaines fautes (2) La responsabilité de l administration comme garantie de la séparation des autorités judiciaires et administratives 27 Il s agit non seulement des personnes publiques, mais aussi des entrepreneurs de travaux publics et des institutions de droit privé lorsque les faits dommageables sont en relation avec leurs activités de gestion publique. 28 R. Chapus, 2001, op. cit., n 1400 p J. Rivero, J. Waline, op. cit., n 460 p R. Chapus, 2001, op. cit., n 1400 p.1228? 31 J. Rivero, J. Waline, op. cit., n 460 p MAYER Benoît_2007

15 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution Le régime dit de «garantie des fonctionnaires» a été établi par l article 75 de la Constitution de l an VIII : «les agents du Gouvernement ( ) ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une décision du Conseil d'état». Cette autorisation était rarement donnée et fondait en pratique une situation d irresponsabilité de l agent public 32, particulièrement flagrante sous le Second Empire 33. C est dans ce contexte que l article 1 er du décret-loi du 19 septembre 1870 vient brutalement abroger l article 75 de la Constitution de l an VIII ainsi que «toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre» 34. Est ainsi remis en cause à dessein tout le système de l irresponsabilité des fonctionnaires. Des principes nouveaux doivent alors être posés, ce qui fut fait par l arrêt Pelletier du Tribunal des Conflits 35. Plusieurs lectures divergentes du décret d abrogation étaient possibles. Celui-ci aurait pu être interprété comme confiant au juge judiciaire une «compétence ordinaire pour l'ensemble des actions en responsabilité fondées sur une faute du service public» 36. La responsabilité de principe aurait alors sans doute été celle de l agent. La responsabilité de l administration n aurait été que subsidiaire : celle-ci «ne serait intervenue, le cas échéant, que comme garante, et en cas d'insolvabilité de l'agent condamné» 37. L agent public aurait alors été responsable dans les mêmes conditions que le préposé en droit privé 38. Mais le Tribunal des Conflits procède en 1873 à une autre interprétation, plus restrictive, mais tout de même progressiste, tenant compte du décret de 1870, mais sans lui donner l application globale qu il aurait pu avoir 39. A l origine de cette interprétation, le Commissaire du Gouvernement David 40 distingue entre deux «garanties des fonctionnaires» qui existaient antérieurement au décret de 1870 : «La première [garantie] constituait une garantie personnelle aux fonctionnaires publics, établie en leur faveur ( ) pour les protéger contre les animosités ou l esprit de parti, en soumettant la poursuite à l autorisation préalable de l autorité supérieure ; c était une simple règle de procédure. ( ) La seconde constitue une garantie réelle, établie en faveur de l administration pour défendre contre l ingérence des tribunaux les actes qui, revêtus de son caractère et de son autorité, lui appartiennent en propre.» Or, le décret-loi du 19 septembre 1870 n avait supprimé que la «garantie personnelle» et ne pouvait être revenu, sans que ni le corps du texte, ni ses motifs n y fassent mention, sur la «garantie réelle» de l administration, corollaire du principe fondamental de la séparation des autorités judiciaires et administratives. Ainsi, dès lors qu une demande en indemnisation 32 G. Braibant, B. Stirn, Le droit administratif français, Presses de Sciences Po et Dalloz, 7 e édition, 2005, p Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, Tome 1 : droit administratif général, L.G.D.J., 16 e édition, 2001, n 1636 p cité par R. Chapus, 2001, op. cit., n TC 30 juillet 1873, Pelletier, Rec. CE 1 er supplément 117, Concl. David ; GAJA n 2 p D après Léon Blum, Conclusions sous Époux Lemonnier, CE 26 juillet D après Léon Blum, Conclusions sous Époux Lemonnier, CE 26 juillet R. Chapus, 2001, op. cit., n Y. Gaudemet, op. cit., n 1638bis p David, Conclusions sous l arrêt Pelletier, précité. MAYER Benoît_

