QUELLE STRUCTURE POUR QUEL PROJET: LES FORMES D IMPLANTATION

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1 QUELLE STRUCTURE POUR QUEL PROJET: LES FORMES D IMPLANTATION Ce chapitre a été rédigé par Mme Pascale LONGUET 1 et Melle Nady MAYIFUILA 2, Law Office of Pascale LONGUET 1 Mme Pascale Longuet est inscrite au Barreau de Paris et au Barreau de New York. Le cabinet de Me Longuet est spécialisé dans la représentation en droit des affaires américain de PME françaises et européennes. 2 Mme Nady Mayifula est inscrite au Barreau de la République Démocratique du Congo (RDC) et prépare un diplôme de mastère en droit bancaire, droit des sociétés et droit financier à la faculté de droit de Fordham à New York. Elle est candidate à l'examen du Barreau de New York pour la session de juillet 2009.

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3 Dans le cadre d une implantation, la consultation d un avocat est impérative. En effet, il n est pas aisé d avoir une connaissance exhaustive de la législation américaine puisqu il convient de combiner des textes d origine fédérale, étatique et jurisprudentielle. De plus, les modalités d implantation doivent prendre en compte plusieurs facteurs : montant des capitaux investis, nécessité de recourir à une tierce participation, obligations de déclaration et d information, degré de contrôle exercé sur la structure. C est ainsi que l avocat fournira les renseignements sur les réglementations et législations fédérales, étatiques et locales concernant les activités commerciales envisagées, conseillera utilement sur le lieu d implantation et le choix de la structure juridique la plus appropriée, rédigera l ensemble des actes nécessaires à la constitution de la structure retenue et effectuera les différentes formalités et démarches administratives. Pour réaliser leur implantation aux États-Unis, les investisseurs non américains ont le choix entre plusieurs formules: Ils peuvent collaborer avec des partenaires américains par le biais de différents contrats: - Le contrat d agence ou de représentation commerciale: qui est une forme de contrat de mandat. Dans le contexte de la vente des produits, ce contrat prévoit que le mandataire (l agent ou le représentant) vend au client des biens appartenant au mandant, sans que le titre de propriété ne passe par le mandataire. Le mandataire est rémunéré par une commission. - Le contrat de distribution: qui prévoit généralement des achats successifs d un produit, destiné à la revente. Il n existe pas, aux États-Unis, de législation spécifique concernant la distribution : les contrats de distribution sont, dans la plupart des cas, régis par les termes mêmes de l accord des parties, sauf dans certains domaines dont celui des vins et spiritueux. - La franchise: qui sera abordée à la fin de ce chapitre. - Le contrat de licence, qui donne le droit d exploiter une propriété intellectuelle (marque de fabrique, droit d auteur), ou une technologie détenue par le donneur de licence (Licensor). Les contrats de licence, de propriété intellectuelle ou de technologie, doivent se conformer à la législation et à la jurisprudence fédérale en matière de concurrence qui interdisent l utilisation abusive des droits de propriété intellectuelle, c est à dire une utilisation ayant pour effet de réduire la concurrence. Ils peuvent opter pour une implantation directe au moyen de l implantation d un bureau de représentation (branch), la création d une entreprise individuelle ou Sole Proprietorship, la constitution d une entité telle que la corporation, la Limited Liability Company, le Partnership ou l acquisition d une structure américaine déjà existante. Enfin, ils peuvent choisir la joint venture comme moyen d implantation.

4 A. ÉTABLISSEMENT D UN BUREAU DE REPRÉSENTATION OU D UNE SUCCURSALE La vocation, les modalités de création et les limites du bureau de représentation sont les mêmes que pour la succursale. La succursale est une forme d extension des services annexes et décentralisés de l entreprise exportatrice, qui permet d assurer une présence permanente ou temporaire sur un marché donné. Les formalités de création d une succursale consistent, en général, dans une demande effectuée auprès des autorités locales (License to Do Business), le dépôt d une copie des statuts de la société mère accompagnée d une traduction en anglais et une élection de domicile. Une entreprise non américaine ne devrait cependant envisager une implantation directe par le biais d une succursale que si elle dispose d une expérience certaine à l international et d un personnel qualifié et disponible à l exportation en mesure d assurer un encadrement efficace des activités de la succursale. La succursale présente quelques avantages, notamment le fait que l entreprise pourra conserver la maîtrise totale de sa politique commerciale. De plus, la succursale peut être d une grande aide dans la définition et la mise en œuvre de la politique commerciale de l entreprise car elle permet la remontée d informations. Toutefois, la succursale présente l inconvénient majeur de ne pas avoir de personnalité juridique propre, et en conséquence de ne pas isoler la responsabilité de la société-mère qui, en cas de difficultés, reste ainsi totalement exposée, tant sur les biens qui appartiennent à la succursale que sur ses propres actifs. C est la raison pour laquelle le véhicule de la succursale n est habituellement pas recommandé en tant que structure privilégiée d une implantation aux États-Unis, au contraire de la corporation qui sera traitée ultérieurement. Du point de vue fiscal, un bureau/succursale peut être considéré comme un établissement stable par l administration fiscale américaine en tant qu entité qui génère des profits, et être soumis à des obligations de déclarations similaires à celles d une société établie aux États-Unis (voir la notion de Permanent Establishment ou établissement stable ci-après 3 ). 3 Voir chapitre 5, La fiscalité des entreprises et des personnes physiques, section A sur la fiscalité des sociétés.

