Faut-il un nouveau statut juridique pour les organismes sans but lucratif?

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1 37 Faut-il un nouveau statut juridique pour les organismes sans but lucratif? Thierry Guillois Vice-président de la fonda Les statuts juridiques mis en place dans différents pays pour accompagner l immersion des associations dans le monde économique ou dans celui du commerce sont-ils satisfaisants? Il se trouve que plusieurs États de la Communauté européenne ont légiféré pour introduire un droit positif, à la frontière entre le ou les statuts d OSBL qui leur sont propres et les statuts de sociétés commerciales dont les caractéristiques se rapprochent de plus en plus entre nos pays, un ou plusieurs statuts dont le plus petit dénominateur commun est de permettre d entreprendre sans but lucratif. > Les Italiens ont sans doute été les précurseurs en ce domaine : le mouvement coopératif y est très puissant et englobe des structures très voisines de nos associations. La distinction entre deux formes de coopératives, de catégorie A et de catégorie B, offre semble-t-il aux secondes des caractéristiques d une société commerciale particulièrement adaptées aux initiatives locales avec cette particularité d organiser un multisociétariat des différentes composantes et de l ensemble des partenaires de l entreprise. > Les Allemands disposent à la différence des Français et des Belges, d un droit de l entreprise, tronc commun à l ensemble des formes pour entreprendre, et pratiquent depuis longtemps entre la «Vereine» classique et la «Gesellschaft», une forme d entreprise empruntant le but non lucratif de la première et la capacité à développer des activités commerciales des secondes. T 167.p_34 à p_68.p65 37

2 38 > Le royaume de Belgique a introduit voilà dix ans environ la société à finalité sociale belge. > Le royaume de sa très Gracieuse Majesté s apprête à introduire la Community Interest Company. > Quant à nous, nous disposons de plusieurs statuts fort intéressants, mais que nous nous empressons de critiquer (selon une vieille habitude française) et de vouloir amender ou compléter à peine ont-ils été votés : la SA d HLM, la société à objet sportif, la société coopérative d intérêt collectif, statuts que je m efforcerai de vous présenter rapidement tout à l heure. Mais je ne voudrais pas que notre travail se limite à une comparaison fastidieuse de statuts juridiques ; nous ne sommes pas des élèves des facultés de droit. La fonda a une double ambition : > la première consiste à valider l intuition selon laquelle les contextes internes à chaque pays, ayant présidé (ou présidant) à l élaboration de ces législations, reposent sur des facteurs communs et que les buts poursuivis par chacun sont très voisins ; > la seconde consiste à examiner ce qui, dans nos législations respectives (présentes ou futures), nous laisse un goût d insatisfaction et à rechercher dans quel sens il conviendrait d aller pour que celui-ci s estompe ; l idéal étant bien sûr que ce sens nous soit commun et que nous puissions œuvrer ensemble à ce qui pourrait peut être, si besoin est, devenir un schéma commun (ou du moins harmonisé) à nos différents pays. C est la raison pour laquelle je vous propose de diviser notre après-midi en deux parties : peut-être pourrions-nous consacrer une première heure à une réflexion d ensemble sur les contextes ayant présidé à nos différentes expériences et aux buts recherchés par celles-ci et une deuxième partie plus longue sur la confrontation entre nos différents statuts, leurs imperfections et les pistes susceptibles de les améliorer. Contexte et but Le fait précède le droit : la pratique est première : le secteur associatif a toujours réagi à des événements sociaux et s est longtemps efforcé de répondre à des besoins sociaux délaissés par les marchands, a fortiori par le capitalisme. En France, le secteur sanitaire et social non lucratif est hérité d une époque, antérieur à la Révolution, où l État (le roi) ne s occupait pas de soigner les malades. T 167.p_34 à p_68.p65 38

