Implications de la recommandation de la Commission européenne visant l arrêt Test-Achats. SCOR inform - Janvier 2012

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1 Implications de la recommandation de la Commission européenne SCOR inform - Janvier 2012

2 Implications de la recommandation de la Commission européenne Auteurs Dominic SCHWER SCOR SE Cologne Thomas AMENT SCOR SE Paris Andreas DÖRING Hongyan GONG SCOR Global Life Cologne Nick RENDLE SCOR Global Life London Razvan IONESCU Daria KACHAKHIDZE Eric SCHNEIDER Renaud TOUPET SCOR Global Life Paris Responsable de rédaction Bérangère Mainguy Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0) life@scor.com Éditeur Gilles Meyer Janvier ISSN : demande en cours - Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement le présent ouvrage, sur quelque support que ce soit, sans autorisation de l Éditeur. SCOR fait ses meilleurs efforts pour assurer l exactitude de l ensemble des informations fournies et décline toutes responsabilités en cas d imprécision, inexactitude ou omission.

3 SCOR inform - Janvier 2012 Implications de la recommandation de la Commission européenne La Commission européenne (CE) a émis le 22 décembre 2011 une ligne directrice1 concernant l application du désormais bien connu arrêt Test-Achats de la Cour de justice de l Union européenne (CJUE) sur la distinction des tarifs d assurance selon le sexe. L article qui suit examinera plus particulièrement certaines des questions les plus importantes que soulèvent tant la décision que les orientations récemment publiées par la CE. 1 C(2011) 9497 COMMUNICATION DE LA COMMISSION : «Lignes directrices sur l application de la directive 2004/113/CE du Conseil dans le secteur des assurances, à la lumière de l arrêt de la Cour de justice de l Union européenne dans l affaire C-236/09 (Test-Achats)», du

4 Implications de la recommandation de la Commission européenne Situation actuelle Ni l arrêt (voir encadré pour plus de détails) ni la ligne directrice ne remplacent automatiquement en tant que tels la législation locale des États membres. La décision de la Cour a indirectement donné aux législateurs locaux une date limite en invoquant la date de révision du 21 décembre 2012 comme date-butoir absolue pour la pratique actuelle. Les législateurs locaux sont par conséquent tenus de prendre les mesures nécessaires pour modifier la loi/réglementation applicable afin de conformer celle-ci aux prescriptions formulées par la Cour et les orientations de la CE. Il est encore difficile de prévoir l approche qu adopteront les législateurs locaux pour mettre en application la décision de la Cour en l état actuel des choses. Au début, la décision laissait une grande place à l interprétation, ce qui aurait pu aboutir à des applications différentes dans les États membres. Toutefois, la ligne directrice de la CE définit clairement la portée et les limites de la décision de la Cour. Elle exprime en outre l intention de la CE de fermer la porte aux interprétations divergentes entre les différents États membres, ce qui aurait pu être préjudiciable à l application de la règle des primes et prestations unisexes. Portée géographique La décision de la Cour s applique à tous les contrats d assurance commercialisés par les assureurs de l UE auprès des particuliers résidant dans l UE. Mais en même temps, les assureurs de l UE peuvent proposer des contrats d assurance hors de l Union européenne en utilisant le sexe comme facteur de tarification à moins que la législation locale n indique le contraire. En règle générale, l interdiction d utilisation du sexe comme facteur de tarification s applique aussi aux assureurs non européens dans leur offre et commercialisation de contrats d assurance dans l UE. Dans certaines circonstances particulières, il reste encore possible de commercialiser des contrats d assurance aux particuliers en utilisant le sexe comme facteur de tarification. Par exemple, dans certains pays il est admis que les contrats d assurance conclus par correspondance (lettre, téléphone, Internet ou autre moyen de communication) sont exempts de surveillance ou simplement soumis à une surveillance limitée (par exemple contrat d assurance par correspondance en Allemagne). Ainsi, un contrat d assurance proposé en Suisse et acheté par un particulier résidant dans l UE peut continuer d utiliser le sexe comme facteur de tarification. Toutefois, dès qu un intermédiaire (courtier) agit pour Contexte de l arrêt Test-Achats de la CJUE L «Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL e.a.», plus connue sous la simple dénomination «Test-Achats», tel est le nom de l arrêt de la CJUE qui a pris par surprise le secteur européen de l assurance le 1 er mars L association de consommateurs belge a réussi à contester l article 5 (2) de la directive du Conseil 2004/113/CE (relative à l égalité des sexes) en arguant que celui-ci contredit le principe global de l UE de l égalité de traitement entre les hommes et les femmes (affaire C-236/09). Dans son raisonnement, la Cour déclare son accord avec l argumentation de l association de consommateurs et conclut que la dérogation actuelle à l article 5 (2) de la directive du Conseil 2004/113/CE (relative à l égalité des sexes), lequel autorise à différencier les primes ou prestations d assurance en fonction du sexe si celles-ci se fondent sur des données statistiques pertinentes en matière de tarification du risque, contredit le principe fondamental de l égalité du traitement entre les sexes tel qu inscrit dans le Traité de l Union européenne. La CJUE a mis en exergue le fait que l égalité de traitement devait rester l objectif législatif suprême. La Cour a poursuivi en concluant que l article 5 (2) de la directive relative à l égalité des sexes ne tient pas compte de cet objectif suprême puisqu il ne prévoit aucune obligation pour les législateurs des États de passer d une période de transition, autorisant dans certains cas la différenciation des sexes relativement aux primes ou prestations d assurance à l évaluation obligatoire du risque selon la règle unisexe. La Cour a ainsi déclaré l invalidité de l article 5 (2) de la directive relative à l égalité des sexes à compter du 21 décembre Constatant l usage actuellement très répandu du sexe comme facteur de tarification dans le secteur de l assurance, la CJUE a imposé aux gouvernements des États membres cette période de transition, s achevant le 21 décembre 2012, pour l abolition de la dérogation dans la loi nationale, date au-delà de laquelle il deviendra illicite d asseoir une différenciation des primes ou prestations des particuliers en fonction du sexe. 4