5 B. LES DIFFERENTES FORMES SOCIALES Lorsque le projet envisagé prévoit la répartition des risques, les formes juridiques utilisées pour sa réalisation sont la Sole Proprietorship ou entreprise individuelle, la Corporation, société de capitaux et la Limited Liability Company, sorte de société à responsabilité limitée La Sole Proprietorship La Sole Proprietorship fait référence à une entité qui n a pas d existence séparée de son propriétaire. Le terme désigne l exercice d une activité professionnelle ou commerciale par un seul individu. La Sole Proprietorship n a pas de personnalité morale. La solution de la Sole Proprietorship est comparable à la création en France d une entreprise individuelle. La Sole Proprietorship n est pas imposée en tant qu entité distincte au titre de l impôt sur les sociétés : c est son propriétaire qui est simplement imposé au titre de l impôt sur le revenu. Du fait de l absence de personnalité morale de la Sole Proprietorship, le propriétaire de la société est propriétaire des actifs de la société et est responsable des dettes de cette dernière. Sa responsabilité est personnelle et illimitée. La constitution d une Sole Proprietorship ne nécessite ni écrit ni enregistrement. Cependant, lorsque le propriétaire de la société décide d exercer son activité sous un autre nom que le sien, certains États requièrent que la société enregistre ce nom (il est alors fait référence au nom comme Doing Business As ou DBA ) auprès des autorités locales compétentes La corporation, structure classique de l implantation Sa simplicité en fait la structure juridique privilégiée des investisseurs. De surcroît, la responsabilité de ses actionnaires est limitée à leur apport. La présence d une corporation permet d isoler la responsabilité de la société mère au titre des activités que mène sa filiale aux États-Unis. Cependant la responsabilité d une société mère peut se trouver engagée sur le fondement du concept juridique dit de Piercing the Corporate Veil, lorsque la filiale peut être considérée comme l alter ego de la société mère. La corporation est une entité fiscale distincte de ses actionnaires et est imposée au niveau de ses bénéfices (Corporate Income Tax). 4 La LLC n'est cependant pas l'équivalent d'une SARL de droit français. 5 À New York, le propriétaire de la société doit faire enregistrer un certificate of assumed name auprès des services du comté du lieu où la société va opérer.

6 a. La constitution Une société peut être constituée et devenir opérationnelle dans la plupart des États en quelques heures et ce moyennant un coût de quelques centaines de dollars. (1) Chronologie La chronologie de la constitution d une corporation est en général la suivante: Vérification de la disponibilité du nom. Dans un premier temps, il convient de s assurer que la raison sociale retenue est bien distincte des noms d autres sociétés déjà enregistrées dans l État de constitution de la société, et parfois dans le ou les États où elle entend avoir une activité commerciale. Les autorités étatiques compétentes n acceptent pas un nom déjà utilisé ou susceptible de créer une confusion avec celui d une entité déjà enregistrée. Le nom de la marque commercialisée peut être utilisé comme dénomination sociale. L avocat chargé des formalités de constitution pourra utilement conseiller la société sur ce point. Le nom peut être réservé pendant un certain temps avant la constitution. Choix de l État de constitution. Les investisseurs étrangers doivent garder à l esprit que les États-Unis sont organisés en un système fédéral. Par conséquent, le domaine des affaires dans son ensemble sera régi à la fois par la législation fédérale et par celle des États. Une société sera ainsi amenée à se conformer non seulement à la législation de son État de constitution mais aussi à la législation de l État dans lequel elle a une présence commerciale, et parfois également à la législation fédérale. Les fondateurs d une société ont toute liberté dans le choix de l État dans lequel ils souhaitent constituer leur société. Les investisseurs étrangers ont, logiquement, tout intérêt à choisir le droit des sociétés de l État qui convient le mieux au mode de fonctionnement envisagé, et abordent souvent cette question avec leurs avocats-conseils. Il n est pas obligatoire que la société établisse son siège social et exerce ses activités dans l État de sa constitution. Une société constituée dans un État et qui a une présence commerciale dans un ou plusieurs autres États doit s y enregistrer et obtenir un certificat d opération commerciale (Certificate of Authority to Transact Business). De très nombreuses sociétés sont implantées dans l État du Delaware. Cet État bénéficie d un code des sociétés très souple. Les entreprises qui y sont ou non présentes au niveau commercial, y trouvent une sécurité juridique accrue liée au développement du droit des sociétés et de la jurisprudence, très attentifs à leurs besoins. En matière fiscale, le Delaware n a pas d impôts sur les bénéfices. Cependant, une société constituée dans le Delaware, mais qui aura une présence commerciale dans un autre État devra s acquitter des impôts dans cet autre État. L État du Delaware ne manifeste aucune agressivité fiscale envers les très nombreuses sociétés «boîtes aux lettres» qui y sont implantées.