3 Le secteur du tourisme s est développé, après guerre, du fait des lois de 1936 et de ce que nous avons appelé les «Trente Glorieuses». Les mouvements de consommateurs sont apparus au milieu de ces «Trente Glorieuses». Il faut attendre le milieu des années 80 pour que l on commence à s interroger sur le rapport de l association à l économie et aux activités commerciales, et à se demander s il ne faudrait pas créer un statut particulier pour les associations exerçant des actes de commerce. La France est le pays de Descartes ; la rationalité l emporte, et que l on soit de gauche ou de droite, blanc ou noir, catholique ou laïcart. Notre matière n échappe pas à la règle : un arrêt d assemblée plénière de la Cour de Cassation de 1911 constate que la différence entre la société commerciale et l association réside dans le fait que la première implique le partage des bénéfices alors que la seconde l exclut nécessairement. Les deux mondes s opposent! A partir des années 1980, les choses deviennent plus compliquées et les frontières se brouillent. Un arrêt de la chambre commerciale de 1981 dispose qu une association peut faire des actes de commerce à titre accessoire ; un autre quelques années plus tard qu elle peut les faire de façon habituelle, dès lors que ces actes contribuent à la réalisation de l objet statutaire désintéressé ; un autre encore qu une association peut être propriétaire d un fonds de commerce. Deviennent-elles pour autant des commerçantes? Oui, si les actes de commerce sont répétitifs et priment sur l objet statutaire désintéressé. De son côté, c est au cours de cette même période des années 1980 que l administration fiscale commence à s intéresser de plus près aux associations et à leurs activités et entament de nombreux redressements. C est précisément au cours de cette période que les milieux associatifs français s interrogent sur l opportunité de statuts nouveaux, soit sectoriels (sociétés à objet sportif), soit plus généraux (un peu plus tard), comme la SCIC. Quels sont les caractéristiques de cette période? J en vois cinq au moins : > La dégradation de la situation économique et ses effets : les deux crises pétrolières des années 73 et 75 commencent à produire leurs effets dans les porte-monnaies véritablement à la fin des années 70 et au début des années 80. Les associations se trouvent alors confrontées à une crise de l emploi sans précédent et réorientent en catastrophe leurs activités pour accompagner les jeunes et les demandeurs d emploi dans la recherche de nouveaux emplois ou la création de leurs propres entreprises. 39 T 167.p_34 à p_68.p65 39

4 40 > La construction de l Europe et le sentiment que le modèle dominant qui va s imposer naturellement est celui du marché et de la société commerciale, d où la difficulté de préserver l identité, voire la légitimité, de modes d organisation différents et de s opposer à la banalisation. > L apparition de nouveaux besoins et notamment le vieillissement de la population où la nécessité de développer l aide aux personnes ou aux familles, où secteurs marchands et non marchands ont paru un temps être mis en concurrence par les pouvoirs publics. > Les contraintes budgétaires de l Etat et des collectivités et la diminution tendancielle des aides accordées au secteur associatif. > La mondialisation et la pression permanente liée à la concurrence internationale et aux concentrations d entreprises, sur l emploi et le statut social des citoyens. J aimerais savoir si ce constat est commun. Ce que nous recherchons dans un statut spécifique J ai repris ici les travaux que nous avions réalisés au cours des années 1980 et ceux plus récents de notre comité. Les données de départ sont les mêmes : > on nous reproche de faire du commerce alors que l association n est pas faite pour cela : l esprit de la loi de 1901 est dénaturé ; > on nous reproche de faire de la concurrence déloyale ; > si le coût et l ampleur des missions à entreprendre, l augmentation du personnel et de sa qualification font que les associations doivent se gérer comme les autres, comme des entreprises, elles ne sont pas des entreprises comme les autres : elles n ont pas de capital, elles ne se situent pas sur des marchés rentables, enfin elles ont de plus en plus de mal à trouver des bénévoles qui acceptent de prendre les responsabilités qui sont accolées à la direction de toute entreprise. Les critères de concurrence et la pression fiscale sont sans doute à l origine des sociétés à objet sportif ; l absence de capital, l alchimie entre les salariés, les bénévoles et les usagers le sont à celle de la SCIC. J aimerais que nous ayons un débat sur ces différents points et surtout savoir si cette analyse un peu générale, si ces constats sont partagés en Belgique et au Royaume-Uni. ń T 167.p_34 à p_68.p65 40

