LE FONDS DE COMMERCE :

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1 LE FONDS DE COMMERCE : SOMMAIRE : INTRODUCTION : L EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE : L APPORT DU FONDS DE COMMERCE : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE : DROIT AU BAIL : 1

2 INTRODUCTION : Définition du fonds de commerce : L article 79 du fonds de commerce définit le fonds de commerce comme un bien meuble incorporel constitué par l ensemble de biens mobiliers affectés à l exercice d une ou de plusieurs activités commerciales. Identification du fonds de commerce : Concept de la clientèle : La notion de clientèle est difficile à cerner. En effet, pour qu on puisse parler de clientèle un certain nombre de conditions doit être réuni. La clientèle doit être : Commerciale Personnelle : c'estàdire propre au fonds de commerce Licite : elle est donc liée à la nature de l activité Cette relation qui existe entre le fonds de commerce et la clientèle implique que tout mouvement du fonds de commerce se traduit par un mouvement de la clientèle. On ne peut parler donc de vente ou d apport de fonds de commerce sans qu il y ait transfert de clientèle. Il importe de faire une distinction essentielle entre la notion de clientèle et la notion d achalandage. L'achalandage constitue la partie de la clientèle davantage retenue par l'emplacement du fonds de commerce que par la personne ou l'activité du commerçant. En effet, alors que la clientèle est principalement attirée par les qualités personnelles du commerçant, les chalands sont les clients de passage attirés par l implantation de l établissement commercial, se livrant à des achats occasionnels. Les éléments du fonds de commerce : Le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l achalandage (article 80) Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l exploitation du fonds tels que : Le nom commercial : C est l appellation sous laquelle un commerçant personne physique exerce son activité. Pour la personne morale en parle de raison ou dénomination sociale. L enseigne 2

3 C est un signe extérieur qui permet d individualiser un établissement et le signaler au tiers. Le droit au bail C'est un droit qui permet au commerçant locataire, de consentir un bail d une durée déterminée sur des locaux dans lesquels il exercera ses activités commerciales. Les marchandises Elles désignent tout objet destiné à la vente. Le matériel et outillage C est l ensemble des biens mobiliers servant à l exploitation. Le mobilier commercial Les brevets d invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles industriels et, généralement, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés : Ces éléments sont soumis à un régime juridique qui leur est propre (Droit de la propriété intellectuelle, industrielle et artisanale) Les immeubles ne constituent pas un élément du fonds de commerce en raison de leur caractère civil. Audelà de la distinction selon le caractère obligatoire de l élément du fonds de commerce, une autre distinction peut être adoptée selon le caractère corporel ou incorporel de l élément en question : Eléments corporels : matériels et outillage, marchandise. Eléments incorporels : clientèle et achalandage, droit au bail, nom commercial, enseigne, droit de propriété industrielle. L EXPLOITATION DU FONDS DE COMMERCE : L exploitation du fonds de commerce passe par l utilisation, dans le but de réaliser un profit, de l ensemble des éléments constitutifs du fonds selon des procédés commerciaux permettant de développer la clientèle liée à ce fonds de commerce. On distingue deux principales formes d exploitation du fonds de commerce : 1 Exploitation personnelle ou directe : Dans ce cas, l exploitation peut être le fait d un entrepreneur individuel qui doit posséder la qualité de commerçant. 3