7 Le document constitutif. Selon les États, ce document s intitule Articles of Incorporation ou Certificate of Incorporation et fait l objet d un enregistrement auprès des services du Secrétaire de l État (Secretary of State), appellation qui désigne la personne en charge du département des sociétés au sein des états fédérés 6. Il s agit d un document sommaire qui contient notamment (1) la raison sociale, (2) l adresse de la société, le nom et les coordonnées de son agent statutaire, (Registered Agent), (3) l objet social, souvent rédigé en termes très larges afin de permettre à la société de mener toute activité qui n est pas interdite par les dispositions législatives de l État de constitution, (4) des informations sur le capital social, dont le nombre d actions autorisées, leur valeur nominale éventuelle et l existence de classes d actions différentes, (5)l es noms et adresses du ou des fondateurs, (6) la durée de la société qui est souvent perpétuelle. Signature du document constitutif par le(s) fondateur(s). Une ou plusieurs personnes, âgées d au moins 18 ans peuvent être fondateurs (Incorporator). Le fondateur n a pas à être actionnaire ou dirigeant de la société ni à y jouer un quelconque rôle. En pratique, les fondateurs peuvent être les conseils américains de la structure qui, une fois la société constituée, vont démissionner au profit de leur client, ou directement les investisseurs concernés. Le fondateur est simplement chargé d établir, signer et faire enregistrer le certificat de constitution auprès des services du Secrétaire de l État de constitution de la société. Enregistrement du document constitutif. Cette démarche s effectue souvent par l intermédiaire de sociétés de services, Corporate Service Companies, qui accélèrent les formalités de constitution. La société est légalement constituée à partir du moment où le Certificate of Incorporation est enregistré par les services du secrétaire de l État. Un reçu officiel (Official Filing Receipt) sera remis au fondateur. Des frais d enregistrement sont dus à ce stade. Rédaction des statuts ou By-laws. Il convient ici de noter qu à la différence du droit français, le seul document qui est porté à la connaissance du public lors de la constitution d une société est le document constitutif. Tous les autres, y compris les statuts, restent internes à la structure. Les by-laws sont un document qui détermine les règles de fonctionnement de la société. Ce document est souvent préparé par l avocat-conseil de la structure. Tenue des assemblées constituantes des organes sociaux. Selon le droit en vigueur dans l État concerné, les premiers administrateurs (Initial Directors), et les actionnaires tiennent leurs premières assemblées, et procèdent ainsi aux démarches suivantes: 6 Attention: ne pas confondre avec le terme qui désigne des fonctions ministérielles au niveau fédéral.

8 - adoption des by-laws, des documents constitutifs et ratification des démarches effectuées par le(s) fondateur(s), - nomination des dirigeants (Officers), - fixation de la date de la fin de l exercice fiscal, - approbation des offres de souscription de la part des actionnaires, - autorisation d ouverture de comptes bancaires, - limitation des pouvoirs des dirigeants. (2) Le capital social Selon les États, il n y a pas ou très peu d exigences quant à un montant minimum pour le capital social. Par ailleurs, les actions d une corporation n ont pas nécessairement de valeur nominale (Par Value). Les actionnaires de la société décident librement de la création d actions auxquelles sont attachés des droits particuliers. La nature des actions de la société doit toutefois être précisée dans le certificat de constitution de la société. Au contraire du droit français, seule une fraction du capital autorisé pourra être émise lors de la constitution de la société. La corporation peut n avoir qu un seul actionnaire (société unipersonnelle) dans la majorité des États. b. le fonctionnement Les règles de fonctionnement interne d une société sont régies par les statuts. Ce document assez détaillé, ne fait généralement pas mention des noms des actionnaires, du montant de leurs apports, du nombre d actions détenues, ni de l identité des dirigeants. En fonction de la législation applicable, les by-laws peuvent notamment fixer les dates des assemblées générales annuelles d actionnaires et du conseil d administration, fixer le nombre des administrateurs, fixer les modalités des distributions des dividendes ainsi que les modalités de modification des statuts euxmêmes. (1) Organes de direction Sauf si une disposition du document constitutif en décide autrement, le conseil d administration (Board of Directors) est en charge de la direction de la société. Les administrateurs sont nommés par l assemblée générale des actionnaires. La

9 plupart des États prévoit qu une assemblée générale des actionnaires doit se tenir chaque année afin de procéder à l élection des membres du conseil d administration. Les administrateurs, âgés de 18 ans au moins, n ont généralement pas besoin d être actionnaires de la structure nouvellement créée. Les sociétés à administrateur unique sont autorisées dans la plupart des États 7. La nationalité américaine n est généralement pas requise pour être administrateur. Les administrateurs supervisent la gestion de la société et sont tenus, à son égard, principalement à un devoir de diligence (Duty of Care) et à un devoir de loyauté (Duty of Loyalty). Tout manquement à ces devoirs peut engager leur responsabilité personnelle. Le devoir de diligence leur impose d'agir au mieux des intérêts de la société en faisant preuve de l attention et de la prudence que tout homme d affaire 8 démontrerait dans les mêmes circonstances. Il incombe ainsi aux administrateurs de se tenir régulièrement informés des affaires de la société. Par ailleurs, l administrateur qui (a) se trouve en situation de concurrence ou de conflit d'intérêts avec la société ou (b) détourne à son profit une opportunité commerciale devant normalement échoir à la société, porte atteinte à son devoir de loyauté. Dans de nombreux États, le conseil d administration agit sous la forme de résolutions sociales écrites (Consents) sans la tenue d assemblées formelles des administrateurs. (2) Organes de gestion En règle générale, les administrateurs délèguent leurs pouvoirs dans la gestion quotidienne de la société aux dirigeants ou Officers, sans qu une telle délégation puisse les dégager de leur responsabilité de surveillance de la direction de la société. Les Officers sont, généralement un président, un vice-président, un trésorier, et un secrétaire. Cependant ces différentes fonctions peuvent, dans de nombreux États, être remplies par la même personne. Les Officers sont des représentants de la société dont ils assurent la gestion quotidienne; ils sont dotés du pouvoir apparent d engager la société (à l égard des tiers). Ils sont également tenus à des devoirs de loyauté et de diligence. (3) Organes de contrôle Les actionnaires contrôlent les activités de la société, notamment par l élection des membres du conseil d administration. Ils sont tenus d agir avec diligence et bonne 7 C est notamment le cas à New York [N.Y. Bus. Corp. Law 702 (a)] et dans le Delaware [Del. Corp. & Bus. Ent. Laws 141 (b) 8 Pour l État de New York, voir N.Y. Bus. Corp. Law 715 (h) et 717 (a).