5 41 Débat u Francis Houben : L évolution en Belgique est parallèle à celle de la France. La vie associative est très développée en Belgique et il existe beaucoup de formes juridiques pour les organismes sans but lucratif : les associations sans but lucratif (ASBL ; environ en Belgique), les associations internationales sans but lucratif (AISBL ; entre 1500 et 2000), les fondations d utilité publique, les fondations privées (statut créé en 2002), la société à finalité sociale (SFS). Le statut de l ASBL a dû être élargi très rapidement pour permettre à l association de faire des gains tout en interdisant la distribution des bénéfices à ses membres. L ASBL se définit en Belgique comme «celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales et qui ne cherche pas à procurer à ses membres de gain matériel». Il a été nécessaire d élargir cette définition trop étroite donc l interprétation de la loi s est faite plus flexible : l activité commerciale est acceptée à condition que ce soit à but accessoire, c est-à-dire de façon désintéressée et moins conséquente en volume. Cela dit, des associations ont développé des activités commerciales à titre principal ; la réalité s est imposée aux principes exposés précédemment. De ce constat est née la nécessité de trouver une autre forme juridique pour éviter le reproche de concurrence déloyale d où l idée de créer la société à finalité sociale. La société à finalité sociale belge est une société à part entière, «génétiquement modifiée», constituée dans un but social. è Thierry Guillois : Les secteurs concurrentiels sont-ils si évidents que cela? La concurrence existe-t-elle? Quels domaines sont concernés? Quelles sont les frontières? è Alexandre Miquelajauregui : Quels sont les avantages fiscaux en Belgique? u Francis Houben : Le facteur fiscal est très important voire prépondérant. Les sociétés classiques sont imposables sur leurs bénéfices. Quant aux cinq formes d OSBL (organismes sans but lucratif), elles sont soumises à l impôt des personnes morales c est-à-dire un impôt sur certains revenus spécifiques seulement ; c est un impôt cédulaire. Des pans entiers des OSBL échappent donc à l impôt. L impôt des personnes morales est souvent plus avantageux. Il existe différents critères fiscaux pour déterminer l application de tel ou tel impôt à une entreprise : impôt des sociétés ou impôt des personnes morales. Parmi ces T 167.p_34 à p_68.p65 41

6 42 critères, l un concerne les secteurs dits privilégiés (par exemple, les associations pour la protection et la défense des intérêts professionnels de leurs membres, ou les associations pour promouvoir et dispenser l enseignement) ; la concurrence peut donc exister dans certains domaines privilégiés. è Thierry Guillois : La problématique est quasi commune en France et en Belgique. Est-elle la même en Grande-Bretagne? u John Myers : Président de l association anglaise European Association for Plan Giving, je suis ici plus en tant qu observateur qu intervenant. La notion de «plan giving» (traduit «dons planifiés») est très forte aux États-Unis où des dons sont possibles avec des structures très sophistiquées. Il y a une tentative de permettre cela en Grande-Bretagne et de permettre des dons trans-frontaliers. L association EAPG est axée sur les problèmes fiscaux liés aux dons et aux legs. Cela dit, il faut faire attention au vocabulaire car le mot «association» en France ne signifie pas la même chose en Angleterre ; l association française correspond à la charity anglaise qui est soumise à un régime bien particulier. Tout cela constitue un grand débat actuellement au niveau des associations ; l association sportive reste-t-elle dans un statut sans but lucratif? Où positionne-t-on toutes les associations qui n ont pas le statut de charity? Il faut quatre critères pour être qualifiée de charity : une association n est donc pas forcément une charity. è Marcel Hipszman : On observe la création d un trust doté d un capital dont les profits profitent aux donateurs. N est-ce pas une façon d organiser la succession? u John Myers : Les lois fiscales impliquent que le donateur n a pas d intérêt dans le don. Les dons profitent à une organisation et les donateurs retiennent leurs intérêts. è Marcel Hipszman : Cette loi existante aux États-Unis, peut-elle se développer dans d autres pays? u John Myers : Oui, aux Pays-Bas par exemple. u Thierry Guillois : En France les dons à une fondation peuvent désormais être temporaires (usufruit) d où un certain rapprochement avec ce qui existe aux États-Unis. u Jacqueline Mengin : En Grande-Bretagne, il n y a pas de dons où l on retient un intérêt et où il y a avantage fiscal. è Thierry Guillois : En France vient d être adoptée la nouvelle loi sur le mécénat. Les dons peuvent-ils être affectés à tout type d association en Grande- Bretagne avec déduction fiscale? T 167.p_34 à p_68.p65 42

7 u John Myers : Pour bénéficier d une déduction en Grande-Bretagne, le don doit être fait à une charity ; ça peut aussi être des dons en actions ou en propriété (déduction sur les plus-values). La déduction bénéficie elle aussi à la charity (ex : en faisant un don de 1000 euros à la charity, il y a une déduction versée par l Etat à la charity de 280 euros). L Etat britannique y trouve son compte. Il y a environ charities en Grande-Bretagne. è Yannick Barbey : Existe-t-il des subventions publiques en Grande-Bretagne? u John Myers : Oui. Il y a des subventions du gouvernement ou des collectivités locales. Mais on observe une tendance à la baisse de ces subventions et financements publics (les universités souffrent particulièrement de cette diminution actuellement). Ces dons sont irrévocables. ń 43 T 167.p_34 à p_68.p65 43

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