5 SCOR inform - Janvier 2012 le compte de l assureur ou dès qu il y a commercialisation à l intérieur de l UE par cet assureur, la règle générale s applique et restreint cette pratique. Nouveaux contrats La publication de la décision de la Cour a immédiatement soulevé la question de savoir si l arrêt ne concernait que les affaires conclues postérieurement au 21 décembre L arrêt de la Cour ne donnait pas d avis explicite en la matière et par conséquent la CE a saisi l occasion pour préciser ce point dans ses orientations. Selon l article 5 (1) de la directive sur l égalité des sexes, la règle unisexe ne s appliquera qu aux «nouveaux contrats». Tandis que ni la directive en question ni les lois nationales des États membres ne donnent une définition de la notion de «nouveaux contrats», la CE considère manifestement qu il s agit d un concept autonome de droit européen dont l interprétation se doit d être uniforme dans l UE ; toute approche divergente dans les différents États membres remettrait en cause l uniformité d application de la règle des primes et prestations unisexes, ce qui dérogerait à l objectif de la directive sur l égalité des sexes et de l arrêt Test-Achats visant à assurer l égalité de traitement des femmes et des hommes dans l UE 2. Par la suite, constituent de «nouveaux contrats» au regard de l article 5 (1) de la directive sur l égalité des sexes les contrats incorporant une convention contractuelle nécessitant l expression du consentement de toutes les parties, notamment un avenant à un contrat existant ainsi que l expression la plus récente du consentement d une partie qui est nécessaire à la conclusion de cette convention, à partir du 21 décembre Il convient par conséquent de considérer comme «nouveaux contrats» non seulement les contrats souscrits pour la première fois à partir du 21 décembre 2012, mais aussi tout acte du 21 décembre 2012 ou postérieur à cette date ayant pour effet de reconduire des contrats qui seraient sinon arrivés à échéance 4. Les reconductions automatiques d un contrat existant, les ajustements effectués à des éléments individuels d un contrat existant, hors complément, et le transfert d un portefeuille d assurance d un assureur à un autre ne relèvent pas de l article 5 (1) de la directive sur l égalité des sexes 5. Dans le cas des contrats existants, la possibilité d effectuer des ajustements à des éléments individuels paraît très intéressante pour les assureurs et pourrait les inciter à adapter des contrats existants avant le 21 décembre 2012 si ce n est déjà fait ou si cela n avait pas été prévu à la date d entrée en vigueur du contrat. Citons à titre d exemple le cas de l activité vie révisable du Royaume-Uni prévoyant la révision de la prime du souscripteur tous les 5 ans et son ajustement en fonction d une grille convenue sans le consentement du souscripteur ; ce type d ajustement ne constitue pas à nos yeux un «nouveau contrat» au sens de l article 5 (1) de la directive sur l égalité des sexes si le contrat le prévoit. 2 Paragraphe 9 de la ligne directrice de la Commission européenne 3 Paragraphe 11 de la ligne directrice de la Commission européenne 4 Paragraphe 12 (b) de la ligne directrice de la Commission européenne 5 Paragraphe 13 (a) de la ligne directrice de la Commission européenne 5

