LA CONVENTION ENTRE ACTIONNAIRES Fasken Martineau DuMoulin, s.e.n.c.r.l., s.r.l.

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1 LA CONVENTION ENTRE ACTIONNAIRES Octobre 2005 Fasken Martineau DuMoulin, s.e.n.c.r.l., s.r.l. Pierre Lamontagne est associé de notre cabinet et pratique en droit des affaires à notre bureau de Québec, notamment dans les domaines de la constitution, l achat et la vente d entreprises, de fusions et réorganisations, de conventions entre actionnaires et associés ainsi qu en matière de pérennité et transmission d entreprises, dont les entreprises familiales. Me Lamontagne œuvre également à titre d arbitre et de médiateur en matière commerciale PRÉAMBULE Lors de la rédaction d une convention entre actionnaires, divers facteurs doivent être pris en considération, notamment l âge et l état de santé d un actionnaire, la capacité financière des associés, le pourcentage d actions votantes détenu, le fait que certains actionnaires puissent être à l emploi de la compagnie, la loi constitutive de la compagnie, etc. Ce document vise à présenter, de façon sommaire et non exhaustive, diverses clauses pouvant être insérées au sein d une convention entre actionnaires. La pertinence de ces clauses ainsi que la façon de les rédiger doivent en tout temps répondre aux besoins et attentes des actionnaires, tout en tenant compte de l intérêt de la compagnie. Ces besoins et attentes pouvant varier considérablement d une compagnie à l autre, il est donc essentiel de retenir qu il n y a pas de «modèle type» de convention entre actionnaires. De plus, ces besoins et attentes des clients étant susceptibles de se modifier au fil des ans, le temps pourrait rendre imparfaite, inadéquate et désuète une convention qui avait par ailleurs été bien conçue à l origine; il est donc également important de s assurer de façon régulière que le contenu de notre «vieille» convention répond toujours adéquatement à toute nouvelle situation. Voyons maintenant les principales clauses que l on retrouve le plus fréquemment dans des conventions entre actionnaires. 1. LE CONSEIL D ADMINISTRATION Une clause de la convention pourrait reconnaître, à chacun des actionnaires, le droit de faire partie du conseil d administration de la compagnie, et ce, tant et aussi longtemps qu il détiendra des actions. Cette clause pourrait être écrite de diverses façons en y ajoutant des critères particuliers. Par exemple, ce droit de faire partie du conseil d administration ne pourrait être reconnu qu à des actionnaires possédant un certain pourcentage minimal d actions. Il pourrait être également mentionné que ce droit consenti à un actionnaire employé ne pourra être exerçable que tant et aussi longtemps que l actionnaire demeurera à l emploi de la compagnie. De plus, certaines conventions précisent s il s agit là d un Page 1 sur 8

2 droit personnel à l actionnaire (c est-à-dire que lui seul peut faire partie du conseil d administration), ou s il s agit d un droit lui permettant de désigner un administrateur sur le conseil d administration. Dans ce dernier cas, un actionnaire pourrait, à la limite, désigner une tierce personne sur le conseil d administration (par exemple, son beaufrère ou pire, son avocat!). 2. LES INVESTISSEMENTS ADDITIONNELS ET LE DROIT DE PRÉEMPTION 2.1 Les investissements additionnels Une clause de la convention pourrait prévoir que, dans l éventualité où la compagnie aurait besoin d une capitalisation additionnelle, les actionnaires devront investir de nouveau dans la compagnie, au prorata du nombre d actions qu ils détiennent, et ce, sur simple demande de l organe décisionnel compétent de la compagnie. Les dispositions relatives à ce sujet prévoient également ce qu il adviendra dans l éventualité où un actionnaire ferait défaut de donner suite à cet engagement. 