BANQUE DROIT. la pratique du droit bancaire et financier et de la conformité

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1 BANQUE n 160 Mars-avril 2015 ISSN Bimestriel 70 euros DROIT la pratique du droit bancaire et financier et de la conformité 3 ÉDITORIAL Jean-Jacques DAIGRE ARTICLES 4 Inconstitutionnalité du transfert d office d un portefeuille d assurance : les pouvoirs de l ACPR battus en brèche par un mystérieux droit de propriété Pierre-Grégoire MARLY, Faculté de droit du Mans 6 Le pouvoir de sanction de la BCE en matière de surveillance prudentielle Thierry BONNEAU, Université Panthéon-Assas (Paris 2) 12 La forteresse imprenable de l immunité d exécution des biens des banques centrales étrangères Ardavan AMIR-ASLANI et Arnaud ALBOU, Ngo Cohen Amir Aslani & Associés 15 Le secret bancaire : l entrée d un principe au purgatoire Manuel Roland TCHEUMALIEU FANSI, Université du Luxembourg CHRONIQUES 28 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT Thierry BONNEAU et Geneviève HELLERINGER 35 DROIT FINANCIER ET BOURSIER Jean-Jacques DAIGRE, Jean-Pierre BORNET, Anne-Claire ROUAUD et Frida MEKOUI 47 RÉGULATION ET CONFORMITÉ Martine BOCCARA, Emmanuel JOUFFIN et Myriam ROUSSILLE 56 GESTION DE PORTEFEUILLE Fabrice BUSSIÈRE, Isabelle RIASSETTO et Michel STORCK 64 BANCASSURANCE Pierre-Grégoire MARLY, Sylvestre GOSSOU et Michel LEROY 68 GARANTIES Nicolas RONTCHEVSKY, François JACOB et Emmanuel NETTER 73 DROIT PÉNAL BANCAIRE Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE 78 VEILLE SANCTIONS ACPR-AMF ET JURIDICTIONS DE RECOURS Sous la direction de Marie-Agnès NICOLET et Henri CALVET 81 BIBLIOGRAPHIE Alain CERLES

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3 Éditorial Le Conseil constitutionnel sanctionne le cumul des sanctions JEAN-JACQUES DAIGRE Professeur émérite, Université Paris I Directeur éditorial, Banque & Droit L e Conseil constitutionnel a rendu le 18 mars dernier une décision de grande portée. Regroupant trois QPC, il rejette la critique fondée sur le fait que la chose jugée par l AMF n a pas d autorité au pénal, mais opère un revirement en déclarant contraires à la Constitution les articles du Code monétaire et financier qui instaurent un délit et un manquement d initié pour les non-professionnels. Le Conseil commence par poser le fondement qu il retient, qui n est pas le principe ne bis in idem en soi : le principe de nécessité des délits et des peines de l article 8 de la Déclaration de 1789 ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits, commis par une même personne, puissent faire l objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente, en application de règles distinctes et devant leur propre ordre de juridiction. Ainsi posé le cadre, la Haute juridiction n en estime pas moins que, en l occurrence, le cumul potentiel du délit et du manquement d initié est, dans certaines limites, contraire à ce principe, mais prend soin de bien cerner ce qui le conduit à les assimiler : les articles contestés définissent et qualifient de la même manière le manquement et le délit (l identité de qualification semble entrer dans l appréciation du Conseil, alors que seule compte l identité de faits pour la Cour EDH : arrêt Zolotoukhine du 10 février 2009), parce qu ils tendent à réprimer les mêmes faits, commis en connaissance de cause ou par une personne qui le savait ou aurait dû le savoir (il s agit donc de la même exigence d intentionnalité pour le Conseil ; à retenir pour une éventuelle réforme) ; les deux répressions ont la même finalité, en l occurrence le bon fonctionnement et l intégrité des marchés financiers ; les sanctions qui peuvent être prononcées sont de même nature, dans la mesure où la sanction pécuniaire prononcée par l AMF est, d une part, d une très grande sévérité et, d autre part, doit être fixée en fonction de la gravité du manquement (point important, qui pourrait offrir une solution consistant à faire reposer la sanction administrative sur d autres critères), de sorte que les sanctions pénales et administratives ne sont pas de nature différente ; enfin, et c est ce quatrième critère qui va limiter la portée de la décision du Conseil, dès lors que la personne poursuivie n est pas un professionnel, les deux sanctions