10 foi. Il convient de noter que la législation dans la plupart des États est telle que les actionnaires doivent assurer eux-mêmes la défense de leurs intérêts, le cas échéant, devant les tribunaux. En règle générale, les autorités des États n agiront pas de leur propre initiative pour annuler des dispositions statutaires illégales ou des actes dépassant l objet social et il existe très peu de restrictions concernant la direction de la société. L intention principale du législateur américain, fédéral ou étatique, est de faciliter la gestion des sociétés plutôt que de protéger les actionnaires ou le public 9. La plupart des États prévoient qu une assemblée générale des actionnaires doit se tenir au moins chaque année. La date de l assemblée générale des actionnaires est fixée dans les statuts. Des assemblées générales extraordinaires d actionnaires peuvent aussi être convoquées par le conseil d administration ou par toute autre personne désignée dans les bylaws ou le certificat de constitution. Les actionnaires peuvent, en vertu du droit des sociétés de nombreux États, agir par voie de résolutions écrites sans la tenue d assemblées formelles. Ce mode de fonctionnement est particulièrement utile lorsque les actionnaires résident dans des pays différents et que leur réunion est physiquement difficile. (4) Obligations d information De façon générale, seules les sociétés cotées en bourse sont soumises à des obligations périodiques de fournir des informations à la Securities and Exchange Commission ( SEC ). Il n existe pas aux États-Unis de registre centralisateur du commerce et des sociétés auprès duquel il est obligatoire de déposer un certain nombre de documents et informations relatifs à la vie sociale. Ainsi les sociétés n ont pas d obligations de déposer les procès verbaux d assemblées des organes sociaux ni leurs comptes annuels. c. La transformation et la dissolution (1) Transformation Il est possible de transformer une corporation en LLC. La plupart des États, et notamment l État du Delaware, prévoit à cet effet l établissement d un Certificate of Conversion qui doit contenir les informations principales suivantes: (1) la date de constitution et l État de constitution de la Corporation, (2) la raison sociale de la Corporation, (3) la raison sociale de la LLC, (4) la date effective de transformation en LLC, si elle ne correspond pas à la date de l enregistrement du Certificate of Conversion. Avant de faire enregistrer le Certificate of Conversion auprès des services administratifs compétents, la transformation devra être approuvée dans les conditions prévues par la législation de l état de constitution de la corporation. Pour les États qui ne prévoient pas de Certificate of Conversion, un simple 9 Dossiers internationaux Francis Lefebvre, E-U, 7e Ed., p.67

11 Certificate of Formation peut être utilisé. La conversion d une corporation en LLC a des conséquences fiscales, la LLC étant transparente sur le plan fiscal, comme on le verra ci-après. Attention, la transformation de la corporation en LLC n entraîne pas de plein droit la dissolution de la corporation qui doit être expressément prévue par la résolution des organes sociaux approuvant la transformation de la société. (2) Dissolution Les corporations peuvent être dissoutes volontairement ou involontairement. Les causes de dissolution d une corporation peuvent varier selon l état d incorporation, le droit des sociétés relevant de la législation adoptée par chaque état. De manière générale, la dissolution peut intervenir dans les cas suivants : Volontairement suite à une décision adoptée par les actionnaires de la corporation à une majorité simple ou dans certains cas à une majorité qualifiée. Dans le cadre d une dissolution volontaire, les structures doivent accomplir un certain nombre de démarches administratives et fiscales, notamment: Une décision des organes sociaux (ou des associés) de dissoudre la société. Un enregistrement de la décision de dissolution, (Articles of Dissolution) auprès des autorités compétentes de l État de constitution ainsi que dans tous les États où la société a une présence commerciale 10. Un enregistrement d un certain nombre de formulaires auprès des autorités fiscales locales, de l État ou fédérales. Une notification aux créanciers de la société de la décision de dissolution ainsi que leur désintéressement. Le règlement des dettes de la société Involontairement, Suite à une décision de justice qui intervient après que le juge ait été saisi par le procureur général ou par décision du conseil d administration ou même par les actionnaires, généralement dans des circonstances qui impliquent une activité frauduleuse ou illégale de la société ou une situation de blocage, par exemple au sein du conseil d administration. Par déclaration du Secrétaire de l état dans les cas où la corporation n a pas fait certaines déclarations ou n a pas payé ses taxes de franchise (franchise taxes) pendant 2 années consécutives 11. Après la dissolution, qu elle soit volontaire ou involontaire, la corporation ne peut plus exercer l activité pour laquelle elle a été créée 10 En général, l'enregistrement de la décision de dissolution ne sera accepté que lorsque la société est à jour de ses obligations fiscales. 11 La taxe de franchise (franchise tax) est une taxe imposée par certains états fédérés aux corporations constituées dans ces états et qui est basée sur le nombre d'actions qu'elles émettent ou, dans certains cas, sur le montant de leurs actifs. L'objectif de cette taxe est d'augmenter les revenus de l'état.