2.2 La clause de droit de préemption Cette clause permet à un actionnaire, lorsque la compagnie entend procéder à l émission d actions additionnelles, de pouvoir se porter acquéreur de certaines de ces actions additionnelles, et ce, pour un nombre lui permettant de conserver intact le pourcentage d actions qu il détient dans le capital-actions de la compagnie. En fait, il s agit là d une protection accordée à un actionnaire de manière à le prémunir contre une dilution de sa participation en autant qu il ait par ailleurs la capacité financière nécessaire lui permettant d exercer ce droit de préemption. 3. LE DROIT DE PREMIER REFUS EN CAS DE TRANSFERT VOLONTAIRE D ACTIONS Le droit de premier refus permet de protéger les actionnaires et la compagnie contre l intrusion de tiers dans l actionnariat. En effet, cette clause oblige l actionnaire désirant vendre ses actions («l Offrant») à les offrir préalablement aux autres actionnaires (les «Actionnaires restants») au prorata des actions que ces derniers détiennent entre eux. Cette clause peut également être rédigée de diverses façons. Par exemple, y a-t-il lieu d établir immédiatement le prix pour lequel les actions seront offertes en vente aux Actionnaires restants, ou préférons-nous que ce prix soit établi par l Offrant, ou encore qu il soit celui fixé au sein de l offre d un tiers? Est-ce qu un Offrant peut offrir ses actions directement en vente aux Actionnaires restants ou si son offre doit être nécessairement précédée de l offre d un tiers? Si les Actionnaires restants refusent l offre de l Offrant et que celui-ci obtient par la suite une offre d un tiers, les Actionnaires restants ont-ils droit de revenir sur leur décision après avoir pris connaissance de l identité de ce tiers? Page 2 sur 8

3 Enfin, dans l éventualité où certains des actionnaires de la compagnie seraient des actionnaires corporatifs (i.e. si l actionnaire était lui-même une compagnie), il y aura lieu d insérer une clause interdisant le changement de contrôle de cet actionnaire corporatif; en effet, à défaut d une telle clause, on pourrait contourner aisément l objectif visé par le droit de premier refus et introduire indirectement un tiers à l actionnariat de la compagnie si, par exemple, le détenteur des actions émises du capital-actions d un actionnaire corporatif se départait desdites actions en faveur d un tiers. Y a-t-il lieu d accorder au conseil d administration de la compagnie le droit de refuser l offre d un tiers qui, directement ou indirectement, exercerait des activités commerciales concurrentes à celles de la compagnie? Enfin, il pourrait être pertinent de prévoir une disposition autorisant un actionnaire à transférer, à une compagnie de gestion dont il détient le contrôle, toute ou partie des actions qu il détient dans le capital-actions de la compagnie, et ce, sans que ce transfert ne soit assujetti au processus de premier refus. 4. DROIT ET OBLIGATION DE SUITE 4.1 Droit de suite Dans l éventualité où un tiers se porterait acquéreur de plus de 50 % de l ensemble des actions votantes et participantes émises du capital-actions de la compagnie (soit du contrôle de la compagnie), les autres actionnaires (les «Actionnaires minoritaires restants») pourraient-ils, comme alternative à leur droit de premier refus, se faire également reconnaître le droit de pouvoir exiger que ce tiers acquéreur se porte acquéreur de leurs propres actions, et ce, sur la base des mêmes prix, termes et conditions que ceux consentis aux détenteurs du bloc de contrôle? 4.2 Obligation de suite Dans l éventualité où les Actionnaires majoritaires désireraient vendre le contrôle de la compagnie et que les Actionnaires minoritaires auraient refusé d exercer leur droit de premier refus pour se porter acquéreurs des actions de contrôle offertes en vente, les Actionnaires majoritaires tenteront alors de se départir du contrôle en faveur d un tiers. Si ce tiers n acceptait d acquérir le contrôle de la compagnie qu à la condition de pouvoir se porter acquéreur de la totalité des actions détenues par l ensemble des actionnaires, y a-t-il lieu d insérer une clause obligeant les actionnaires minoritaires à vendre également leurs actions à ce tiers acquéreur, et ce, sur la base des mêmes prix, termes et conditions que ceux consentis aux Actionnaires majoritaires? 