6 Implications de la recommandation de la Commission européenne Assurances Groupe La directive initiale sur l égalité des sexes traite de la discrimination des personnes physiques dans l accès aux prestations et la fourniture des prestations, désignant explicitement dans sa portée toutes de biens et de services au public. L assurance collective ne constitue pas une prestation directement offerte au public et n entre donc pas à strictement parler dans le cadre de la directive. Il pourrait être de plus objecté que seules les personnes qui font partie du groupe concerné sont dans une situation comparable au premier chef, de sorte que juger véritablement d une discrimination entre hommes et femmes ne pourrait se faire qu au sein du groupe même. En conséquence, tant que les personnes de ce groupe n acquittent pas de primes différenciées par le sexe, par exemple parce que leur employeur acquitte la totalité de la prime, la tarification d assurance collective différenciée ne devrait pas constituer de discrimination. Fonds de pension ou assurance retraite Régie par une directive différente de celle de l assurance car liée à l employeur, la directive 2006/54/CE, dite de l égalité de traitement entre hommes-femmes (voir détails dans la liste des directives anti-discrimination), la directive sur l égalité des sexes et par conséquent l arrêt ne s appliquent pas aux régimes de retraite professionnelle en général. La distinction à faire porte sur le fait que la partie contractante est soit l employeur, soit directement le salarié sans participation de l employeur. La directive sur l égalité des sexes s applique dans le dernier cas. Selon les lignes directrices de la Commission européenne, la directive sur l égalité de traitement entre hommes-femmes et particulièrement l article 9 (1) (h) de cette directive, autorisant la fixation de niveaux de prestations différents entre hommes et femmes s ils sont justifiés par des facteurs de calcul actuariels, ne devrait pas être affectée par l arrêt Test-Achats : non seulement il y a séparation claire du champ des retraites professionnelles, Directives anti-discrimination et propositions respectives Directives Aspects protégés Domaines Directive sur l égalité raciale 2000/43/CE Juin 2000 Directive sur l égalité de traitement en matière d emploi et de travail 2000/78/CE Novembre 2000 Directive sur l égalité du traitement entre hommes-femmes 2006/54/CE Juillet 2006 Directive sur l égalité des sexes 2004/113/CE Décembre 2004 Proposition de directive générale anti-discrimination (Adoption incertaine) Origine raciale ou ethnique Religion/croyances Invalidité Âge Orientation sexuelle Sexe Sexe Religion/croyances Invalidité Âge Orientation sexuelle Emploi et travail Prestations sociales Éducation Accès aux biens et services et fourniture de biens et services ainsi que logement Emploi et travail Emploi et travail Accès aux biens et services et fourniture de biens et services Prestations sociales Éducation Accès aux biens et services et fourniture de biens et services ainsi que logement 6

