GESTION DU PERSONNEL. Chef d entreprise, vos droits!

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1 Gwendoline Aubourg GESTION DU PERSONNEL Chef d entreprise, vos droits!, 2003 ISBN :

2 Rédiger un contrat de travail Chapitre 2

3 38 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! I. Mentionner les clauses obligatoires 1. Les clauses générales Les clauses générales forment la base du contrat de travail et correspondent aux mentions énumérées par la directive européenne du 14 octobre Elles concernent l identité des parties, la nature du contrat, le lieu de travail, la date d embauche, la qualification professionnelle du salarié, la rémunération, la durée du travail, les textes conventionnels éventuellement applicables et la période d essai. Vérifiez la convention collective applicable à votre entreprise, celle-ci peut imposer d autres mentions dans la rédaction des contrats de travail! Que se passe-t-il en cas d insertion d une clause interdite? Si le contrat de travail comporte une clause interdite, celle-ci est alors frappée de nullité. Il en est notamment ainsi d une clause contraire à l ordre public ou aux bonnes mœurs, d une clause moins favorable que la loi, les réglements ou les conventions, d une clause attributive de juridiction, d une clause compromissoire ou discriminatoire, d une clause d indexation du salaire sur le SMIC, les indices généraux de prix, les indices de salaires, le prix des biens, des produits ou des services sans rapport direct avec l objet du contrat, d une clause couperet, etc. Si la clause illicite était déterminante pour les parties au moment de la conclusion du contrat de travail, sa nullité entraîne la nullité du contrat de travail. Au contraire, si la clause n était pas déterminante, la nullité de la clause n a aucune incidence sur les autres dispositions du contrat de travail. Les autres dispositions resteront donc valides. 2. Les clauses particulières aux contrats de travail spéciaux Les clauses du contrat de travail à temps partiel Le contrat de travail à temps partiel doit obligatoirement comporter des clauses sur la qualification du salarié, les élé-

4 2 Rédiger un contrat de travail 39 ments de sa rémunération, la durée de son travail hebdomadaire ou, le cas échéant, la durée mensuelle de son travail, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les conditions de la modification éventuelle de cette répartition et les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires. L absence de l une de ces clauses est punie par une amende de au plus. De même, en l absence de clause relative à la durée du travail ou à sa répartition, le contrat de travail est présumé à temps plein. Les clauses du contrat de travail à durée déterminée Le contrat de travail à durée déterminée doit être écrit en langue française et indiquer le motif précis pour lequel il est conclu, le montant de la rémunération et ses compléments (les primes, les indemnités, les avantages en nature, etc.), le poste de travail occupé par le salarié, le nom et la qualification du salarié remplacé (s il s agit du remplacement d un salarié), la date de fin du contrat et, le cas échéant, une clause de renouvellement, ou la durée minimale du contrat (s il est impossible de fixer une date de fin de contrat), l intitulé de la convention collective applicable, la durée de la période d essai éventuellement prévue ainsi que le nom et l adresse de la caisse de retraite complémentaire. II. Insérer des clauses facultatives Les clauses facultatives pouvant être insérées dans un contrat de travail ne sont pas définies et peuvent concerner chaque stade de la relation de travail. En général, c est vous qui décidez de les insérer dans le contrat de travail. 1. La clause d exclusivité Vous pouvez insérer une clause d exclusivité lorsque vous souhaitez interdire au salarié d exercer une activité professionnelle pour son propre compte ou celui d autres employeurs, pendant