5. L OFFRE IRRÉVOCABLE DE VENTE D ACTIONS Il s agit ici d une des clauses importantes d une convention entre actionnaires. Elle prévoit que les actions d un actionnaire («l Offrant») seront réputées avoir été offertes en vente aux autres actionnaires (les «Actionnaires restants»), ou à la compagnie, si l Offrant subissait ou commettait certains évènements dont les suivants : Page 3 sur 8

4 a) Le décès de l Offrant; b) La faillite ou l insolvabilité de l Offrant ou encore la saisie des actions que ce dernier détient dans la compagnie; c) L invalidité de l Offrant ou l ouverture d un régime de protection en sa faveur; d) La cessation d emploi de l Offrant (avec variantes, dépendamment s il s agit d une cessation découlant d un congédiement avec motifs sérieux, d un congédiement sans motifs sérieux, d une démission avec ou sans préavis, etc.); e) Le vol ou la fraude commis par l Offrant; f) La contravention, par l Offrant, à l une quelconque des dispositions de la convention entre actionnaires; À signaler que, dans l éventualité où l Offrant serait un actionnaire corporatif, il y aura lieu de s assurer que la clause soit rédigée de manière à ce que les événements puissent également viser la personne qui détient le contrôle de cet actionnaire corporatif. Dépendamment de la nature de l événement ayant donné ouverture à l Offre irrévocable ci-haut décrite (est-ce un cas «sympathique» ou «nonsympathique»?) les Actionnaires restants ou la Compagnie pourront ou encore devront, selon le cas, se porter acquéreurs des actions de l Offrant aux prix, termes et conditions fixés à la convention (voir les items 6 et 7 qui suivent). Enfin, à signaler qu exceptionnellement certaines conventions contiennent également des dispositions permettant en tout temps, ou au sein d une période prédéterminée, : i) aux actionnaires majoritaires d acheter un actionnaire minoritaire, avec ou sans majoration du prix de vente des actions de ce dernier; ou ii) à un actionnaire minoritaire d exiger que les actionnaires majoritaires (ou la compagnie, le cas échéant) se portent acquéreurs de ses actions, avec ou sans escompte diminuant leur prix de vente. 6. FIXATION DE LA VALEUR DES ACTIONS ET ÉTABLISSEMENT DE LEUR PRIX DE VENTE Cette clause doit être obligatoirement prévue à la convention entre actionnaires, ne serait-ce que pour permettre l exécution de la clause d offre irrévocable dont il est fait ci-haut mention : si un actionnaire est tenu de vendre ses actions alors que Page 4 sur 8

5 les autres peuvent ou doivent s en porter acquéreurs, encore faut-il savoir à quel prix ces actions seront acquises et quelles seront les modalités de paiement de ce prix. Il y a plusieurs façons de rédiger cette clause. Par exemple, on peut référer à leur valeur comptable, à leur valeur comptable redressée, à leur juste valeur marchande, etc. Il s agit ici de l une de ces clauses de la convention qui doit être réfléchie avec l aide des clients et des vérificateurs de la compagnie. À signaler que le prix de vente des actions pourrait être inférieur à la valeur de ces dernières (donc être affecté d un escompte ou pénalité), dans l éventualité où la transaction découlerait de la survenance d un événement «non-sympathique» comme, par exemple, les cas de fraude ou de vol. 7. LES MODALITÉS DE PAIEMENT DU PRIX DE VENTE Il faut s assurer de prévoir à la convention des modalités de paiement réalistes, en tenant compte de l intérêt des acheteurs (leur capacité de payer) et de l intérêt du vendeur (son désir d être payé le plus rapidement possible et de pouvoir bénéficier de garanties assurant le paiement du solde du prix de vente de ses actions). La rédaction de cette clause devra normalement faire en sorte qu en cas de décès d un actionnaire, le produit d une police d assurances contractée sur la vie du décédé servira en premier lieu à acquitter, en totalité ou du moins partiellement, le prix de vente des actions que le défunt détenait lors de son décès. 