12 et elle ne fonctionne que pour liquider ses actifs, payer ses dettes et, le cas échéant, distribuer les actifs et fonds restants aux actionnaires. La corporation doit aussi mettre fin aux contrats auxquels elle est partie, y compris ceux de ses salariés qui, en cas de non paiement de leurs salaires, deviennent des créanciers privilégiés. En cas de non paiement de ses impôts par la corporation, l Internal Revenue Service, IRS (équivalent du fisc français) est également un créancier privilégié. La situation en matière fiscale est évidemment plus claire en cas de dissolution volontaire puisque des déclarations spécifiques sont alors faites par la corporation auprès des autorités fiscales. 3. La Limited Liability Company ( LLC ) Cette structure associe l avantage de la responsabilité réduite aux apports de la corporation et la transparence fiscale du partnership. À l instar du partnership, la LLC n est imposée qu au seul niveau de ses membres. Les LLC sont régies par le droit des États. La LLC est plus complexe à concevoir qu une corporation, et sa mise en place est plus coûteuse. a. La formation (1) Le choix du nom Il convient de s assurer que le nom retenu est disponible dans l État de formation de la LLC. Le nom choisi peut être réservé avant la formation de la structure. (2) Rédaction du document constitutif Selon les États, ce document s intitule Articles of Organization ou Certificate of Formation. Le document constitutif énonce généralement : (a) la raison sociale qui doit toujours être suivie du terme Limited Liability Company ou LLC, (b) le nom de son ou ses membre(s), (c) le nom et l adresse de l agent statutaire (Registered Agent), la date de dissolution éventuelle de la société, (d) l objet de la société. Le terme de Members ou membres est utilisé pour les associés d une LLC. En fait, ceux-ci ne détiennent pas d actions mais des intérêts dans la structure. D une façon générale, une LLC peut avoir un ou plusieurs membres, personnes physiques ou morales. (3) Dépôt et enregistrement du document constitutif Une ou plusieurs personnes peuvent être fondateurs (Organizers) de la LLC. Le fondateur n a pas à être membre de la LLC ni à y jouer un rôle quelconque. Le document constitutif de la société est déposé auprès des services du secrétaire de l état de formation. Cependant, certains états, comme New York, requièrent,

13 préalablement à l enregistrement, des publications dans des journaux locaux. Sauf exception, la LLC est constituée au moment de son enregistrement par l autorité compétente. On notera que les lois sur la LLC n imposent pas en général de minimum en matière de capitalisation. b. Le fonctionnement Une LLC est régie par la loi de son état de formation. Cependant il est utile d établir un contrat ou Operating Agreement pour régir le fonctionnement de la LLC. La mise en place de ce document peut être assez complexe. Ce contrat comporte habituellement les dispositions suivantes: le pourcentage des intérêts que détient chaque membre dans le capital de la LLC; les droits et obligations des membres; l allocation des profits et pertes de la structure; la méthode de gestion de la LLC et la nomination éventuelle de dirigeants; les modalités d organisation des réunions et les règles de vote; la procédure d agrément en cas de cession par un membre de ses parts d intérêts, de décès, ou d invalidité de l un des associés. Les organes de direction et de gestion sont confondus dans une LLC. Certains états, dont celui de New York 12, prévoient qu à défaut de stipulation contraire des statuts, la gestion de la société est confiée à l ensemble des associés. Selon la plupart des législations qui ont adopté la LLC, les membres d une LLC peuvent participer à ses direction et contrôle sans perdre le bénéfice de la responsabilité limitée. Les LLC peuvent avoir un ou plusieurs dirigeants et une administration centralisée. Les dirigeants (Managers) de la LLC ont un devoir de diligence (Duty of Care) et un devoir de loyauté vis-à-vis de la société (Duty of Loyalty). Tout manquement à ces devoirs peut engager leur responsabilité personnelle. c. La transformation et la dissolution (1). Transformation Comme cela a déjà été indiqué, les LLC sont régies par le droit de leur état de formation, ce qui signifie que les modalités de transformation d une LLC en corporation dépendront de l état de formation de la LLC. De manière générale, la conversion d une LLC en corporation est possible et se fait en utilisant des formulaires de conversion mis à disposition par les services d enregistrement des 12 N.Y. LLC Law 401

14 sociétés (Division of Corporations) de l état concerné. Toutefois, ce qui semble simple sur le papier s avère quelquefois difficile dans la réalité du fait des implications fiscales de la conversion. Une autre solution peut être adoptée, celle de transformer la LLC en corporation par le biais d une fusion ou d une consolidation. Dans le cas d une fusion, il existe 2 entités dont l une seulement va subsister : la LLC fusionne donc avec une corporation existante qui seule subsistera. Dans le cas d une consolidation, 2 entités existantes fusionnent et disparaissent pour constituer une troisième et nouvelle entité. Même dans les cas de fusion et consolidation, les implications fiscales sont complexes et dépassent le cadre de ce guide. La principale recommandation reste de consulter un expert-comptable, un avocat et un fiscaliste avant d entreprendre de convertir une LLC en corporation en utilisant les formulaires fournis par la Division of Corporations de l état de formation. (2). Dissolution Les LLC peuvent être dissoutes volontairement ou involontairement. Les causes de dissolution d une LLC peuvent varier selon l état de formation, le droit des sociétés relevant de la législation adoptée par chaque état. De manière générale, la dissolution peut intervenir dans les cas suivants : Volontairement, suite à une décision adoptée par les membres de la LLC sous forme d un vote ou d un consentement écrit d une majorité des membres en intérêts 13. Dans ce cadre, les structures doivent accomplir un certain nombre de démarches administratives et fiscales, notamment: - Une décision des membres de dissoudre la société. - Un enregistrement de la décision de dissolution, (Certificate of Dissolution ou Certificate of Cancelation) auprès des autorités compétentes de l État de constitution ainsi que dans tous les États où la société a une présence commerciale. - Un enregistrement d un certain nombre de formulaires auprès des autorités fiscales locales, de l État ou fédérales. - Une notification aux créanciers de la société de la décision de dissolution ainsi que leur désintéressement. - Le règlement des dettes de la société Involontairement, dans des circonstances qui peuvent varier selon l état de formation. Par exemple, le droit de l état de New York prévoyait à l origine qu une LLC était dissoute en cas de faillite, décès (personne physique) ou dissolution (personne morale), expulsion, incapacité ou retrait d un membre spécifié dans l Operating 13 NY LLCL 701.