4 Les sociétés commerciales par leur forme peuvent exploiter leur fonds de commerce par l intermédiaire de leur organes sociaux : (Gérant pour la SARL, directoire ou conseil d administration pour la SA) L entrepreneur peut opter pour une exploitation du fonds par l intermédiaire d un gérant. Dans ce cas le gérant sera un salarié de l entreprise ou bien un mandataire. Il agit donc au nom et pour le compte du commerçant propriétaire du fonds. Le décès de l exploitant entraîne la disparition du fonds à moins que ses héritiers décident de continuer l exploitation du commerce. 2 Exploitation par le gérant : (option de location gérance ou gérance libre) Le contrat de gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d un fonds de commerce concède totalement ou partiellement la location de son fonds à une personne, appelée "le gérant", qui l exploite pour son compte et à ses risques et périls. Ce contrat transfert au gérant la qualité de commerçant au titre de l exploitation du fond. Le gérant libre possède donc la qualité de commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui en découlent. Cependant, le propriétaire du fonds de commerce (le bailleur) cesse d avoir cette activité et doit à ce titre soit se faire radier du registre de commerce, soit de faire modifier son inscription personnelle au dit registre avec la mention expresse de la mise en gérance libre. Ce contrat à le mérite de permettre au mineur qui se trouve dans l incapacité d exploiter le fonds de commerce qu il a hérité de conserver la propriété de ce fonds. Il permet également au propriétaire qui veut se retirer de son affaire sans pour autant que son commerce ne disparaisse de transférer l exploitation de son fonds de commerce à un gérant. Mesures de publicité : Tout contrat de gérance libre est publié dans la quinzaine de sa date, sous forme d extrait au bulletin officiel et dans un journal d annonces légales. La fin de la location gérance obéit aux mêmes règles de publicité. Effets de la gérance libre : Le gérant acquiert la qualité de commerçant et est donc soumis à toutes les obligations qui en découlent Le bailleur n est plus commerçant suite à la conclusion du contrat de gérance libre et doit se faire radier du registre de commerce ou modifier sa mention dans le dit registre. 4

5 Au moment de la location, les dettes du bailleur afférentes à l exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal du ressort du fonds, s il estime que la location met en péril leur recouvrement. Fin du contrat : La fin du contrat de location gérance rend immédiatement exigibles les dettes contractées par le gérant pour l exploitation du fonds (article 157 du code de commerce) Obligations du gérant Le gérant est tenu d indiquer sur tous les documents relatifs à son activité commerciale, ainsi que sur toutes les pièces signées par lui en son nom : Son numéro d immatriculation au registre de commerce Le siège du tribunal ou il est immatriculé Sa qualité de gérant libre du fonds Toute infraction à ses dispositions est passible d une amende de à Le gérant doit verser au propriétaire une redevance à titre de loyer. Le gérant est tenu de continuer les contrats de travail signés par le bailleur. Obligations du bailleur : Jusqu'à la publication du contrat de la gérance libre et pendant une période de six mois suivant la date de cette publication le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes contractées par ce dernier à l'occasion de l'exploitation par ce dernier du fonds. Le bailleur doit délivrer au gérant tous les biens composant le fonds de commerce LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE : Le législateur a posé un certains nombre de conditions appelées à régir la vente du fonds de commerce, élément important dans l activité du commerçant, aussi le législateur a voulu protéger les droits de créanciers du vendeur. Toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en société ou toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constatée par acte en la forme authentique ou sous seing privé. Le montant de la vente est déposé auprès d une instance dûment habilitée à conserver les dépôts (article 81 du code de commerce) L acte de commerce doit comprendre les mentions suivantes : 5

6 Le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d acquisition, le prix de cette acquisition en spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel L état des inscriptions des privilèges et nantissements pris sur le fonds S il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l adresse du bailleur L origine de la propriété du fonds de commerce Si l une de ces mentions fait défaut, l acheteur peut demander l annulation du contrat si l absence de cette mention lui a porté préjudice. Si par contre les mentions portées sur l acte de commerce sont inexactes, l acheteur peut soit demander l annulation du contrat, soit demander une réduction du prix. L acheteur dispose d un délai péremptoire d un an pour intenter son action en annulation. Conditions de formation du contrat : Le consentement : L accord des deux parties contractantes doit être conscient et libre, il ne doit pas être vicié par l un des vice de consentement, à savoir : l erreur, le dol, la violence ou la lésion. La capacité : L acheteur du fonds de commerce doit avoir la capacité commerciale. S il vient que le vendeur soit un mineur, il doit disposer de l autorisation du juge qui doit être requise par son tuteur testamentaire ou datif. L objet : L objet du contrat de vente est composé de deux éléments essentiels : le fonds de commerce et le prix de vente. La cause : La vente doit être conforme à l ordre public et aux bonnes mœurs. Obligations des deux parties : Du vendeur : 6