8. LA CLAUSE D ASSURANCE Il s agit de savoir s il y a des polices d assurances qui ont été contractées, par les autres actionnaires ou par la compagnie, sur la vie de chacun des actionnaires. Si ces assurances existent, il est préférable de les identifier en annexe à la convention. Dans l éventualité où un actionnaire se départirait de ses actions pour une cause autre que celle son décès, aura-t-il le droit d exiger le transfert de la propriété et du bénéfice des polices d assurances contractées sur sa vie, ou serait-il au contraire préférable de permettre à la compagnie ou aux autres actionnaires de conserver la propriété et le bénéfice de ces polices d assurances, et ce, jusqu à ce que le prix de vente des actions de l actionnaire vendeur lui aura été intégralement payé? 9. LA CLAUSE DE VENTE FORCÉE EN CAS DE DISCORDE (SHOT GUN) Le principe de la clause de shot gun est le suivant : un actionnaire offre ses actions en vente à l autre actionnaire au prix qu il établit lui-même; cet autre actionnaire choisit si, à ce prix, il achètera les actions de l offrant ou lui vendra les siennes! Donc, l offrant a l avantage de choisir «le moment» du déclenchement du processus ainsi que le montant du prix pour lequel les actions seront transigées. L autre actionnaire aura, quant à lui, l avantage de décider si, à ce prix, il sera acheteur ou vendeur. Page 5 sur 8

6 Une clause de cette nature, qui permet de solutionner rapidement mais brutalement une mésentente entre des actionnaires, doit être insérée avec beaucoup de précautions. De façon générale, une telle clause favorise l actionnaire jeune, fortuné, possédant une expertise vitale pour l entreprise et un bloc important d actions; cette même clause sera donc susceptible de désavantager un actionnaire âgé, peu fortuné, détenant un bloc minoritaire d actions et n étant pas indispensable pour l entreprise. Cette clause pourrait toutefois être rédigée de manière à accorder une certaine protection à l actionnaire le plus vulnérable contre certains abus auxquels pourrait se livrer l actionnaire plus avantagé. Enfin, il y aura lieu de s interroger quant à savoir si l actionnaire devant se départir de ses actions au terme du processus de shot gun sera réputé avoir démissionné de son emploi (ce qui mettrait la compagnie à l abri d une éventuelle réclamation pour indemnité de départ) et s il sera lié par l engagement de non-concurrence dont il sera question à l item RAPATRIEMENT DE POUVOIRS ET VETO Lorsqu une convention est signée par tous les actionnaires de la compagnie (y compris ceux qui ne détiennent pas d actions votantes), les actionnaires peuvent convenir de rapatrier entre leurs mains certains des pouvoirs relevant habituellement de l autorité du conseil d administration, tels l achat, le rachat, l émission et le transfert d actions ainsi que la déclaration de dividendes ou de bonis, etc. Dans un tel cas, les administrateurs seront évidemment dépouillés des pouvoirs ainsi rapatriés par les actionnaires. À cette clause de rapatriement de pouvoirs, il est fréquent d y ajouter une autre clause établissant que toute décision relative à l exercice de l un des pouvoirs ainsi rapatriés devra être arrêtée selon le vote d une majorité spéciale (par exemple à 66 ²/³ % ou 75% des voix); de cette façon, certains actionnaires dits «minoritaires» pourraient se voir reconnaître un droit de veto quant à la prise de toute décision relative à ces pouvoirs. 11. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE, DE NON- SOLLICITATION ET DE CONFIDENTIALITÉ On retrouve assez fréquemment ce genre de clause dans une convention entre actionnaires. Pour les fins de la présente, retenons qu une clause de non-concurrence doit, pour constituer une obligation juridiquement valable, être raisonnable quant à sa durée, quant aux activités dont elle interdit l exercice et quant au territoire visé par l interdiction de non-concurrence. L engagement de non-concurrence est généralement consenti non seulement pour la période de temps où l actionnaire sera détenteur d actions et à l emploi de la compagnie, mais également pendant une certaine période subséquente à son départ. Page 6 sur 8