15 Agreement sauf si, dans les cent quatre-vingt (180) jours suivants cet évènement, les membres restants votaient ou consentaient par écrit à la continuation ou sauf si le droit de continuer était mentionné dans l Operating Agreement. Cette disposition a disparu et a été remplacée par la possibilité pour les membres restants de voter pour ou de consentir à la dissolution dans les 180 jours suivant l évènement. Présentement, l État de New York prévoit qu une LLC peut être dissoute 14 : À une date précise spécifiée dans les Articles of Organization Lorsque certains évènements décrits dans l Operating Agreement se réalisent Si tous les membres de la LLC disparaissent Par décision judiciaire. La dissolution judiciaire intervient seulement quand le tribunal décide qu il n est pas «raisonnablement pratique» de continuer à poursuivre l activité en conformité avec les Articles of Organization ou l Operating Agreement. Par conséquent, le texte de loi ne donne pas le droit au propriétaire d un intérêt minoritaire d imposer la dissolution s il (elle) a été traité(e) d une manière frauduleuse par les membres majoritaires. Comme dans le cas d une corporation, la dissolution implique la liquidation des affaires de la LLC qui est généralement faite par les membres 15. Les personnes responsables de la liquidation se voient attribuer les droits habituels en la matière : celui d engager des poursuites ou de se défendre contre elles, celui de payer les dettes et de distribuer les actifs restants. Dans le cas de l État de New York, la procédure de liquidation est adaptée de celle prévue pour les partnership. Les actifs sont distribués d abord pour le paiement des créanciers de la LLC puis aux membres afin de leur rendre leur contribution. C. LES AUTRES FORMES D IMPLANTATION 1. L association : Création d un Partnership Le Partnership est une forme d entité adaptée aux entreprises comprenant un nombre limité d associés impliqués dans une même entreprise commerciale, ayant effectué des apports dans cette entreprise et désirant en partager les bénéfices. La structure du partnership est généralement utilisée pour des projets de faible envergure. Il en existe deux types, le General Partnership et le Limited Partnership. Le Partnership n est pas, à strictement parler, une personne morale 16. Il n est considéré comme une entité que pour certaines questions : par exemple, pour la comptabilité, pour certains transferts immobiliers, en cas d assignation devant les tribunaux fédéraux et les tribunaux de certains États, et pour l application des lois fédérales sur la faillite NY LLCL NY LLCL Ce qui explique le traitement de ce sujet dans cette partie du chapitre (section C) plutôt que dans la partie précédente concernant les différentes formes sociales. 17 Guide juridique et fiscal, Les aspects juridiques des affaires aux États-Unis, Reid L. Frieman, CFCE, p.150

16 a. Le General Partnership (1) Création L Uniform Partnership Act (UPA) est une loi type qui a été adoptée par la quasitotalité des États, avec quelques modifications, et qui régit les General Partnerships, sauf dispositions contraires d un document constitutif. L UPA définit le Partnership comme l association de deux ou de plusieurs personnes en vue de conduire, en tant qu associés, une entreprise dans l optique de dégager un profit. Un partnership est constitué lorsque deux ou plusieurs personnes se sont mises d accord, expressément ou tacitement, pour se partager le contrôle et les bénéfices d une entreprise. Aucun acte constitutif écrit n est exigé. Chaque associé est appelé General Partner dans le cadre d un General Partnership. (2) Fonctionnement Les associés disposent généralement entre eux des mêmes droits et sont soumis aux mêmes obligations. Les associés peuvent être des personnes physiques, des sociétés ou des entités telles que des trusts ou des successions, (estates). Le patrimoine d un partnership appartient au partnership, et non aux associés. Il correspond notamment aux apports en capital effectués par les associés lors de la constitution, et aux biens ayant fait l objet d une acquisition ultérieure par le partnership. Les associés sont conjointement et solidairement responsables des activités du partnership et engagent sans limitation leur responsabilité personnelle. Chaque associé peut être tenu personnellement responsable de l ensemble des dettes du partnership. Un associé peut limiter sa responsabilité dans le cadre d un general partnership s il constitue une société qu il désigne general partner. Dans cette hypothèse, seule la société general partner sera responsable des dettes du partnership. L investisseur étranger disposera des attributions du general partner grâce au contrôle qu il effectue sur la société tout en conservant ses biens personnels d une responsabilité sans limitation 18. b. Le Limited Partnership Ces structures à l inverse des general partnerships, sont régies par des textes de lois: l Uniform Limited Partnership Act (ULPA), modifié par le Revised Uniform Limited Partnership Act (RUPA). La quasi-totalité des États ont adopté soit l ULPA, soit sa nouvelle version le RULPA. Un Limited Partnership se définit comme un partnership comprenant deux ou plusieurs personnes, composé d un ou de plusieurs general partners ainsi que d un ou de plusieurs limited partners. 18 Investir aux États-Unis, Remi Turcon, Dalloz, p.127.