5 40 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! toute la durée du contrat. L interdiction peut concerner toute activité du secteur de l entreprise, de même nature que celle exercée par le salarié, ou tout cumul d emplois, même sans concurrence. Vous avez la possibilité de mettre en place ce type de clause si l exercice d une autre activité peut nuire à l emploi pour lequel vous avez embauché le salarié. Sachez que si le salarié viole la clause, vous pourrez le licencier pour faute grave. 2. La clause de mobilité La clause de mobilité vous permet d obtenir par avance l accord du salarié pour une éventuelle modification de son lieu de travail. La clause doit précisément indiquer les différentes affectations géographiques envisageables. Par ailleurs, cette clause ne peut être mise en œuvre que si vous démontrez que la mutation est nécessaire à l entreprise et ne résulte pas d un abus de pouvoir. Enfin, un délai de prévenance suffisant doit être respecté. Si toutes ces conditions sont respectées, vous pouvez licencier le salarié pour faute s il refuse sa nouvelle affectation. 3. La clause d objectifs ou de quotas Cette clause vous permet de fixer pour un salarié déterminé les objectifs ou les quotas à atteindre (par exemple, un chiffre d affaires à réaliser). Si le salarié n atteint pas les objectifs fixés, vous pouvez le licencier, à moins que le juge n estime que ces objectifs étaient irréalisables. 4. La clause de non-concurrence En insérant cette clause, vous interdisez au salarié, après la rupture du contrat, d exercer une activité professionnelle susceptible de vous nuire ou de vous faire concurrence. La jurisprudence a récemment réaffirmé les conditions de validité traditionnelles de la clause de non-concurrence : la rédaction de la clause doit reposer sur un équilibre entre la liberté du travail du salarié et la protection des intérêts légitimes de l entre-

6 2 Rédiger un contrat de travail 41 prise. Dès lors, l interdiction de concurrence doit être limitée à un secteur d activité déterminé, la durée d interdiction doit être raisonnable et comporter une limitation géographique. Par ailleurs, vous ne pouvez vous prévaloir d une telle clause que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l entreprise, donc seulement s il existe un véritable risque de concurrence. Sachez également que l indemnité compensatrice de non-concurrence, auparavant facultative, devient obligatoire. Son omission peut entraîner la nullité de l obligation de nonconcurrence (Cass. soc. 10 juillet 2002). Toutes ces conditions de validité sont désormais cumulatives. Dès lors, le non-respect de l une d entre elles implique la nullité de la clause (Cass. soc. 18 septembre 2002). Si la clause de non-concurrence est déclarée nulle, vous êtes dispensé de verser l indemnité compensatrice de non-concurrence, ou de la rembourser. De son côté, le salarié peut être relevé de son obligation de non-concurrence. Sachez que le juge dispose d un pouvoir de modération. En effet, il peut restreindre l application de la clause de nonconcurrence alors même que l obligation de non-concurrence, telle que vous l avez rédigée, est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l entreprise (Cass. soc., 18 septembre 2002). LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE DITE «EN SOMMEIL» Dans la clause de non-concurrence dite «en sommeil», le contrat de travail stipule que le salarié n est soumis à aucune obligation de non-concurrence, sauf si vous en décidez autrement après la rupture du contrat de travail et ce dans un délai prévu à l avance. Ainsi, contrairement à la clause de non-concurrence classique, vous imposez une obligation de non-concurrence au salarié, tout en vous laissant la possibilité de renoncer à son application dans un certain délai suite à la rupture du contrat. Cette pratique permettait au salarié d être libéré de toute obligation de non-concurrence, si vous ne vous manifestiez pas dans le délai imparti. Pour vous, cette clause vous permettait éventuellement de ne pas payer l indemnité compensatrice de non-concurrence. En 2002, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence : la clause de non-concurrence dite «en sommeil» est désormais nulle (Cass. soc., 12 février 2002).