16 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé impliquait l évaluation de la légalité d un acte administratif, la compétence juridictionnelle était administrative. Le «fait personnel de nature à engager [la] responsabilité particulière [du fonctionnaire]», qui sera plus tard qualifié de «faute personnelle», est ainsi conçu dans l arrêt Pelletier comme ce qui se détache assez complètement du service pour que le juge judiciaire puisse en faire la constatation sans porter pour autant une appréciation sur la marche même de l administration. Au contraire, la «faute de service», même si elle est également le fait d un agent, est tellement liée au service que son appréciation par le juge judiciaire impliquerait nécessairement une appréciation sur le fonctionnement du service, ce qui serait contraire à la séparation des autorités judiciaires et administratives. Or, la compétence entraîne le fond du droit. Devant le juge administratif, seule peut être indemnisée la faute de service ; mais seul le service peut être alors tenu pour responsable. Le juge judiciaire, compétent en matière de faute personnelle, applique les règles du droit civil concernant la responsabilité pour faute, en particulier l article 1382 du Code civil, et ne peut condamner que l agent public, à l exclusion de l administration 41. Il résulte donc de cette répartition du contentieux, une répartition des responsabilités : l administration est exclusivement responsable et responsable exclusive de la faute de service La responsabilité de l administration comme protection offerte aux agents publics La distinction de la faute de service et de la faute personnelle a été l objet d une jurisprudence abondante au cours de laquelle le critère de la distinction entre faute de service et faute personnelle a été progressivement modifié. Le critère objectif, développé par le Commissaire du Gouvernement David dans l arrêt Pelletier, a été repris par le Commissaire du Gouvernement Blum dans l affaire Lemonnier 42. Selon cette conception, la distinction doit être définie par son objectif : la protection de la séparation des pouvoirs. Ainsi, «il y a faute de service lorsque son appréciation oblige le juge à apprécier l acte de l Administration et il y a faute personnelle lorsqu il n y a pas à apprécier cet acte» 43. Or, ce critère objectif a été peu à peu remplacé par un critère subjectif visant à la protection de l agent public. Ainsi le Commissaire du Gouvernement Laferrière considérait qu il y a faute de service «si l acte dommageable est impersonnel, s il révèle un administrateur plus ou moins sujet à erreur, et non l homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences» 44. Maurice Hauriou ne dira pas le contraire, définissant la faute de service comme «celle qui correspond à la marge de mauvais fonctionnement qu il faut attendre de la diligence moyenne» 45. Au contraire, il y a faute personnelle, selon Laferrière, «si ( ) la personnalité de l agent se révèle par des fautes de droit commun, par un dol», puisque, alors, «la faute est imputable au fonctionnaire, non à la fonction». 41 Cass. Crim. 28 octobre 1981, Dame Genod et Aubry, Bull. crim. 1981, n 287 ; - Cass. Crim. 13 octobre 2004, Bonnet, Mazères, dans l affaire dite des «paillotes corses». 42 Conclusions sous Époux Lemonnier, CE 26 juillet J. Rivero, J. Waline, op. cit., n 507 p Conclusions sur TC 5 mai 1877, Laumonnier-Carriol, Rec. CE Note sous CE 5 février 1911, Anguet : S MAYER Benoît_2007

17 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution Dès lors, la faute de service a davantage pour objectif de protéger le fonctionnaire contre la charge d un risque lié à l activité qu il exécute, que de protéger l administration des empiètements du juge judiciaire en vue de garantir la séparation des autorités administratives et judiciaires. Cela constitue sans doute, au final, un retour sur la distinction des deux «garanties des fonctionnaires» décrites par le Commissaire du Gouvernement David. La faute de service, initialement consacrée comme «garantie réelle, établie en faveur de l administration pour [la] défendre contre l ingérence des tribunaux», a progressivement constitué à nouveau une «garantie personnelle aux fonctionnaires publics, établie en leur faveur» 46! C est en se fondant sur cette conception de la faute de service comme instrument juridique de protection de l agent public que le Conseil d État refusa, dès , de consacrer une action récursoire de l administration condamnée à indemniser la victime d une faute de service, contre son agent, auteur matériel de ladite faute. L impérative protection des agents publics est, par exemple, exprimée par le considérant de l arrêt Laruelle : «les fonctionnaires et agents des collectivités publiques ne sont pas pécuniairement responsables envers lesdites collectivités des conséquences dommageables de leurs fautes de service» 48. La jurisprudence du Conseil d État allait même jusqu à reconnaître à l agent public un droit à ne pas supporter la charge de l indemnisation d une faute de service dont il est l auteur matériel. La jurisprudence apparue dès , confirmée par le législateur