qu elle encourt relèvent du même ordre de juridiction. Ce qu il faut retenir, c est que la suppression ne bénéficie qu aux personnes autres que les professionnels, la raison étant que seules celleslà relèvent du même ordre judiciaire tant pour le délit que pour le manquement, alors que les professionnels relèvent des juridictions administratives pour le manquement. Pourquoi cette distinction des ordres est-elle aussi déterminante, alors que le Conseil juge que les sanctions étaient de même nature pénale? C est la conséquence du fondement particulier retenu par le Conseil. En tout état, pour les non-professionnels, disparaît tant le manquement que le délit, mais pas pour les professionnels. Le Conseil reporte l abrogation des textes au 1 er septembre 2016, pour donner le temps au législateur de prendre parti (suppression du manquement, suppression du délit, maintien des deux selon une formule qui évitera leur confusion?). Il décide néanmoins, afin de faire cesser immédiatement l inconstitutionnalité, que des poursuites ne pourront être engagées ou continuées devant une institution à l égard d un non-professionnel dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l encontre de la même personne devant l autre institution ou auront donné lieu à une décision définitive de celle-ci. n Banque & Droit n 160 mars-avril

4 SÉMINAIRES Atelier Jeudi 4 juin h00-12h30 LA SÉCURITÉ FACE À LA MONTÉE EN PUISSANCE DU DIGITAL 9h00 12h00 Introduction et animation de la séance Olivier HENAULT, responsable marché banque et assurance, Orange Business Services Protection des données : comment innover en toute sécurité? Comment réglementer les opportunités liées à l utilisation des données personnelles? Comment cordonner la superposition des normes édictées par les différentes autorités? Jusqu où faut-il aller? Gaston GAUTRENEAU, ingénieur-expert au service de l expertise technologique, CNIL Les enjeux de la cybersécurité Quelles sont les menaces? Quelques solutions et bonnes pratiques de sécurité Philippe HUBERT, sous-directeur des relations extérieures et de la coordination, Agence Nationale de la Sécurité des Systèmes d Information Les cyber-attaques : l expérience d Orange Contexte et types d attaques subies Quelle riposte? Quelle gouvernance mettre en œuvre après le vol de données? Quelle sécurité opérationnelle? Jean-Luc MOLINER, directeur de la sécurité groupe, Orange La sécurité des données face à la transformation digitale : Impacts organisationnels et opportunités la sécurité face à l essor du mobile banking et de la banque en ligne (relation client, authentification, smartphone ) la sécurité face aux nouvelles formes de paiement (mobile, à distance, fraude, usurpation d identité, ) la sécurité face aux cyber-attaques (gouvernance, procédures, sécurité opérationnelle, ) Daniel BONNORON, directeur de la sécurité, rattaché au pôle présidence, d IT-CE - Groupe BPCE Olivier CHAPRON, responsable de la sécurité des systèmes d information et IT risk manager, Société Générale Valérie SEGUY, RSSI sur les projets digitaux, BNP Paribas Cocktail de clôture Inscription sur Lieu Auditorium de la FBF 18, rue La fayette Paris Tarifs 540 TTC (450 HT) Offre découverte Revue Banque (3 numéros + accès online illimité pendant 3 mois)* Contact Magali Marchal Tél.: marchal@ Pour plus d infos : *Séminaire seul au prix de 480 ttc (400 ht) En partenariat avec

5 Inconstitutionnalité du transfert d office d un portefeuille d assurance Les pouvoirs de l ACPR battus en brèche par un mystérieux droit de propriété Cons. const., décision n QPC du 6 février 2015 PIERRE- GRÉGOIRE MARLY Professeur agrégé des Facultés de droit Doyen de la Faculté de droit du Mans Directeur du Master II Assurance- Banque Selon le Conseil constitutionnel, un portefeuille de contrats d assurance forme l objet d un droit de propriété. Son transfert d office privant de ce droit l assureur cédant, est partiellement déclaré inconstitutionnel l article L I 8 du Code monétaire et financier qui investit l ACPR du pouvoir d y procéder. Cette décision s émancipe singulièrement de notre droit des biens et interroge sur la constitutionnalité d autres pouvoirs dévolus au régulateur Lorsque la solvabilité d un assureur ou l intérêt de ses clients sont