7 42 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! 5. La clause relative à la rémunération Cette clause, appelée usuellement «convention de forfait», vous permet de verser au salarié une rémunération globale pour la totalité de ses tâches. Le forfait doit être prévu dans le contrat et déterminer le nombre d heures supplémentaires qu il inclut. Ainsi, dans la pratique, le salarié est rémunéré sur la base d un forfait incluant les heures normalement effectuées et les heures supplémentaires majorées, dont le nombre est fixé dans la convention de forfait. Si le salarié effectue des heures supplémentaires au-delà du forfait, celles-ci sont alors décomptées et rémunérées comme des heures supplémentaires. Le forfait peut être hebdomadaire, mensuel ou, sous certaines conditions, annuel. À S A V O I R En aucun cas, le forfait ne peut être désavantageux pour le salarié. Il existe un grand nombre d autres clauses pouvant être insérées dans le contrat de travail : la clause de secret et de discrétion professionnelle, la clause de dédit-formation, la clause de détachement, la clause relative à des éléments accessoires au contrat (véhicule de fonction, logement, assurance), la clause de reprise d ancienneté, la clause d invention, la clause de garantie d emploi, la clause fixant une délégation de pouvoir, la clause de responsabilité financière, la clause de conscience, etc. III. Mettre en place une période d essai Si la mise en place d une période d essai vous permet de tester les aptitudes de votre salarié, c est aussi pour lui l occasion de vérifier si l emploi pour lequel vous l avez embauché lui convient. La période d essai ne se présume pas. Vous devez donc expressément la stipuler dans le contrat de travail si vous souhaitez la mettre en place. À défaut, le salarié est présumé être engagé définitivement dès son embauche.

8 2 Rédiger un contrat de travail Déterminer la durée de la période d essai Dans le contrat de travail à durée indéterminée, la durée de la période d essai est librement fixée par les parties. Cette durée varie en fonction de l emploi et des responsabilités du salarié. En pratique, les durées suivantes sont retenues : six mois pour les cadres supérieurs ; trois mois pour les cadres ; deux mois pour les techniciens et agents de maîtrise ; un mois pour les employés ; une à deux semaines pour les ouvriers. Cette durée s apprécie en jours calendaires, c est-à-dire que chaque journée, travaillée ou non, est comptabilisée. IMPORTANT! Déterminez convenablement la durée de la période d essai. Les juges ont d ailleurs la possibilité de déclarer une durée trop excessive. En revanche, si le contrat de travail est à durée déterminée, la durée de la période d essai est limitée. Cette durée varie selon la durée du contrat lui-même : un jour ouvré par semaine dans une limite maximale de deux semaines, pour un contrat dont la durée est inférieure ou égale à six mois ; un mois maximum pour un contrat à durée déterminée de plus de six mois. Par ailleurs, pour un contrat de travail temporaire, la durée est limitée à : deux jours ouvrés pour un contrat de un mois maximum ; trois jours ouvrés pour un contrat de un à deux mois ; cinq jours ouvrés pour un contrat de plus de deux mois.

9 44 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! PÉRIODE D ESSAI ET DISPOSITIONS CONVENTIONNELLES Si la convention collective impose une période d essai, vous ne pouvez la mettre en place que si vous avez informé le salarié, lors de son embauche, de l existence de cette convention collective, et mis en mesure d en prendre connaissance. En revanche, si la convention collective envisage seulement la possibilité d une période d essai, vous ne pouvez la mettre en place que si elle est prévue dans le contrat de travail. Vous ne pouvez vous contenter de faire référence à la convention collective. À noter : il est fréquent qu une convention collective fixe une durée maximale à la période d essai. Dans ce cas, vous ne pouvez, même avec l accord du salarié, prévoir une durée supérieure à celle conventionnellement fixée. En revanche, il vous est toujours possible de prévoir une période d essai plus courte. La période d essai débute à la date d entrée en fonction du salarié. Il vous est donc impossible de différer le début de la période d essai à une date ultérieure. De même, la période d essai se termine systématiquement au dernier jour prévu dans le contrat de travail, à minuit. 2. Prolonger ou rompre la période d essai Pouvez-vous prolonger la durée de la période d essai? Pour renouveller la période d essai, vous devez justifier d une réelle nécessité de tester plus longuement les aptitudes du salarié. Vous ne pouvez donc, dès le début de la période d essai d origine, imposer son renouvellement. Par ailleurs, sachez que le renouvellement de la période d essai doit être accepté par votre salarié pendant le déroulement de sa période d essai initiale, et être stipulé dans son contrat de travail ou dans sa convention collective. Dans tous les cas, il vous est interdit de renouveler la période d essai dans les cas suivants : la convention collective interdit expressément le renouvellement ; la convention collective ne l envisage pas ; le contrat individuel de travail n envisage pas le renouvellement de l essai.