7 SCOR inform - Janvier 2012 mais la formulation de l article 9 (1) (h) de l égalité de traitement entre hommes-femmes est différente de celle de l article 5 (2) de la directive sur l égalité des sexes. Réassurance Il ressort clairement de l arrêt et de la ligne directrice de la Commission que les réassureurs ne seront pas tenus d asseoir leur tarification sur une base unisexe tant que ceci ne conduit pas à une différenciation du sexe au niveau individuel 6. La directive sur l égalité des sexes s attache à la discrimination des personnes dans l accès et la fourniture des services, en englobant explicitement tous les prestataires de biens et de services au public. Les réassureurs ne proposent pas de services au public, mais aux seules compagnies d assurance. Nous sommes toutefois d avis que la tarification unisexe pourrait devenir plus importante sur certains marchés de la réassurance avec des assureurs désireux d aligner les conditions de réassurance avec leurs conditions initiales. Il convient cependant de noter qu en raison des montants plus élevés contractés par les souscripteurs de sexe masculin, la répartition en fonction du sexe, par exemple dans un contrat classique de réassurance en excédent de pleins, s écarte en général de celle du portefeuille sous-jacent (voir encadré). Par conséquent, une transposition directe de la structure de réassurance existante sur une base tarifaire unisexe aurait pour conséquence d ajouter une nouvelle source d incertitude sur la rentabilité nette du portefeuille. Plutôt qu envisager d appliquer un des mécanismes de pilotage de la répartition des sexes mentionnés ci-après, l assureur pourrait souscrire une réassurance spécifique qui couvrirait la charge excédentaire de sinistres imputable à une répartition des sexes significativement défavorable. Provisionnement L arrêt ne statue pas sur la question de savoir si les provisions doivent être constituées à partir de bases unisexes ou différenciées par genre. Ce point a été confirmé par la ligne directrice de la Commission européenne 7. La possibilité demeure Les différences de montants assurés entre hommes et femmes conduisent à une répartition différentielle des sexes en réassurance Répartition des montants assurés Répartition des sexes Initial Réassuré Conservés Réassurés Hommes Femmes 6 Paragraphe 14 de la ligne directrice de la Commission européenne 7 Paragraphe 14 de la ligne directrice de la Commission européenne 7

8 Implications de la recommandation de la Commission européenne de demander le sexe de la personne de sorte qu il reste possible de calculer les provisions en fonction du sexe. Si l on applique une tarification neutre sur le plan du sexe, les provisions effectuées en fonction du sexe des personnes seraient nettement différentes pour chaque sexe compte tenu que les primes prélevées sont soit insuffisantes soit excessives. Au niveau global, ces différences devraient se neutraliser sauf dans la mesure où il n est pas possible de détenir des réserves négatives, par exemple en vertu des principes comptables français, auquel cas les provisions au niveau du portefeuille devraient augmenter. Cette situation pourrait évoluer avec Solvabilité II. Pour certains marchés, le provisionnement neutre sur le plan du sexe s imposera. En Allemagne, par exemple, existe un produit la «pension Riester» qui est déjà réglementairement commercialisé en unisexe, et qui est aussi provisionné sur une base unisexe pour des raisons pratiques : d abord pour rester cohérent avec la base de tarification et de plus, du fait que les valeurs de rachat sont actuellement liées aux provisions et constituent par conséquent une prestation qu il convient d aligner. Parallèlement, les assureurs sont tenus d établir la suffisance de leurs provisions par la preuve d adéquation de leurs hypothèses concernant la répartition des sexes. Sélection médicale Il règne une grande incertitude concernant les répercussions de l arrêt Test-Achats sur la sélection médicale et la possibilité pour une compagnie d appliquer les conditions de tarification à partir de l entrée en vigueur de la directive. Différentes réunions du secteur de l assurance se sont tenues depuis l arrêt de la Cour mais elles ont plus souligné qu atténué l incertitude ; le secteur s est toutefois mis d accord sur les principaux domaines d impact potentiels, à savoir : Collecte d informations. Antécédents familiaux. Maladies ayant un effet variable suivant le sexe. Tests produisant des résultats d analyse différents. Facteurs affectant le sexe de manière différente. Bien que le principe fondamental de l arrêt soit que les prestations et les primes ne sauraient être différentes uniquement pour une raison de sexe, la récente orientation de la CE a admis le fait que les assureurs doivent tenir compte de facteurs de risques spécifiques, et indiqué que ces pratiques ne sont pas remises en cause par l arrêt et peuvent par conséquent continuer 8, sous réserve de la législation nationale. Ceci signifie que les assureurs conservent la possibilité de tenir compte des différences physiologiques entre les sexes dans les questions qu ils posent sur le formulaire de souscription, les tests demandés et l interprétation des résultats. Il est encourageant que l orientation ait apporté des clarifications et ait également abordé les sujets de préoccupation pour exposer des orientations claires. Voici quelques exemples cités dans l orientation comme étant des pratiques dont la poursuite est autorisée : Les documents de sélection peuvent toujours être utilisés pour recueillir des informations relatives au sexe et aux pathologies propres au sexe, par exemple pour demander des informations aux femmes présentant des antécédents familiaux de cancer du sein. L arrêt a répondu positivement à la question de savoir s il était possible d appliquer les facteurs d évaluation en présence d antécédents familiaux défavorables de cancer du sein aux seuls souscripteurs de sexe féminin. Certains états de santé ou facteurs de risque peuvent avoir un impact sur les deux sexes mais avec une gravité différente ; ceux-ci peuvent continuer d être évalués selon le sexe, par exemple l hémochromatose. Lors de l interprétation des résultats de tests et de valeurs de référence différentes, il est possible de tenir compte de différentes plages de référence pour les hommes et les femmes et d appliquer en conséquence les facteurs d évaluation nécessaires, comme les taux d hémoglobine. Le fait que les hommes et les femmes assimilent l alcool différemment en raison de leurs différences physiques peut toujours être pris en compte et une approche différente pourra donc s appliquer à chaque sexe. Comme l a précisé l orientation, notre secteur peut continuer d appliquer les conditions de souscription nécessaires et, à ce titre, les assureurs et réassureurs ne seront pas tenus de modifier leurs manuels ni leurs principes de sélection. Autres facteurs de risque La ligne directrice implique qu elle ne prévoit pas de répercussions sur les autres facteurs de risque, même à la lumière de la directive générale anti-discrimination en cours de discussion 9. 8 Paragraphe 14 de la ligne directrice de la Commission européenne 9 Paragraphe 20 de la ligne directrice de la Commission européenne 8