dès , établissait que «lorsqu un fonctionnaire a été poursuivi par un tiers pour faute de service et que le conflit d attribution n a pas été élevé, la collectivité publique doit, dans la mesure où une faute personnelle détachable de l exercice de ses fonctions n est pas imputable à ce fonctionnaire, le couvrir des condamnations civiles prononcées contre lui». L agent public peut ainsi demander à l administration la prise en charge de la condamnation civile prononcée contre lui pour faute de service, et, le cas échéant, demander l annulation du refus devant le juge administratif tel fut le cas dans l arrêt Delville 51. En principe, la victime d une faute de service ne peut invoquer la responsabilité de l agent public, et l agent public ne devrait donc pas être condamné. Cette condamnation peut 46 David, Conclusions sous l arrêt Pelletier, précité. 47 CE 10 juillet 1874, Baron, Rec. CE p.648 S.1876.II.159 ; - CE 4 décembre 1891, Bastier, Rec. CE p.726, S.1893.III.116, conclusions Jagerschmidt ; - CE 9 février 1894, Brocks, Rec. CE p.109 ; - CE 10 novembre 1899, Meyer, Rec. CE,.622 ; - CE 18 avril 1907, Gleize, Rec. CE p.133, conclusions Romieu, S.1909.III.102, conclusions ; - CE 6 novembre 1906, Gougain, Rec CE p.811 ; - CE 28 mars 1924, Poursines, Rec. CE p.357, D.1924.III.49, RDP 1924 p.601 note G. Jèze ; - CE 14 décembre 1934, Dizier, Rec. CE p.1188, D.H. 1935, 120 ; - CE 1 er août 1942, Préour, Rec. CE p.248 ; - CE 20 juin 1947, Caisse de crédit municipal de Strasbourg, Rec. CE p.275 ; - CE 28 juillet 1951, Laruelle, D , note Nguyen Do, JCP 1951.II.6532 note J.J.R., RDP 1951 p.1080 note M. Waline, S.1952.III.25, note A. Mathiot, S.1953.III.25 note R. Meurisse 48 Formulation de l arrêt CE 28 juillet 1951, Laruelle. Les arrêts précédents ne font pas explicitement référence à la «faute de service», mais à la «faute commise à l occasion des fonctions» (28 mars 1924) ou à la «faute commise dans l exercice des fonctions» (20 juin 1947). 49 CE 8 février 1924, Raymond, S. 1926, III, 17, note M. Hauriou, J.A., 1, 668 ; - CE 18 octobre 1935, Herteau, Rec. CE, p.951 ; - CE 19 novembre 1937, Époux Crouzet, S. 1938, III, 100, a contrario 50 Article 11.2 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; art. 24 de la loi du 14 septembre 1941 ; article 14.2 de la loi du 19 octobre 1946 ; article 11 de l ordonnance du 4 février 1959 ; art de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. 51 CE Ass. 28 juillet 1951, Delville, Rec. CE 464 MAYER Benoît_

18 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé néanmoins résulter d une divergence d appréciation entre juges sur la nature exacte de la faute. Elle peut aussi être due à ce que l action n a pas été élevée et qu un juge incompétent a statué au fond. Mais, dans la plupart des cas, elle est la conséquence d une condamnation de l agent à l intégralité de la réparation, alors que sa faute personnelle était rendue possible par une faute de service. Il en a en particulier été jugé ainsi dans l arrêt Papon : la faute personnelle de l ancien préfet, condamné pénalement pour crime contre l humanité, avait été rendue possible par une faute de service constituée par la collaboration de l État français de Vichy ; il appartenait donc à l État de prendre à sa charge la moitié des condamnations civiles dues aux ayants-droits des victimes 52. Ainsi, aujourd hui, la responsabilité de l administration vise principalement à ne pas faire supporter la charge financière du risque de l activité administrative aux agents publics. Les considérations propres au droit public la protection de l administration souveraine ont ainsi laissé la place à des considérations d un ordre plus général la protection de l agent d exécution, aisément transposables en droit privé. 2/ Les restrictions à la responsabilité de l agent public auteur d une faute personnelle De ce qui précède, découle un principe simple : la faute de service engage la responsabilité de l administration et la faute personnelle, celle (exclusive) de l agent 53. Cette règle apparaît «à première vue comme la plus logique et juridiquement la plus élégante» 54. Elle a pourtant été abondamment battue en brèche par le développement d une garantie par l administration de la faute personnelle de l agent (1). L «action récursoire» de l administration contre l agent responsable donne en droit la cohérence à cette garantie administrative de la faute personnelle, mais sa faible utilisation tend à exonérer les agents publics de la responsabilité qui leur incombe (2). 