menacés voire compromis, l ACPR peut prendre des mesures de police administrative 1 et, à ce titre, prononcer le transfert d office de tout ou partie du portefeuille de contrats d assurance porté par l organisme défaillant 2. Cette mesure, qui de disciplinaire est devenue conservatoire depuis l ordonnance n du 21 janvier 2010, fut diligentée à l encontre d une société d assurance mutuelle après l échec d un programme de rétablissement. Exerçant deux recours contre cette décision, ladite société sollicita du Conseil d Etat le renvoi au Conseil constitutionnel d une QPC relative à la conformité du transfert d office d un portefeuille d assurance aux droits et libertés garantis par la Constitution, spécialement la 1. C. mon. et fin., art. L , IV. 2. C. mon. et fin., art. L , I, 8. liberté d entreprendre, la liberté contractuelle et le droit de propriété. Jugée sérieuse par la haute juridiction administrative, cette question fut transmise au Conseil constitutionnel qui, dans la décision rapportée, censure partiellement l article L I 8 du code monétaire et financier pour contrariété à l article 17 de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen de Ce faisant, le Conseil s est donc cantonné au grief portant sur la conformité du transfert d office de portefeuille à la protection constitutionnelle du droit de propriété. Surle fond, la décision confirme l extension de cette protection à des formes singulières de propriété qui, après les œuvres de l esprit et les créances, porte ici sur des contrats 3. Au passage, elle écorne un peu plus les traditionnels canons de notre droit des biens qui, définissant la propriété par les pouvoirs étroitement circonscrits qu elle réserve à son titulaire, suppose la matérialité de son objet. Cette conception subjective est certes fragilisée par l apparition des propriétés intellectuelles, l incorporalité croissante des richesses et la réification de certains droits personnels. Toutefois, s il est plausible que de tels droits s émancipent du lien d obligation qui les engendre pour être traités à certains égards comme des biens, il semble douteux que ce lien tout entier, dans sa dimension tant active que passive, puisse s abstraire de lui-même pour accéder à un traitement similaire. De fait, un contrat se prête difficilement à une relation privative telle que chacune de ses parties puisse souverainement en disposer en se soustrayant à l emprise de l autre. 3. La décision apéritrice de cette jurisprudence extensive fut rendue en 1982 à propos de la loi de nationalisation : Cons. Constit., Décision n du 16 janvier Comp. la jurisprudence de la CEDH sur le droit au respect des biens : Y. Saccucci, «La réception de la notion de bien, au sens de l article 1 du premier Protocole de la Convention européenne des droits de l Homme, par le juge administratif», Revue du droit public et de la science politique en France et à l Étranger, 1 er novembre 2014 n 6, P Banque & Droit nº 160 mars-avril 2015

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7 ISSN euros novembre-décembre 2014 ISSN Bimestriel 70 euros Guillaume ANSALONI, de Gaulle Fleurance & Associés Franck JULIEN, Crédit Agricole Corporate & Investment Bank Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE, Université de Strasbourg Anne-Claire ROUAUD et Frida MEKOUI Sous la direction de Marie-Agnès NICOLET et Henri CALVET 30 euros Banque & Droit ABONNEMENTS 2015 Je choisis l abonnement à BANQUE & DROIT coché ci-dessous : DÉCOUVERTE : 1 n o + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Nouveaux abonnés (offre réservée non renouvelable) 70,00 75, AN : 6 n os + 2 hors-séries + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Institutionnel 425,00 445, Étudiant 99,00 130, COUPLAGE REVUE BANQUE + BANQUE & DROIT 1 AN : 18 n os + 2 suppléments + 2 hors-séries + accès online France (TTC) Étranger Quantité Total Tous abonnés (offre réservée aux non abonnés) 615,00 645, LA BIBLIOTHÈQUE NUMÉRIQUE (1) France (TTC) Quantité Total Abonnement annuel 1 compte 185,00... Abonnement annuel 5 comptes (2) 700, TOTAL (TVA : 2,10 % incluse sur le tarif France) (1) Réservé aux abonnés à une des revues du groupe. (2) Au-delà de 5 comptes, nous consulter (bibliotheque@). Société... Nom... Prénom... Fonction... Service... Adresse... Code