7 Le vendeur à l obligation de délivrer le fonds de commerce Le vendeur s engage à ne rien faire qui puisse troubler l acquéreur dans l exercice de ses activités : c est la clause de non rétablissement Le vendeur ne doit pas entraver la jouissance de l acquéreur en vendant une seconde fois le fonds de commerce ou en le mettant en location : c est la garantie d éviction Le vendeur doit informer l acquéreur, le cas échéant, de l existence d un vice caché : son appréciation est laissée au soin de l acquéreur. De l acheteur : Outre les obligations liées au paiement du prix de vente et les mesures de publicité prévues par la loi, l acquéreur est tenu : D attendre l expiration du délai donné aux créanciers du vendeur pour faire opposition au paiement du prix, soit quinze jours après la seconde insertion effectuée par l acquéreur. Protection des tiers : Dans un souci de protéger les intérêts des créanciers du vendeur, le législateur a prévu un certain nombre de dispositions : Publicité de la vente : Après enregistrement, une expédition de l acte notarié ou un exemplaire de l acte sous seing privé doit être, dans les quinze jours de sa date, déposé au secrétariatgreffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du fonds si la vente comprend des succursales (article 82 du code de commerce) Un extrait de cet acte doit être également inscrit au registre du commerce. L extrait inscrit au registre du commerce est publié en entier et sans délai par le secrétairegreffier, aux frais des parties, au Bulletin officiel et dans un journal d annonces légales. Cette publication est renouvelée par l acquéreur entre le huitième et le quinzième jour après la première insertion. N.B : l acquéreur qui paie son vendeur sans avoir procédé aux publications prévues par la loi ou avant que le délai de 15 jours donné aux créanciers pour exercer leur droit à l opposition au paiement du prix, n expire, n est pas libéré à l égards des tiers créanciers. Droit des créanciers : Les créanciers disposent d un droit de surenchère du prix de vente. En effet, et selon les dispositions de l article 94 du code de commerce tout créancier inscrit ou qui a formé opposition dans le délai de quinze jours après la seconde insertion de l acte de vente peut prendre au 7

8 secrétariatgreffe du tribunal communication de l acte de vente et des oppositions et, si le prix de vente est insuffisant pour désintéresser les créanciers, former une surenchère du sixième du prix principal du fonds de commerce non compris le matériel et les marchandises. N.B : tout payement de l acquéreur d une partie ou de la totalité du prix ne sera pas opposable aux créanciers qui se sont fait connaître pendant le délai d opposition. Cependant le vendeur ne peut attendre que le tribunal prononce sur les oppositions pour toucher le prix. En effet selon l article 85 du code de commerce le vendeur peut, en tout état de cause, après l'expiration d un délai de dix jours après le délai fixé pour l opposition, se pourvoir en référé afin d'obtenir I' autorisation de toucher son prix malgré l opposition, à la condition de verser au secrétariatgreffe une somme suffisante fixée par le juge des référés pour répondre éventuellement des causes de l opposition dans le cas où il se reconnaîtrait ou serait jugé débiteur. L APPORT DU FONDS DE COMMERCE : L apport d un fonds de commerce diffère de l opération de vente en ce que l apport est rémunéré non pas par le versement d un prix mais par l attribution de parts sociales ou d actions au profit de l apporteur du fonds. Le fonds de commerce faisant l objet d un apport, doit être susceptible d une évaluation financière permettant d apprécier sa valeur. La loi prévoit le recours à un commissaire aux apport, procédure obligatoire pour la SA et facultative pour la SARL. L apport du fonds de commerce obéit aux mêmes mesures de publicité que celle auxquelles est soumis l acte de vente du fonds de commerce. Les associés peuvent accepter ou refuser la reprise du passif déclaré. Cependant, a défaut par les coassociés ou l un d eux de former, dans les trente jours qui suivent la seconde insertion, une demande en annulation de la société ou de l apport, ou si l annulation n'est pas prononcée, la société est tenue solidairement avec le débiteur principal au paiement du passif déclaré et dûment justifié. LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE : Le nantissement d'un fonds de commerce accorde au créancier inscrit un rang préférentiel par rapport aux autres créanciers sur la valeur du bien nanti lors de sa mise en vente au titre des créances garanties. L acte de nantissement confère donc un privilège au créancier gagiste sans pour autant que ce droit n emporte une dépossession du débiteur du fonds en question. 8