9 SCOR inform - Janvier 2012 Conception de produit Sur certains marchés, l arrêt conduira à faire progresser les critères de différenciation alternatifs. Certaines innovations en termes de solutions de contournement (par exemple l évaluation en fonction de la pointure du pied) présentent à notre avis un fort risque au niveau juridique et de réputation de se voir accusé de «discrimination indirecte» tout autant proscrite (voir encadré pour les définitions). Les assureurs n auront pas non plus la faculté de simplement diviser leurs produits en catégories séparées hommes et femmes assorties de primes ou des prestations différentes. Selon nous, il devrait toutefois être possible de commercialiser des produits dont la destination et les conditions particulières attireront plus particulièrement l un des sexes, sans véritablement exclure l autre 10. Il faudra dans ce cas faire très attention, car des produits qui se contentent de décourager l un des sexes par des exclusions vitales (par exemple l exclusion du cancer du sein pour les femmes ou du cancer de la prostate pour les hommes) courent le risque d être interprétés comme de la discrimination indirecte. Définition de la discrimination directe et indirecte Il y a discrimination directe lorsqu une personne se voit traitée moins favorablement que ne l est, l a été ou le serait une autre dans une situation comparable, sur l un quelconque des aspects protégés. Il y a discrimination indirecte quand une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre défavoriserait certaines personnes par rapport à d autres sur l un quelconque des aspects protégés, sauf si cette disposition, ce critère ou cette pratique est objectivement justifié(e) par un but légitime et que les moyens pour atteindre ce but sont appropriés et nécessaires. être possible aux assureurs de concevoir et commercialiser leurs produits pour une clientèle spécifique, tant qu ils ne dissuadent ni n excluent un sexe en particulier 11. La directive européenne sur l égalité des sexes n autoriserait pas une telle exclusion, qui ne serait pas justifiée par un but légitime. Tarification À partir du 21 décembre 2012, le calcul d un tarif unisexe dépendra bien entendu de la répartition future de la démographie masculine et féminine. Cette prévision dépendra naturellement du «business mix» antérieur. Il faudra toutefois tenir compte de la mesure dans laquelle les contrats sont effectivement révisés étant donné qu il peut, par exemple, ne plus être possible de réaffecter les contrats d assurance-vie des femmes dès lors que l on applique des tarifs unisexes, car plus coûteux. Par conséquent, la répartition entre les sexes évoluera en poussant celle-ci vers les contrats d assurance-vie des hommes, aggravant encore le problème tandis qu augmenteront les tarifs unisexes. De même, pour les couvertures professionnelles où la proportion des contrats d assurance-vie des hommes pour des montants assurés plus élevés devrait s accroître, compensant ainsi - voire inversant - les actualisations assurées des montants normaux. Il se peut que les particuliers souscrivent à la place plusieurs contrats pour des montants assurés moindres, ce qui pourrait s avérer moins onéreux. Toutefois, les assureurs auraient potentiellement intérêt à évaluer d ores et déjà leurs bases de tarification pour les contrats nouveaux plutôt que d attendre le 21 décembre La raison en est que l on prélève des primes constantes qui sont fonction de la persistance hypothétique future des contrats et que la tendance des déchéances sur les deux prochaines années changera probablement lorsque les tarifs unisexes Commercialisation et distribution L article 5 de la directive sur l égalité des sexes ne couvre que le calcul de la prime et des prestations. À ce titre, il devrait 10 Paragraphe 15 de la ligne directrice de la Commission européenne 11 Paragraphe 14 de la ligne directrice de la Commission européenne 9