2.1 Le développement d une garantie de la faute personnelle par l administration La garantie de son agent par l administration a été construite en deux étapes : d abord par la théorie du cumul de fautes (1), puis par celle du cumul de responsabilité (2) Première étape : la théorie du cumul de fautes La distinction rigide entre faute de service et faute personnelle ne pouvait échapper à une difficulté : qui, de l agent ou de l administration, devrait supporter la charge de l indemnisation des dommages causés par deux fautes concomitantes, l une personnelle, l autre de service? La réponse équitable était sans doute une répartition des charges entre les deux responsables ; mais cela était rendu très difficile, sinon impossible, par le principe de séparation des juridictions administratives et judiciaires, empêchant à un seul juge de statuer sur une répartition équitable de la contribution entre l agent et l administration. La 52 Telle était l hypothèse retenue dans l arrêt CE Ass., 12 avril 2002, Papon, Rec. CE 139 conclusion Boissard, RFDA , concl. Boissard ; AJDA , chr. Guyomar et Collin ; LPA 28 mai 2002, Concl. Boissard, note E. Aubin ; D , note Delmas Saint-Hilaire ; JCP 2002.II.10161, note Moniolle ; Gaz. Pal juill , note Petit ; RDP , note Degoffe, et 1531, note Alvés ; RDP , note Guettier ; RFDC , comm. Verpeaux. 53 E. Laferrière, Traité de droit administratif, éd. 1896, II, Y. Gaudemet, op. cit., n 1640 p MAYER Benoît_2007

19 Partie 1 : La construction parallele de deux regimes de responsabilité de l agent d execution condamnation partielle de chaque responsable par un juge différent obligeait la victime à agir deux fois et créait un risque d indemnisation double ou partielle. La solution fut inventée par le Conseil d État en 1911 à l occasion de l arrêt Anguet 55. En l espèce, l horloge d un bureau de poste était légèrement déréglée et un employé avait fermé avant l heure la porte destinée au public il y avait là, manifestement, une faute de service, puisque celle-ci ne laissait en rien transparaître «l homme avec ses passions», mais bien l aléa et l erreur. Or, un usager se trouva de la sorte retenu dans le bureau de poste. Alors qu il tentait de sortir par la porte de service vers laquelle on l avait orienté, un employé le surprit et, se méprenant sur les motifs de sa présence dans la salle, l en expulsa violemment et le blessa. Les violences constituées par cette expulsion «musclée» furent qualifiées à l époque de faute personnelle. Ainsi, les deux fautes, l une personnelle et l autre de service, avaient contribué à la survenance d un même préjudice. Le Conseil d État accepta alors de sacrifier la beauté de l édifice à une solution équitable. Puisque la faute de service était l une des causes directes de l accident, le droit de la victime à obtenir une indemnisation totale par l État fut reconnu : «l accident ( ) doit être attribué, quelle que soit la responsabilité personnelle encourue par les agents ( ), au mauvais fonctionnement du service public». Autrement dit : la faute de service peut l emporter sur la faute personnelle et en quelque sorte l inclure, parce que la première a rendu la survenance de la seconde possible. Pour le juge administratif, le schéma est nettement clarifié : la victime doit poursuivre l administration, qui indemnise l ensemble du préjudice. Ainsi, les deux difficultés soulevées par le cumul des fautes sont résolues : l action est unique (pas besoin de poursuivre à la fois l agent et l administration) ; l indemnisation est intégrale mais ne peut dépasser le préjudice, n étant pas fixée concurremment par deux juges différents. Le juge judiciaire avait mis en place un régime équivalent : l agent public, poursuivi pour une faute personnelle concomitante à une faute de service, était condamné à l intégralité de la réparation et pouvait exiger la prise en charge par l administration d une part de sa condamnation. Devant chacun des deux juges, le régime aboutissait donc à une forme de solidarité des deux codébiteurs que sont l administration et son agent Deuxième étape : la théorie du cumul de responsabilité Cette hypothèse d un cumul des fautes fut ensuite complétée par celle d un cumul des responsabilités, élargissant le champ de responsabilité de l administration. Dans cette seconde hypothèse, il n y a qu une seule faute, qualifiée de faute personnelle de l agent ; mais le juge administratif condamnera tout de même l administration à indemnisation des victimes, se fondant sur l inclusion de la faute personnelle dans le service. Cette solution est consacrée par le Conseil d État dans un arrêt de 1918, Époux Lemonnier 56. En l espèce, un maire n avait pas pris les mesures manifestement nécessaires à la sécurisation d une promenade située derrière un stand de tir, en conséquence de quoi Mme Lemonnier avait reçu une balle perdue dans le cou. Bien qu elle y ait survécu, les époux Lemonnier avaient saisi le juge judiciaire, qui, en appel, avait condamné le maire à indemnisation. Or, la victime ne pouvait être sûre d être intégralement indemnisée par le maire, dont les ressources étaient limitées. Elle avait donc poursuivi l administration. 