9 Le débiteur continue d exploiter le fonds de commerce, le créancier dispose d un droit de préférence et d un droit de suite. Les éléments susceptibles d être compris dans le nantissement sont : le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial le matériel et l outillage, les brevets d invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, la dessins et modèles industriels et, généralement, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés. A défaut de désignation expresse et précise dans l acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que le nom commercial, I' enseigne, le droit au bail, la clientèle et l achalandage. Publicité : Le nantissement doit être constitué par un acte écrit, cet acte peut être authentique ou sous seing privé. L acte doit être inscrit dans les quinze jours de sa date au registre de commerce. Cette inscription doit être prise à la diligence du créancier gagiste. Cette inscription n est pas soumise à une publication dans les journaux. En cas de déplacement de fonds, l article 111 du code de commerce dispose que les créances inscrites deviendront de plein droit exigibles, si le propriétaire du fonds de commerce n a pas fait connaître aux créanciers inscrits, quinze jours au moins à l avance, son intention de déplacer le fonds et le nouveau siège qu il entend lui donner. Le vendeur ou le créancier gagiste doit, dans les quinze jours qui suivent la notification du déplacement du fonds de commerce, faire mentionner en marge de l inscription existante, le nouveau siège du fonds et, si le fonds a été transféré dans un autre ressort, faire reporter à sa date l inscription primitive avec l indication du nouveau siège sur le registre du tribunal de ce ressort. N.B : En cas d omission de ces formalités, les créanciers peuvent être déchus de leur privilège s il est établi que par leur négligence un préjudice en a résulté pour les tiers. Le déplacement du fonds de commerce sans le consentement du vendeur ou du créancier gagiste peut, s'il en résulte une dépréciation du fonds, rendre leurs créances exigibles. Résiliation du bail : Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l' immeuble dans lequel est exploité un fonds de commerce grevé d' inscriptions, doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits au domicile par eux élu dans leurs inscriptions. Le jugement ne peut intervenir que trente jours après la notification. 9

10 La résiliation amiable du bail ne devient définitive que trente jours après la date de la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits au domicile élu. A défaut de notification, les créanciers peuvent agir en dommages et intérêts contre le bailleur et faire tierce opposition contre la décision ordonnant la résiliation du bail. Droit des créanciers : Droit de préférence : C'est le droit pour les créanciers gagistes, d'être payé, chacun selon son rang par préférence, et avant les créanciers chirographaires, c'estàdire ceux ne disposant d aucune sûreté réelle. Cependant le créancier nanti qui met en vente le fonds grevé, pour défaut de paiement de la créance doit tenir compte de toutes les créances inscrites sur le fonds. Droit de suite : C'est le droit pour le créancier gagiste de saisir le bien grevé alors même qu'il a été vendu et appartient à une autre personne que le débiteur. Les créanciers ont donc la possibilité de faire vendre le fonds saisi judiciairement pour se payer le prix. La vente forcée du fonds en nantissement : Le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également faire ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, huit jours après sommation de payer, faite au débiteur et au tiers détenteur, s'il y a lieu, demeurée infructueuse. La demande est portée devant le tribunal dans le ressort duquel est exploité ledit fonds. Le tribunal statue conformément aux dispositions des deux derniers alinéas de l article précédent Dès que le tribunal a rendu son jugement ou, en cas d appel, dès que la cour a statué, la décision ordonnant la vente est notifiée par le secrétairegreffier à la partie contre laquelle cette décision a été prise, et en outre, par le poursuivant, aux précédents vendeurs (article 115 du code de commerce) Cette décision est notifiée dans les conditions fixées par le code de procédure civile. Le secrétairegreffier procède, en même temps, à la publicité légale et ce, aux frais avancés du Poursuivant. L avis de la mise aux enchères indique la date d ouverture et la durée des enchères, le dépôt des pièces au secrétariatgreffe et énonce les conditions de la vente. L avis de la mise aux enchères est placardé à la porte principale de l immeuble où le fonds de commerce est situé, dans le cadre spécial réservé aux affiches placé dans les locaux du tribunal et partout enfin où apparaît l opportunité d un affichage. Cet avis est, en outre, inséré dans un journal d annonces légales. 10