10 2 Rédiger un contrat de travail 45 Enfin, même avec l accord du salarié, n oubliez pas que vous ne pouvez prolonger la période d essai indéfiniment et devez respecter le délai maximum. À S A V O I R La période d essai constitue une période de travail effectif. Dès lors, en principe, toute période de suspension du contrat de travail (par exemple, la maladie, l accident, etc.) entraîne la suspension de la période d essai. Cette dernière se trouve alors prolongée pour une durée égale à la durée de la suspension. Ainsi, si le salarié s arrête pour maladie pendant la période d essai, vous avez la possibilité de prolonger cette période d une durée égale à celle de son arrêt de travail. Toutefois, cette prolongation n est pas automatique. En effet, vous pouvez tout aussi bien décider d y mettre fin sans attendre le retour du salarié si vous estimez que la période d essai effectuée n est pas concluante Pouvez-vous rompre la période d essai à tout moment? Pendant la période d essai, vous avez la possibilité (comme le salarié) de rompre le contrat de travail à tout moment et ce, sans aucune formalité, indemnité, préavis ou motif. Vous devez cependant être prudent La rupture de la période d essai est considérée comme abusive si vous (ou votre salarié) manifestez une intention de nuire. Dans ce cas, la partie lésée peut demander des dommages et intérêts. Par exemple, la rupture de la période d essai peut être considérée comme abusive (et le salarié peut donc obtenir des dommages et intérêts) si le motif que vous invoquez est le mariage ou la grossesse de la salariée. IV. Fixer le salaire 1. Déterminer le montant du salaire Par application du principe de la liberté contractuelle, vous avez la possibilité de négocier librement, avec votre salarié, son salaire de base ainsi que les divers avantages que vous décidez de lui accorder en contrepartie du travail (une prime, une indemnité, une gratification, des avantages en nature, etc.).

11 46 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! ATTENTION! Dès qu un accord est conclu entre vous et votre salarié, vous ne pourrez plus verser un salaire d un montant inférieur ou même modifier les modalités de versement de ce salaire! Comment calculer le salaire de base? Le salaire de base est généralement calculé selon le temps de travail du salarié. En pratique, ce salaire prend donc la forme d un salaire horaire (chez les ouvriers) ou d un salaire mensuel (chez les employés et les cadres). Toutefois, vous pouvez décider d attribuer un salaire de base comprenant une partie fixe et une partie variable. Dans ce cas, vous devez déterminer cette rémunération au préalable, au moins dans sa nature et ses modalités de calcul. Par conséquent, si vous décidez de rémunérer un salarié, pour partie sur une base fixe et pour partie en fonction de ses performances individuelles, vous l informerez, lors de la conclusion de son contrat de travail, des modalités de calcul de cette partie variable. Êtes-vous libre de verser des primes (ou gratifications, indemnités, etc.)? Si la prime ou la gratification résultent du contrat de travail, de la convention collective, d un accord d entreprise, d un usage ou encore d un engagement unilatéral de votre part, vous avez l obligation de la verser. Si vous souhaitez supprimer ou modifier cette prime, vous devez respecter des règles précises, variant selon l origine de la prime : les règles relatives à la dénonciation et la révision de l accord d entreprise si la prime résulte d un accord d entreprise ; les règles relatives à la dénonciation de l usage, si la prime résulte d un usage, ou d un engagement unilatéral. En revanche, si vous attribuez de manière discrétionnaire une prime exceptionnelle ou aléatoire, vous êtes libre de la supprimer à tout moment, sans formalité particulière.