postal/ville...pays... ABONNEMENT 1 AN 6 n os + 2 hors-séries + accès on line Novembre 2014 n 158 BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire et financier et de la conformité 3 ÉDITORIAL Jean-Jacques DAIGRE ARTICLES 4 Cautionnement, mention manuscrite et limitation des recours 13 Une nouvelle catégorie de clients : les personnes en situation de fragilité financière CHRONIQUES 18 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT Thierry BONNEAU et Geneviève HELLERINGER 26 DROIT FINANCIER ET BOURSIER Jean-Jacques DAIGRE, Jean-Pierre BORNET, 38 GESTION COLLECTIVE Fabrice BUSSIÈRE 42 BANCASSURANCE Pierre-Grégoire MARLY, Sylvestre GOSSOU et Michel LEROY 43 GARANTIES Nicolas RONTCHEVSKY, François JACOB et Emmanuel NETTER 51 DROIT PÉNAL BANCAIRE Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE 55 DROIT DES SOCIÉTÉS Isabelle RIASSETTO, Michel STORCK et Quentin URBAN 59 VEILLE SANCTIONS ACPR-AMF ET JURIDICTIONS DE RECOURS 61 BIBLIOGRAPHIE Alain CERLES BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire français et européen Décembre 2010 BANQUE DROIT la pratique du droit bancaire français et européen Compte-rendu Rencontre Banque & Droit du 12 octobre 2010 LES GARANTIES SUR CRÉANCES À L ÉPREUVE DES PROCÉDURES COLLECTIVES l Introduction l Le nantissement de créances de droit commun : quelle efficacité? l La cession Dailly et l affaire «Cœur Défense» l Le transfert de créances en fiducie : une alternative, avec quelles limites? l Gage espèces et nantissement de compte l Délégation et stipulation pour autrui Francis CREDOT, Senior of counsel, Salans Avocats Associés Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris XII Jean-Louis GUILLOT, Directeur juridique, BNP Paribas Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l Université Paris XII Thierry SAMIN, Responsable de la réglementation bancaire et financière, Société Générale Lionel ANDREU, Maître de conférences à la faculté de droit de Nantes Presse Séminaires Édition Librairie Internet HORS-SÉRIE L ACTION DE GROUPE à la française La loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, complétée par le décret du 24 septembre 2014, a introduit dans le droit français l action de groupe en matière de consommation. La France a désormais rejoint les pays européens d ores et déjà dotés de telles actions, mais elle l a fait en défendant un particularisme certain. hors-série Code TVA (pour les pays de la CEE)... Téléphone...Télécopie... (indispensable)... En application de la loi du 6 janvier 1978, les informations ci-dessus sont indispensables au traitement de votre commande et sont communiquées aux destinataires aptes à les traiter. Elles peuvent donner lieu à l exercice du droit d accès et de rectification auprès de Revue Banque. Vous pouvez vous opposer à ce que vos nom et adresse soient cédés ultérieurement en le demandant par écrit au secrétariat général de Revue Banque. À retourner au SERVICE ABONNEMENTS REVUE BANQUE 18 rue La Fayette Paris Tél. : 33(0) Fax : 33(0) service.abonnement@ Règlement à l ordre de La Revue Banque par chèque par carte bancaire* n Date limite de validité : _ / _ Notez les 3 derniers chiffres du cryptogramme visuel (au verso de votre carte) : _ * Sauf American Express et Diner s Club. Le règlement sur l étranger est à joindre impérativement à la commande et doit être effectué en euros, par chèque payable en France, net de frais. Pour les virements bancaires et CCP, nous consulter. DATE et SIGNATURE BD15 Vos abonnements se poursuivent en ligne sur Feuilletage, accès illimité aux archives de Banque & Droit

8 Collection Droit Une veille indispensable DROIT DE LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE Pierre Storrer 252 pages, 32 LES ORGANISMES DE PLACEMENT COLLECTIF IMMOBILIER (OPCI) Émilie Capron 180 pages, 32 DROIT DES ACTIVITÉS BANCAIRES ET FINANCIÈRES TRANSFRONTALIÈRES ASPECTS JURIDIQUES ET PRATIQUES DE L ACCÈS AU MARCHÉ FRANÇAIS Wadie Sanbar et Hugues Bouchetemble 230 pages, 32 DÉMARCHAGE BANCAIRE OU FINANCIER & CONSEILLERS EN INVESTISSEMENTS FINANCIERS (CIF) ASPECTS JURIDIQUES ET PRATIQUES La loi de sécurité financière, dix ans après Philippe Arestan 349 pages, 60 Commandes, informations, catalogue : contact : librairie@