7 Enfin, il peut être également opportun de prévoir que l actionnaire s engagera également à ne pas solliciter les employés de la compagnie. Cette clause peut s avérer importante pour la compagnie, car il pourrait lui être particulièrement dommageable de se faire concurrencer, du moins à court terme, par un ex-actionnaire, surtout si ce dernier était de surcroît un employé clé. 12. CLAUSES D ARBITRAGE ET DE MÉDIATION 12.1 La clause d arbitrage (clause compromissoire) Lorsque utilisée, cette clause fait en sorte que, dans l éventualité où un conflit surgirait entre les actionnaires quant à l interprétation, l application ou l exécution de l une quelconque des dispositions de la convention, ce conflit sera alors soumis à la décision finale et sans appel d un arbitre (ou de trois (3), le cas échéant), les parties renonçant expressément à recourir aux tribunaux. La clause d arbitrage peut être rédigée de façon à conférer plus ou moins de latitude au tribunal d arbitrage. Il y a des avantages et des inconvénients rattachés à l utilisation d une telle clause d arbitrage, mais cette dernière est généralement recommandable La clause de médiation Par cette clause, les parties reconnaissent qu avant de recourir au processus d arbitrage ou au processus judiciaire traditionnel, elles tenteront de régler leur différend grâce à l aide d un médiateur; ce dernier est en quelque sorte un «accompagnateur» et son statut ne lui donne aucunement le pouvoir d imposer aux parties quelque décision que ce soit. Son rôle consiste essentiellement à aider les parties à trouver la solution à leur problème. 13. AUTRES DISPOSITIONS Tel que mentionné précédemment, l énumération des clauses qui précèdent est non exhaustive. Aussi, est-il souvent indiqué d ajouter à la convention certaines autres clauses qui répondent à d autres attentes et besoins plus spécifiques et particuliers des actionnaires et de leur compagnie. CONCLUSION Comme vous pouvez le constater, la convention entre actionnaires peut disposer d un grand éventail de sujets. La pertinence de chaque clause de la convention devra s apprécier en fonction des besoins et attentes spécifiques des parties. L actionnaire, qu il soit minoritaire ou majoritaire, a grand avantage à conclure une convention entre actionnaires, laquelle, si elle est par ailleurs bien rédigée, permettra bien souvent de régler à l avance diverses sources de conflits potentiels. Il est donc primordial pour tous Page 7 sur 8

8 les actionnaires ainsi que pour la compagnie de bien comprendre la nature et la portée des clauses qui pourraient être insérées à la convention afin de s assurer que cette dernière reflète adéquatement leurs volontés et leur réalité. À ce sujet, il est opportun de souligner l importance que revêt la mise à jour ponctuelle de la convention de manière à ce que cette dernière puisse être en tout temps en harmonie avec la réalité, toujours évolutive, de la compagnie et des actionnaires. Me Pierre Lamontagne Téléphone : (418) plamontagne@qc.fasken.com Les renseignements diffusés dans cette publication et les points de vue qui peuvent y être exprimés le sont à titre gratuit, pour fins de discussion et d information générales seulement. La présente publication n a pas valeur d opinion juridique et les lecteurs ne devraient prendre aucune mesure sur la foi de cette publication sans d abord prendre spécifiquement conseil auprès du cabinet Fasken Martineau DuMoulin S.E.N.C.R.L., s.r.l. Page 8 sur 8