Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations

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1 Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations HIVER 2010 CONTENU FAILLITE SUBSÉQUENTE À UN ARRANGEMENT SUIVANT LA LACC : LES SOMMES DONT S EST DESSAISIE LA DÉBITRICE EN LES REMETTANT AU CONTRÔLEUR À L ARRANGEMENT BÉNÉFICIENT AUX CRÉANCIERS VISÉS PAR L ARRANGEMENT ET NON À LA MASSE DES CRÉANCIERS DANS LA FAILLITE. L EXIGENCE DU PAIEMENT D HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES PAR UN SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES, EN MATIÈRE DE RECOURS HYPOTHÉCAIRE, NE CONTREVIENT PAS AUX DISPOSITIONS DES ARTICLES 2667 ET 2762 C.C.Q. UNE CHARGE PRIORITAIRE VISANT À INDEMNISER L ADMINISTRATEUR UNIQUE ET ACTIONNAIRE MAJORITAIRE D UNE DÉBITRICE SE PRÉVALANT DE LA LACC EST REFUSÉE... EN MATIÈRE D ARRANGEMENT SUIVANT LA LACC, UNE RÉSILIATION DE CONTRAT N A PAS À ÊTRE ESSENTIELLE POUR LA RÉUSSITE DE LA RESTRUCTURATION, IL SUFFIT QU ELLE SOIT AVANTAGEUSE ET BÉNÉFIQUE POUR LA RESTRUCTURATION... UN DÉPÔT AU COMPTE EN FIDUCIE DE PROCUREURS CONSTITUE-T-IL UNE SÛRETÉ SUFFISANTE POUR SUBSTITUER UNE HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA CONSTRUCTION?. LORSQU UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE DE RANG POSTÉRIEUR DEMANDE À CELUI DE RANG ANTÉRIEUR D ABANDONNER LE RECOURS DE PRISE EN PAIEMENT, LES FRAIS ENGAGÉS, Y COMPRIS LES HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES, SONT PAYABLES ET REPRÉSENTENT DES DÉPENSES FAITES DANS L INTÉRÊT COMMUN ME ROBERT TESSIER, RÉDACTEUR Téléphone : Télécopieur : Courriel : rtessier@millerthomsonpouliot.com MILLER THOMSON POULIOT SENCRL 1155, boul. René-Lévesque Ouest 31 ième étage Montréal (Québec) H3B 3S6