11 DROIT AU BAIL : Il arrive que le commerçant loue un local pour exercer son commerce il passe alors un contrat de location ou contrat de bail avec le propriétaire d un immeuble. Dans la pratique, le droit au bail est connu sous le nom de «pas de porte». On désigne parfois l ensemble de droits du locataire commerçant sous le nom «propriété commerciale». Mais cette dénomination est impropre : le commerçant n a, en effet, aucun droit réel qui corresponde à une propriété ; il n y a que des droits résultant d un contrat en raison du caractère commercial de ce contrat. Le bail ouvrant droit à la propriété commerciale est le bail d exploitation d un fonds de commerce, encore fautil que cette exploitation soit effective. Ainsi l attribution de la propriété commerciale ne saurait s induire du simple maintien d une inscription au registre de commerce, sauf cas exceptionnel comme par exemple l arrêt de l exploitation du à des travaux d entretien ou de modernisation des locaux. Le droit au bail porte sur les immeubles ou les locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité. Est exclu du contrat de bail commercial : Les conventions de longue durée, c est le cas notamment des baux emphytéotiques qui sont contractés pour une durée supérieure à 18 ans et pouvant atteindre 99 ans. Les conventions de courte durée (inférieur à 2 ans) Le créditbail immobilier qui est assimilé à une opération de crédit Les conventions portant sur les terrains nus Les baux contractés sur des locaux accessoires, à usage d entrepôt ou de garage N.B : Il en va différemment pour Les terrains nus sur lesquels des constructions à usage industriel, commercial ou artisanal ont été édifiés et ce avec le consentement du propriétaire Les locaux accessoires indispensables à l exploitation du fonds. les immeubles ou locaux occupés par des établissements d enseignement privés ou publics L exercice du droit de propriété commerciale (Le renouvellement du bail) : Le renouvellement du droit au bail ne s opère pas du plein droit. Une demande doit être formulée et il faut que l une des parties prenne l initiative de provoquer l expiration du contrat. Cette initiative peut être le fait du : 11

12 Locataire désire avoir un nouveau bail écrit : il doit alors faire une demande de renouvellement soit dans les six mois avant l expiration du contrat, soit à tout moment après l expiration du contrat. Propriétaire qui entend mettre fin au bail : il doit donner congé à son locataire (qu il ait ou non un droit à l indemnité d éviction) en précisant les motifs pour lesquels il es donné. N.B : Si aucune partie ne se manifeste pour provoquer l expiration du bail, soit le bailleur en donnant congé, soit le locataire en formulant une demande de renouvellement du bail, le bail se poursuit audelà du terme pour une durée indéterminée. Deux cas alors se présentent suite à l engagement de la procédure de renouvellement, le bailleur peut accepter de renouveler le droit au bail comme il peut bien refuser. Acceptation du renouvellement : Si, dans un délai de trois mois de la notification de la demande de renouvellement du locataire, le bailleur ne fait pas connaitre au locataire son refus ou les causes de ce refus, il est censé avoir accepté le principe du renouvellement aux clauses et conditions du bail précédent. Le bailleur peut également accepter le renouvellement de son plein gré mais poser de nouvelles conditions que le locataire serait amené à contester. Si les parties ne se mettent pas d accord sur les conditions du nouveau bail, le locataire doit porter sa contestation devant le tribunal de la situation de l immeuble dans les 30 jours à compter de la réception de la réponse du propriétaire. N.B : pendant la durée de l instance, le locataire paie les loyers au prix ancien ou à un prix fixé par le juge. La décision du juge oblige les partie à passer un nouveau bail aux conditions fixées judiciairement dans le délai de 30 jours qui suit la notification de la décision, à moins que le locataire ne renonce au renouvellement ou que le bailleur n oppose au renouvellement un refus. La durée du nouveau bail est égale à celle prévue dans le contrat expiré sans pouvoir être supérieure à cinq années, sauf si les parties s accordent sur durée plus longue. Dans le cas d un bail à durée indéterminée, la durée du nouveau bail ne peut être supérieur à trois années. Si le désaccord entre les deux parties porte sur le montant du loyer renouvelé, ce loyer devrait correspondre à la valeur locative équitable qui est déterminée par le juge. 12