55 CE 3 février 1911, Anguet, Rec. CE 146, S note Hauriou 56 CE 26 juillet 1918, Époux Lemonnier, Rec. CE 761, concl. Blum, D , conclu. Blum, note Jèze ; S , concl. Blum, note Hauriou MAYER Benoît_

20 La responsabilité de l agent d exécution en droit public et en droit privé En l espèce, le Conseil d État devait-il se dessaisir du recours, sous le prétexte que le dommage devait être indemnisé par le juge judiciaire? En aucun cas, selon le conclusions du Commissaire du Gouvernement Blum suivi par le Conseil d État qui, se basant sur le principe de l indépendance des deux ordres juridictionnels, conclut que le juge administratif devait «faire abstraction complète de décisions judiciaires qui ont pu ou pourront intervenir sur la question de la faute personnelle». Dès lors, le juge administratif ne devait pas s interroger sur l existence d une faute personnelle, mais seulement sur l imputabilité du fait au service. Et, dès lors que, comme en l espèce, la faute avait été conditionnée par le service, alors le service ne devait-il pas «recouvrir» la faute? «Si [la faute] a été commise dans le service, ou à l'occasion du service, si les moyens et les instruments de la faute ont été mis à la disposition du coupable par le service, si la victime n'a été mise en présence du coupable que par l'effet du jeu du service, si, en un mot, le service a conditionné l'accomplissement de la faute ou la production de ses conséquences dommageables vis-à-vis d'un individu déterminé, le juge administratif, alors, pourra et devra dire : La faute se détache peut-être du service ; c'est affaire aux tribunaux d'en décider ; mais le service ne se détache pas de la faute.» 57 Il est ainsi envisageable qu un seul fait constitue une faute personnelle, engageant la responsabilité personnelle de l agent public devant le juge judiciaire, mais ne soit pas suffisamment distinct du service pour ne pas engager la responsabilité de l administration. La faute personnelle et la responsabilité personnelle qui s ensuit n excluent pas la condamnation concurrente de l administration. La possibilité, pour la victime, d obtenir la condamnation de l agent devant le juge judiciaire ne l empêche pas de rechercher la responsabilité du service devant le juge administratif. Or, la responsabilité de l administration pour les fautes personnelles commises par ses agents a été progressivement élargie. Lors de l arrêt Époux Lemonnier, cette hypothèse de responsabilité administrative semble limitée à la faute personnelle commise dans l exercice même des fonctions. Dans la lignée, l arrêt Quesnel de affirme que la victime d un vol commis par une receveuse des postes doit être indemnisée par l administration : «la seule circonstance que la faute personnelle ait été commise dans le service suffit pour que la responsabilité de l administration soit engagée». Une extension importante fut réalisée en 1949, à l occasion de l arrêt Demoiselle Mimeur 59. En l espèce, le conducteur d un camion militaire s était détourné de son itinéraire normal pour rendre visite à sa famille, lorsqu il avait causé un accident de la circulation. Il n était manifestement pas «dans l exercice de ses fonctions». Pourtant, le juge administratif souligna que la faute n était, du moins, «pas dépourvue de tout lien avec le service» : l État fournissait le camion et, ainsi, créait un risque. Le Conseil d État conclut de cela que la responsabilité de l administration était engagée par l accident. Par la suite, la même solution a été appliquée aux autres fautes personnelles «non dépourvues de tout lien avec le service», notamment au sujet des accidents provoqués par 57 CE 26 juillet 1918, Époux Lemonnier, Rec. CE 761, concl. Blum, D , conclu. Blum, note Jèze ; S , concl. Blum, note Hauriou 58 CE 21 avril 1937, Dlle Quesnel, Rec. CE CE Ass. 18 novembre 1949, Dlle Mimeur, Defaux, Bethelsemer, p.492, D note J.G., JCP 1950, n 5286, concl. F. Gazier, RDP 1950, p.183, note M. Waline 20 MAYER Benoît_2007

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