17 (1) Création La constitution d un limited partnership exige l existence d un acte constitutif écrit, partnership agreement, et le dépôt d un certificat d immatriculation auprès des autorités étatiques compétentes. Le certificat d immatriculation doit notamment mentionner le nom de la structure, son domaine d activité, le montant ou une description des apports effectués par chacun des limited partners, et la date, les causes de dissolution ou de liquidation de la société. (2) Fonctionnement La responsabilité des limited partners est en fait limitée au montant de leur apport dans le partnership. Ils ne prennent aucune part active au contrôle et à la direction de l entité. Les general partners représentent le partnership, sont en charge de la gestion et leur responsabilité est illimitée. c. La dissolution et la liquidation des Partnerships (1) Dissolution En l absence d un partnership agreement, l UPA mentionne notamment, le retrait d un associé, l arrivée du terme du partnership, par décision judiciaire lorsque par exemple l action de la société est ou devient illégale. Il faut garder à l esprit que les associés peuvent librement fixer, dans le partnership agreement, d autres causes de dissolution de la société. (2) Liquidation Elle est régie par la Section 807 de l UPA. Les associés qui se sont acquittés des dettes de la société pourront se retourner vers leurs coassociés afin de récupérer les contributions faites à la place de ces derniers. 2. La Co-entreprise : Création d une Joint Venture La joint venture ne désigne pas une forme de société bien précise. Une joint venture se définit comme une relation juridique entre deux ou plusieurs personnes (physiques ou morales) dans l optique de poursuivre une entreprise commune 19. Cette relation juridique pourra prendre la forme de contrats signés afin de réunir des efforts sur un objectif commercial précis ou d un accord concernant la création d une société commune 20. Dans la plupart des cas, la co-entreprise est une association entre des entreprises existantes en vue de réaliser des opérations commerciales. La joint venture n est cependant pas une fusion dans la mesure où il n y a pas de transfert de propriété d une entreprise à une autre. Les partenaires dans la joint venture, les venturers contribuent à l actif de la société et supportent solidairement 19 Investir aux États-Unis, op. cité p Dossiers internationaux Francis Lefebvre, op. cité p.69

18 ses pertes. Elle se distingue également du partnership dans la mesure où elle se limite en principe à une seule opération. Diverses raisons expliquent le désir de former une joint venture. Notamment, le désir de l investisseur étranger d accéder plus rapide et à moindre coûts à un marché donné en bénéficiant du carnet d adresse du partenaire local (réseau de distribution) ainsi que de son savoir faire ou de sa technologie. En effet, pénétrer un nouveau marché peut nécessiter bien souvent un investissement important. L investisseur étranger désireux de se lancer dans ce type de collaboration doit prendre en compte un certain nombre de facteurs importants, dont: L établissement d un business plan ainsi qu une liste de partenaires potentiels. L analyse approfondie de toutes les informations fournies par les partenaires potentiels et la culture des affaires des partenaires pressentis. Ainsi, si une société a à cœur de maintenir une relation de long terme et de confiance avec ses clients alors que le partenaire retenu est plutôt focalisé sur le gain rapide de part de marchés, la collaboration risque à un moment donné d être confrontée à un sérieux problème. Dès le départ, définir avec précision et se mettre d accord sur les objectifs poursuivis (par exemple : étendre ou maintenir sa position sur un marché donné, développer un nouveau produit ou une nouvelle technologie, augmenter le volume des ventes de vos produits ou les faire connaître sur le marché visé, élargir ou améliorer les canaux de distributions etc.). Développer une stratégie de sortie de la joint venture, ou définir les termes de la dissolution de la structure lorsque la joint venture est constituée sous la forme d une société. En concluant un accord de co-entreprise, chacune des entreprises participantes crée, par ses apports, une nouvelle entité dont la forme juridique est celle la plus adaptée au projet envisagé. En pratique, les partenaires dans la joint venture signent un contrat dénommé joint venture agreement dont l établissement peut nécessiter un important travail rédactionnel de la part d un avocat. Le document peut être long et complexe, avec des nombreuses annexes et doit idéalement tout prévoir ainsi les règles du partage de contrôle, de gestion, les clauses de confidentialité en cas d apports de technologie, les clauses de séparation, les conditions de rachat ) 3. L acquisition d une structure locale existante L acquisition d une structure locale existante est une opération qui met en jeu des mécanismes juridiques et des réglementations parfois complexes. Il convient d y faire intervenir un ou des avocats ainsi que des professionnels tels que des expertscomptables, des fiscalistes et des financiers. Du fait de l importance de la matière, seules les principales étapes d une acquisition sont abordées.