12 2 Rédiger un contrat de travail 47 Les négociations obligatoires La loi prévoit une discussion sur les salaires par le biais de la négociation annuelle obligatoire avec les organisations syndicales. Cette négociation doit être organisée au niveau de la branche professionnelle et de l entreprise. Rien ne vous empêche toutefois d engager, à un autre moment, une négociation supplémentaire sur les salaires avec vos salariés. La négociation au niveau de la branche : au niveau professionnel, les organisations patronales ont l obligation de négocier tous les ans sur les salaires, mais aussi d examiner tous les cinq ans les classifications professionnelles. La négociation sur les salaires est organisée à l initiative de la partie patronale ou, à défaut, à la demande des syndicats représentatifs dans la branche. Cette négociation porte sur l analyse et l évolution des salaires effectifs, le niveau et l évolution des salaires garantis par la convention ainsi que le niveau et l évolution des minima conventionnels. La négociation au niveau de l entreprise : dans toutes les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales représentatives, la loi a prévu une obligation annuelle de négocier portant sur la durée, l organisation du temps de travail mais aussi sur les salaires. Cette négociation porte sur les «salaires effectifs», c est-à-dire les salaires bruts par catégories, y compris les primes et les avantages en nature conventionnels. Cette négociation n a donc pas pour but de négocier des salaires individuels. La constitution d une section syndicale n étant soumise à aucune condition d effectif, toutes les entreprises, quelle que soit leur taille, pourraient être concernées par cette négociation annuelle! Toutefois, en pratique, ce n est pas le cas. Une négociation nécessitant la présence de délégués syndicaux, seules sont concernées par cette négociation annuelle obligatoires les entreprises d au moins 50 salariés, dans lesquelles un délégué syndical est désigné, les entreprises de moins de 50 salariés dans lesquelles un délégué syndical est désigné en vertu d une disposition conventionnelle (réduisant la condition

13 48 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! d effectif en dessous de 50 salariés) ou, encore, les entreprises d au moins 11 salariés dans lesquelles un délégué du personnel est désigné comme délégué syndical. En principe, c est à vous de prendre l initiative de la négociation. Toutefois, si vous n avez pris aucune initiative au terme des douze mois suivant la dernière négociation, une organisation syndicale représentative peut demander l ouverture de la négociation. Vous disposez alors de huit jours pour transmettre cette demande aux autres syndicats représentatifs. Vous devez également convoquer les parties dans les quinze jours qui suivent la demande. À défaut, vous commettez un délit d entrave et risquez une amende de et/ou un emprisonnement d un an (7 500 et/ou deux ans d emprisonnement en cas de récidive). IMPORTANT! La négociation doit avoir lieu avec toutes les organisations syndicales représentatives dans l entreprise. Par conséquent, vous commettez un délit d entrave si vous négociez avec le comité d entreprise ou même avec les délégués du personnel. Vous devez convoquer tous les syndicats représentatifs à une réunion pour fixer le lieu de la réunion, le calendrier des futures réunions, les informations à remettre aux membres de la délégation salariale mais aussi la date de cette remise. N oubliez pas non plus de déterminer la durée prévisible de la négociation au moment où vous fixez le calendrier des réunions. Pendant toute la durée de la négociation, vous ne pouvez prendre aucune décision unilatérale concernant l ensemble du personnel sur les matières faisant l objet de la négociation (sauf en cas d urgence). En revanche, vous avez toujours la possibilité de prendre une décision affectant un seul salarié ou un domaine non traité dans la négociation. Au terme de la négociation, deux situations peuvent se présenter : un accord est conclu ; aucun accord n est conclu : un procès-verbal de désaccord est alors dressé, reprenant les dernières propositions de

14 2 Rédiger un contrat de travail 49 chaque délégation et les mesures que vous allez appliquer unilatéralement. 2. Respecter les limites légales En principe, la fixation du salaire est soumise à des limites importantes : le respect du SMIC, des salaires minimaux conventionnels, des recommandations patronales, l interdiction des discriminations (en raison d une appartenance syndicale, du sexe, etc.), l interdiction des clauses d indexation. Respectez le SMIC Le SMIC (salaire minimum interprofessionnel de croissance) est un minimum horaire en dessous duquel aucun salarié ne peut être rémunéré. Il est actuellement fixé à 7,19 (taux horaire en vigueur à compter du 1 er juillet 2003). Si vous versez un salaire inférieur au SMIC, vous risquez une amende de 1 500, au plus, pour chaque infraction. En cas de récidive dans le délai d un an, l amende est portée à De plus, le salarié a la possibilité d intenter une action en rappel de salaires devant le conseil de prud hommes, qui vous condamnera alors à verser au salarié les sommes dues. Sachez toutefois que pour certaines catégories de salariés, vous avez la possibilité de ne verser qu une fraction du SMIC. Il en est notamment ainsi des jeunes travailleurs, des apprentis, des jeunes bénéficiant d un contrat de formation en alternance, des travailleurs handicapés et des mutilés de guerre. Les jeunes travailleurs : vous pouvez minorer le montant du SMIC de 20 % pour les jeunes âgés de moins de 17 ans et de 10 % pour ceux âgés de 17 à moins de 18 ans. Toutefois, dès que le jeune a atteint six mois de pratique professionnelle dans la branche d activité, vous devez verser le SMIC à taux plein. Les apprentis : le montant du salaire que vous devez verser à l apprenti est calculé en fonction d un pourcentage du SMIC, variant selon l âge et l ancienneté (de 25 % à 53 % la 1 re année, de 37 % à 61 % la 2 e année et de 53 % à 78 % la 3 e année).