13 Refus de renouvellement : Le refus de renouvellement peut être communiqué au locataire suite à la demande de renouvellement qu il a formulé ou bien même être contenu dans le congé que le bailleur délivre au locataire. L acte de refus doit comprendre les motifs qui ont poussés le bailleur a refusé le renouvellement du bail. Le défaut de la communication de ces motifs empêcherait le bailleur d opposer à son locataire la forclusion. En effet, le bailleur ne pourra plus échapper au paiement de l indemnité d éviction. Ainsi le droit au renouvellement qui est le fondement de la notion de propriété commerciale n est que le droit d être indemnisé au cas où le refus n est pas motivé par le bailleur. Le locataire qui conteste les motifs avancés par le bailleur de son refus de renouvellement ou le locataire qui réclame le paiement de l indemnité d éviction doit saisir le président du tribunal de première instance du lieu de l immeuble statuant en référé, dans un délai de 30 jours à compter de la réception du congé ou du refus de renouvellement. L indemnité d éviction devrait être fixé en tenant compte de la perte que le locataire aura à subir ou du manque à gagner qu il va supporter suite au non renouvellement du bail. Si le défaut de renouvellement emporte la perte du fonds de commerce (clientèle), l indemnité d éviction pourrait alors correspondre à la valeur du fonds. N.B : le locataire n est obligé de quitter les lieux tant qu il n as pas reçu le montant correspondant à l indemnité d éviction. Si une action en justice a été intentée et que le bailleur a besoin de reprendre ses locaux, ce dernier peut verser une indemnité provisionnelle fixé par le président du tribunal de première instance. Cette somme sera alors déduite du montant de l indemnité qui sera définitivement fixée par le juge saisi. Le bailleur serait dans la possibilité de refuser le renouvellement du bail sans qu il verse une indemnité d éviction et de pour les causes suivantes : L existence d un motif grave ou légitime : l appréciation de ce motif est laissée au soin du tribunal (ex : dispute violente, défaut d exploitation du fonds, transformation des lieux sans autorisation du bailleur) L insalubrité de l immeuble : nécessitant des travaux de démolition totale ou partielle et qui ne peut être occupé sans danger. La reprise des locaux pour reconstruire ou surélever l immeuble La reprise en vue de l habitation personnelle. 13

14 Le loyer commercial : Fixation du loyer initiale : Au moment de la conclusion du contrat de bail, les parties contractantes sont liber de fixer le montant du loyer pour lequel ils sont d accord. La révision du loyer peut se faire pendant l exécution du bail commercial, cette révision peut être légale ou conventionnelle : Révision légale : Cette révision ne peut intervenir que tous les trois ans et sauf accord des parties c est au président du tribunal de première instance que revient de fixer le loyer révisé. Le calcul du loyer révisé tient comptes de nombreux éléments : Les caractéristiques du local : (superficie, état des locaux) La surface des locaux annexes L emplacement du local La nature de l exploitation Révision conventionnelle : Les parties peuvent, par une clause dans le contrat de bail, prévoir une révision du loyer commercial. 14