10 Implications de la recommandation de la Commission européenne arriveront sur le marché. Par exemple, pour les contrats d assurance-vie vendus aux femmes, à partir de décembre de cette année, il deviendra plus onéreux pour celles-ci de souscrire un nouveau contrat de sorte qu elles devraient être plus tentées de conserver leur contrat existant que de le résilier et resouscrire. Si les tarifs d assurance sont fondés sur les taux de chute, une perte peut survenir sur l activité existante étant donné que ces profits de déchéance n apparaîtront pas. L inverse est vrai pour les contrats d assurance-vie hommes où pourrait se manifester un niveau potentiellement plus élevé de résiliations car ceux-ci pourraient avoir intérêt à souscrire un nouveau contrat plutôt que de prolonger l existant. Mais une perte pourrait de nouveau survenir si les contrats tombant en déchéance sont ceux des vies en bonne santé, c està-dire si les déchéances sont anti-sélectives, laissant plus de contrats à plus grande probabilité de sinistre. Il doit être tenu compte de ces effets dans la tarification de l activité dans la période actuelle. 10

11 SCOR inform - Janvier 2012 Conclusion Tant la législation en vigueur que celle que laisse entendre la ligne directrice donnent une direction claire au modèle stratégique de l assurance-vie. Les assureurs devraient dès à présent chercher à les rendre juridiquement applicables sur leur territoire. Mais aucune loi ne pourra empêcher les recours en justice en matière de discrimination tout comme dans l affaire Test-Achats, avec des résultats toujours incertains. L intérêt du public pour le secteur de l assurance-vie privée, naturellement axé sur le profit, est en ce moment manifestement difficile à promouvoir. Sans parler des concepts abstraits de tarification en adéquation avec le risque qu il estime si vitaux. Aussi, lorsque des affaires comme celles-ci sont effectivement portées devant un tribunal (ou dans la presse), on ne peut pas toujours s attendre à ce que le public ou les juges voient les choses comme les assureurs. Par conséquent, les compagnies d assurance pourraient avoir intérêt à supprimer activement, dans la mesure du possible, les barrières à l accès à leur services et à restreindre la différenciation des primes à des conditions causales qui soient acceptables pour le grand public afin de rehausser leur profil social. Une différenciation de produits bien conçue est cruciale du point de vue économique, les compagnies qui parviendront à bien gérer ce jeu d équilibre tireront parti de ces chances supplémentaires de se repositionner dans le bouleversement en cours. SCOR est heureux non seulement de collaborer avec ses clients pour comprendre et quantifier la portée de certaines implications, mais aussi de contribuer à tirer parti des changements à venir grâce à son soutien en matière de tarification, de développement de produit ou de solutions de réassurance sur mesure. 11

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