15 50 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! Les jeunes bénéficiant d un contrat de formation en alternance (contrat de qualification et contrat d orientation) : le montant du salaire est ici aussi déterminé en fonction d un certain pourcentage du SMIC. Les travailleurs handicapés et les mutilés de guerre : vous avez la possibilité de verser à ces salariés un SMIC minoré. C est la COTOREP qui fixe l abattement pratiqué sur ces salaires. En pratique, cet abattement ne peut dépasser 10 % (catégorie B : handicapé modéré) ou 20 % (catégorie C : handicapé grave) du salaire normalement versé à un salarié valide accomplissant le même travail. Mais vous ne pouvez effectuer aucun abattement sur la rémunération d un salarié handicapé classé en catégorie A (handicap léger). Comment savoir si vous respectez le salaire minimum? Pour savoir si vous versez bien au salarié le SMIC, vous devez prendre en compte le salaire horaire correspondant à une heure de travail effectif, en y intégrant certaines sommes que vous versez en complément du salaire horaire de base telles que : les avantages en nature, les compensations pour réduction d horaire, les pourboires, les commissions. En revanche, vous devez exclure les remboursements de frais professionnels, la prime de transport versée aux salariés de la région parisienne, les majorations pour heures supplémentaires, les sommes résultant de la participation et de l intéressement, les dommages et intérêts, l indemnité de précarité du CDD. Les primes doivent-elles être prises en compte dans le calcul du SMIC? Vous ne devez prendre en compte une prime dans le calcul du SMIC que pour le mois au cours duquel elle est versée. Dès lors, une prime que vous versez en une seule fois (par exemple, une prime de 13 e mois) n est comptabilisé dans le calcul du SMIC que pour le seul mois où elle est versée. Par ailleurs, vous ne devez prendre en compte que les primes versées en contrepartie directe d un travail fourni : par exemple, les primes de rendement individuel, les primes à la production, etc.

16 2 Rédiger un contrat de travail 51 Au contraire, les primes que vous versez sans rapport avec le travail fourni doivent être exclues du calcul du SMIC : par exemple, les primes d ancienneté, d assiduité, d insularité, les primes de chantiers, etc. ATTENTION! Il vous est interdit d opérer une compensation d une paie à l autre : vous ne pouvez reporter le complément de rémunération dégagé certains mois sur des mois déficitaires pour lesquels une insuffisance de rémunération est constatée. Sachez que cette compensation est interdite, même si vous obtenez l accord du salarié concerné. Respectez la rémunération mensuelle minimale Dès qu un salarié effectue un horaire au moins égal à la durée légale du travail, vous devez lui verser une rémunération au moins égale au produit du SMIC horaire par le nombre d heures correspondant à la durée légale du travail. Le montant de ce produit, appelé «rémunération mensuelle minimale» permet de protéger les salariés les plus faiblement rémunérés en cas de réduction de l activité de l entreprise due à des difficultés économiques, des intempéries, un sinistre, etc. Si le salarié subit une réduction d horaire entraînant une baisse de sa rémunération en dessous du SMIC, vous devez alors lui verser une indemnité complémentaire différentielle lui assurant une somme égale au montant de la rémunération mensuelle minimale, c est-à-dire au SMIC mensuel. Au 1 er juillet 2003, la rémunération mensuelle minimale est égale à : 7,19 151,67 h (correspondant à un horaire de 35 heures par semaine pendant un mois) = 1 090,51. Respectez les salaires minimaux fixés par les conventions et accords collectifs Vous devez respecter les barèmes minima fixés par la convention collective de branche applicable dans votre entreprise. Ces barèmes correspondent à des taux minima de salaires déterminés en fonction de la classification du salarié dans l échelle des rémunérations fixées par la convention collective. Par ailleurs,