19 a. La recherche et la sélection de l entreprise à acquérir En pratique, la recherche peut être effectuée soit directement par un investisseur, soit par l intermédiaire de courtiers, de banques ou de conseils juridiques. La sélection d une entreprise cible ne sera effectuée qu au terme de différentes études industrielles, commerciales et financières et une évaluation de la cible dans le secteur d activité de l investisseur. b. La documentation juridique Si les parties conviennent de se rapprocher au terme de leurs négociations initiales, il est habituel que leur accord se concrétise sous forme d une lettre d intention (letter of intent). Ce document est un résumé des principaux termes de la transaction telle que les parties l anticipent. Cette description ne sera pas, dans de nombreux cas, suffisante pour lier les parties. Il est dans l intérêt d un acquéreur potentiel de spécifier que la description des termes de la transaction ne lie pas les parties et ce afin d éviter qu une action en justice ne soit introduite si la transaction n aboutit pas. Les parties peuvent cependant prévoir que certaines dispositions de la lettre d intention auront force obligatoire entre elles, en particulier celle portant sur la confidentialité des informations échangées, et l interdiction de commencer des négociations avec une autre partie pendant une période déterminée (ce type de disposition porte le nom de no-shop clause). Aucune contrepartie ou consideration, en argent ou autre forme, ne doit être échangée pendant la période d exécution de la lettre d intention. Ce document est habituellement régi par le droit de l État de constitution ou du lieu du siège social de la société cible. Au fur et à mesure de l avancement des négociations, d autres documents peuvent être mis en place entre les parties, tels que memorandum of understanding ou des term sheets. Leur caractère juridiquement contraignant dépend de leur contenu. c. Le contrat d acquisition L élaboration du contrat d acquisition suit une phase d examen au fond, due diligence, de la société cible. Cette due diligence est juridique, sociale, financière et commerciale, et fait intervenir différents professionnels dont des avocats et des experts comptables. Il s agit de l examen approfondi des registres juridiques, sociaux, comptables et commerciaux de la société cible et notamment ses baux commerciaux, contrats de travail, plans de retraite, assurance maladie, contrats commerciaux, comptes annuels et son environnement. C est sur la base de cette phase que l acquéreur potentiel décide de l opportunité de réaliser l acquisition, des modalités de la transaction - dont son montant - et des clauses de garantie. Le contrat d acquisition peut être un document très détaillé et comporter d innombrables annexes. Les termes principaux du contrat portent sur:

20 les actifs ou titres qui font l objet de la transaction, le prix et ses modalités de paiement, la description du passif de la structure cible et les garanties de passif éventuelles, les déclarations et garanties de chacune des parties, les engagements (covenants) de chacune des parties (ainsi la non-concurrence), la conduite des affaires pendant la période comprise entre la signature du contrat et la date de réalisation définitive de la transaction (closing), clauses relatives à l indemnisation de l acheteur et/ou du vendeur en cas d inexécution de certaines obligations contractuelles. En pratique, les contrats d acquisition ou fusion se font habituellement en deux temps. Dans un premier temps, le contrat d achat ou de cession est signé. Lorsque toutes les conditions suspensives du contrat sont réalisées, (approbation par les actionnaires, accords divers par exemple dans le domaine du droit de la concurrence ) le closing intervient avec le paiement du prix et la transmission des actifs ou titres cédés. 4. La Franchise La franchise est le contrat par lequel une partie, le franchiseur (franchisor) concède à une autre, le franchisé (franchisee), une licence. La licence permet au franchisé de vendre des marchandises ou de fournir des services, en utilisant le nom, l image, la marque et le savoir faire (know how) du franchiseur. Le droit américain de la franchise est un droit complexe, fédéral et étatique. L investisseur étranger, qui a l intention de vendre aux États-Unis sous la forme de franchise, doit en premier lieu se conformer à la législation du ou des États où il compte franchiser ses activités. Ensuite, la législation fédérale, promulguée par la Federal Trade Commission au titre de sa mission de contrôle des pratiques commerciales anticoncurrentielles, pourra se superposer à la législation étatique. Par ailleurs, à ces législations sur la franchise peuvent se rajouter les législations sur les business opportunities et les seller-assisted marketing plans. Le principal texte applicable en matière de franchise, est le FTC Franchise Rule. Selon les termes de ce texte, le contrat de franchise nécessite la réunion de trois éléments: La marque (trademark) du franchiseur, Le contrôle, ou l assistance, apporté au franchisé par le franchiseur (par exemple : les programmes de formation, des techniques de production spécifiques, la préapprobation par le franchiseur du site sur lequel le franchisé va opérer etc.), Enfin, la rétribution (required payment) au franchiseur (exemple : des royalties en contrepartie de la licence de marque ou de la formation permanente etc.). Le FTC Franchise Rule exige des franchiseurs qu ils communiquent aux potentiels franchisés, un document (Uniform Franchise Offering Circular ou UFOC) contenant des nombreux renseignements relatifs à la franchise, avant qu un accord puisse intervenir 21 et reconnaît aux franchisés une période de réflexion pendant laquelle ils peuvent reconsidérer leur acceptation. L UFOC est un document très long : les renseignements à fournir comprennent 21 Franchise Rule Text: 16.CFR. Partie 346.

21 notamment des informations sur l identité du franchiseur, sa maison-mère, les actionnaires, les dirigeants et les personnes affiliées, l éventuel passé judiciaire de ces personnes, l expérience et la situation commerciales et financières du franchiseur, le texte du contrat proposé et la description de certains éléments clés (détails financiers, restrictions et/ou exclusivités territoriales, conditions de résiliation, etc.) De plus certains États exigent la communication aux franchisés potentiels d un certain nombre d éléments supplémentaires. Le contrat de franchise présente l avantage de permettre au franchisé de démarrer son activité commerciale de manière relativement rapide en bénéficiant de l image de marque et de la réputation de l enseigne du franchiseur auprès du consommateur. Il peut également représenter une économie de temps pour le franchisé, dans la mesure où ce dernier pourra utiliser un savoir-faire existant et bénéficier d un système de gestion commercial conçu et expérimenté par le franchiseur. La franchise a cependant le désavantage de faire perdre au franchisé un certain contrôle sur son entreprise. En effet, le franchisé sera notamment tenu d appliquer la stratégie commerciale du franchiseur et de suivre l évolution du concept et du savoirfaire du franchiseur. De façon générale, la relation commerciale liant le franchisé au franchiseur, sera en faveur de ce dernier.