17 52 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! au niveau de l entreprise, un accord collectif peut vous imposer un salaire minimum professionnel, des coefficients hiérarchiques en fonction des emplois, etc. ATTENTION! Si vous ne respectez pas le salaire minimum conventionnel ou si vous ne versez pas les accessoires de rémunération prévus par cette même convention, vous pouvez être condamné à une amende de 750, appliquée autant de fois qu il y a de salariés concernés. Par ailleurs, sachez que vous vous exposez à une action en rappel de salaires de la part du salarié. Appliquez les usages et les engagements unilatéraux Un usage d entreprise correspond à une pratique que vous avez instaurée dans l entreprise et qui se concrétise par l attribution d un avantage au profit des salariés (par exemple, le versement d une prime de fin d année à l ensemble du personnel, etc.). Pour être caractérisé, l usage doit répondre aux trois critères suivants : la généralité, la constance et la fixité. Si un salarié considère que vous n appliquez pas un usage, c est à lui d apporter la preuve de son existence. De votre côté, vous êtes tenu de respecter l usage tant que vous ne l avez pas dénoncé. Mais attention, pour dénoncer l usage, vous devez respecter des règles précises (voir p. 123). Si la procédure de dénonciation a bien été respectée, la suppression de l usage s impose aux salariés. Dès lors, les salariés ne peuvent prétendre poursuivre leur contrat de travail aux conditions antérieures. En revanche, si la procédure de dénonciation a mal été appliquée, vous devez maintenir l usage et réitérer la procédure. ATTENTION! Votre décision de dénoncer un usage ne peut pas être fondée sur un motif illicite. En effet, vous ne pouvez, par exemple, décider de supprimer certains avantages institués par usage sous prétexte qu un préavis de grève a été déposé par vos salariés. Cette dénonciation serait jugée illicite et ce, même si la procédure de dénonciation est bien respectée. L engagement unilatéral correspond, quant à lui, à une pratique qui, à un moment donné, a fait l objet d un écrit (par exem-

18 2 Rédiger un contrat de travail 53 ple, une note de service, une réponse écrite adressée aux représentants du personnel, etc.). Par exemple, l engagement unilatéral est caractérisé dès lors que vous annoncez une augmentation des salaires à une date déterminée par note de direction ou par consignation dans le procès-verbal du comité d entreprise. L engagement unilatéral obéit au même régime juridique que l usage. Par conséquent, vous êtes donc lié par cette règle que vous avez vous-même fixée, et vous ne pouvez vous en dégager qu en respectant les règles de la dénonciation. Appliquez les recommandations patronales Les recommandations patronales sont des propositions effectuées par les organisations patronales à leurs adhérents, notamment en matière de fixation et de révision des salaires. Ces propositions sont généralement émises soit à la suite d un échec de négociations avec les organisations salariales, soit à la suite d un conflit collectif. Par ces recommandations, les organisations patronales préconisent à leurs adhérents d appliquer les barèmes de salaires refusés par les organisations syndicales lors des négociations. Toutefois, bien qu une recommandation soit généralement facultative, vous pouvez être obligé de la respecter dans certaines situations : si vous êtes adhérent d une l organisation patronale ayant émis une recommandation claire, précise et diffusée à toutes les entreprises adhérentes ; s il est d usage dans votre entreprise de respecter les recommandations patronales et ce, même si vous n êtes pas un adhérent de l organisation patronale les ayant émises. Écartez toute clause d indexation Il vous est interdit d appliquer une clause d indexation. En effet, il vous est interdit d appliquer la clause d une convention collective, d un accord collectif ou d un contrat de travail prévoyant une révision automatique des rémunérations sur le SMIC, le niveau général des prix ou des salaires et le prix des biens, produits ou services sans rapport avec l activité de

19 54 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! l entreprise. Il en est de même si l indexation est prévue par usage. Dès lors, vos salariés ne peuvent vous obliger à continuer à appliquer, même après plusieurs années, un accord indexant les salaires sur le niveau général des prix. De même, vos salariés ne peuvent invoquer un usage, même si vous l avez suivi pendant plusieurs années, pour solliciter une indexation automatique des salaires. En effet, en aucun cas, des pratiques illicites peuvent constituer un avantage acquis pour vos salariés. Il existe toutefois une exception : vous avez le droit d indexer les salaires sur les prix des biens, produits ou services lorsque ceux-ci ont une relation directe avec l activité de l entreprise (par exemple, si une partie du salaire d un expatrié est payée en monnaie locale et que celle-ci est indexée sur l évolution du taux de change). L interdiction des clauses d indexation ne vous empêche pas de réviser les salaires en fonction des variations du coût de la vie, à condition toutefois que cette révision ne soit pas automatique et intervienne une fois l indice connu. Ainsi, vous pouvez prévoir une clause de négociation du salaire à partir d une évolution de prix déjà connue, il s agit alors d un réajustement à postériori et non d une révision automatique du salaire. Respectez le principe de non-discrimination Vous avez l obligation de verser la même rémunération à tous les salariés placés dans une situation identique. L égalité de rémunération entre les hommes et les femmes Vous devez assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. On considère comme «travail de valeur égale», les travaux nécessitant des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

20 2 Rédiger un contrat de travail 55 Si une inégalité de rémunération est constatée, c est à vous de prouver que cette différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe. ATTENTION! Si vous enfreignez cette règle de l égalité des salaires, vous risquez d être pénalement sanctionné par une amende de au plus. En cas de récidive dans le délai d un an, l amende peut être doublée. Les articles du Code du travail concernant l égalité de rémunération entre les hommes et les femmes doivent être affichés sur les lieux de travail et dans les locaux d embauche. À défaut d affichage, vous risquez une amende de 450 au plus. Les mêmes peines sont appliquées si vous ne communiquez pas aux inspecteurs du travail les éléments permettant de déterminer les salaires. Les discriminations liées à l appartenance syndicale Il vous est interdit d appliquer une rémunération différente à vos salariés en fonction de leur appartenance syndicale ou de leurs activités syndicales. Ici encore, ce n est pas au salarié victime de prouver la discrimination syndicale dont il fait l objet. En effet, le salarié a juste à soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser la discrimination. C est à vous, si vous contestez cette discrimination, de prouver que la différence de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l appartenance syndicale. ATTENTION! La discrimination syndicale est sanctionnée par une amende de et/ou un an d emprisonnement (7 500 d amende et/ou deux ans d emprisonnement en cas de récidive). Les discriminations liées au contrat de travail De même, vous ne pouvez prendre en compte la nature du contrat de travail d un salarié pour justifier une différence de rémunération. Ce principe vise principalement à protéger les

21 56 Gestion du personnel : chef d entreprise, vos droits! salariés en situation de précarité, c est-à-dire les salariés en contrat de travail à durée déterminée, les salariés en contrat de travail temporaire et à temps partiel. Par conséquent, la rémunération du salarié en contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure à celle que percevrait un salarié permanent embauché sur le même poste après période d essai. La rémunération à comparer exclut l indemnité de fin de contrat. De même, la rémunération du salarié en contrat de travail temporaire ne peut être inférieure à celle que percevrait, après période d essai, un salarié de qualification équivalente occupant le même emploi. Ici aussi, la rémunération à comparer exclut l indemnité de fin de mission. Enfin, la rémunération du salarié à temps partiel doit être proportionnelle à celle du salarié qui, à qualification égale, occupe à temps complet un emploi équivalent dans l entreprise.