2 FAILLITE SUBSÉQUENTE À UN ARRANGEMENT SUIVANT LA LACC : LES SOMMES DONT S EST DESSAISIE LA DÉBITRICE EN LES REMETTANT AU CONTRÔLEUR À L ARRANGEMENT BÉNÉFICIENT AUX CRÉANCIERS VISÉS PAR L ARRANGEMENT ET NON À LA MASSE DES CRÉANCIERS DANS LA FAILLITE. Une débitrice s est prévalue de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) et a présenté un plan d arrangement qui a été approuvé par les créanciers visés. Suivant l arrangement, la débitrice devait exécuter des transactions notamment de mise en valeur de comptes fiscaux et remettre le produit de ces transactions à son contrôleur pour le bénéfice des créanciers visés de même que remettre au contrôleur toutes sommes autrement nécessaires à acquitter les réclamations prouvées des créanciers visés. De fait, cette débitrice a remis au contrôleur à l arrangement homologué par le Tribunal des sommes importantes. Toutefois, la débitrice fait faillite. Il reste dû aux créanciers visés par l arrangement une somme de l ordre de $ mais il est aussi dû à des créanciers non visés par l arrangement une somme de plus de $. S adressant au Tribunal, le syndic à la faillite de la débitrice requiert des directives quant à savoir si les sommes remises au contrôleur de la débitrice en exécution de son arrangement doivent être distribuées exclusivement aux créanciers visés par l arrangement ou à l ensemble des créanciers qui ont une réclamation prouvable dans la faillite de la débitrice. Un groupe des créanciers visés par l arrangement prétend que toutes les sommes reçues par le contrôleur doivent être distribuées exclusivement aux créanciers visés par l arrangement alors que plusieurs créanciers de la débitrice, non visés par l arrangement, prétendent que les sommes doivent être distribuées à l ensemble des créanciers de la débitrice. Plus précisément, les créanciers visés prétendent que : a) l arrangement constitue un contrat judiciaire exécutoire qui détermine en soi la distribution des sommes ; b) l arrangement a été homologué par le Tribunal et il faut donner un sens à cette homologation ; c) l arrangement ne comporte aucune distinction aux fins de distribution entre les différents éléments d actif de la débitrice à quelque époque ; d) les sommes reçues par le contrôleur à l arrangement sont sorties du patrimoine de la débitrice pour être affectées suivant l arrangement ; e) il y eut une fiducie créée dès l instant où la débitrice a transmis les fonds provenant de la disposition de ses actifs au contrôleur aux fins d une distribution en conformité du plan d arrangement homologué. Quant aux créanciers non visés par l arrangement, ils prétendent que : a) au moment de l arrangement, seulement deux transactions fiscales étaient anticipées alors que trois transactions fiscales ont été exécutées ; b) les sommes détenues proviennent, du moins en partie, d éléments d actif dont l origine est subséquente à la date d émission de l ordonnance initiale ou de l homologation de l arrangement ; c) dans un contexte de faillite, les sommes provenant de la réalisation des éléments d actif de la débitrice doivent bénéficier à tous les créanciers de la débitrice et non seulement aux créanciers visés par l arrangement ; d) les sommes détenues et non distribuées sont la propriété de la débitrice et, par le fait de la faillite, sont dévolues au syndic à la faillite et doivent être distribuées au bénéfice de tous les créanciers de la débitrice, sans distinctions autres que celles établies par la loi ; e) l argent détenu par le contrôleur n est jamais sorti du patrimoine de la débitrice. Le Tribunal rappelle le rôle d un contrôleur en matière d arrangement : le contrôleur n exerce pas la saisine des biens de la débitrice, il n en a pas le contrôle. Pendant la période de protection, les biens sont toujours propriété de la débitrice. Le contrôleur a d abord un rôle de surveillance des affaires et des finances de la débitrice et il informe les créanciers et le Tribunal. Il recommande les mesures appropriées et souhaitables à la restructuration de l entreprise. Il est à la fois les yeux du Tribunal et des créanciers. Il agit à titre de facilitateur de la restructuration. Obéissant aux ordonnances de la Cour et aux directives de la débitrice, il est appelé à mettre en œuvre le plan d arrangement approuvé par les créanciers et homologué par la Cour qu il aura, au préalable, évalué et recommandé aux créanciers visés. Le contrôleur devient par la suite agent des créanciers et de la débitrice avec mission d accomplir la réalisation du plan d arrangement

3 Le Tribunal examine ensuite la jurisprudence pertinente et note qu un bon nombre de décisions illustrent des cas où l argent est d abord déposé à la Cour et que survient subséquemment une faillite. Dans ces jugements, il a été généralement décidé que le dépôt à la Cour par un débiteur ne constituait pas un paiement. Certains des cas de cette lignée de jurisprudence portent sur une somme d argent détenue par un avocat en vue d un règlement et dans chacun des cas, les fonds déposés à la Cour ou entre les mains d un avocat furent qualifiés de «biens du failli» et conséquemment dévolus au syndic de faillite. Le Tribunal examine également une autre lignée de jurisprudence constituée de décisions plus récentes 1 et le Tribunal souligne que la Cour d appel dans l affaire de Entreprises Bigknowledge Inc. considère que la jurisprudence ne pose pas vraiment de règle aussi catégorique que de dire que les sommes déposées à une fin spécifique au Greffe d un tribunal ou entre les mains d un tiers ne sont pas sorties du patrimoine du déposant et qu advenant la faillite de celui-ci, les sommes sont dévolues au syndic. Ce sont les considérations qui amènent une partie à déposer auprès d un tiers une somme d argent qui sont déterminantes et peuvent varier énormément selon les circonstances. C est le caractère définitif ou aléatoire du dépôt que l on doit examiner et déterminer au cas par cas pour qualifier le transfert de fonds : la question véritable est de savoir si la débitrice s est vraiment dessaisie de ces sommes de façon définitive avant sa faillite. Le Tribunal, adoptant cette analyse, revoit les circonstances précises du dossier, y compris l ordonnance initiale et ses dispositions, le plan d arrangement et ses dispositions, les opérations qui ont produit les sommes remises au contrôleur et les remises au contrôleur. De cette analyse, le Tribunal conclut que la débitrice s est, de fait, dessaisie de la totalité des fonds remis au contrôleur lesquels devaient exclusivement servir aux fins de distribution aux créanciers visés par l arrangement homologué par le Tribunal. En remettant les fonds au contrôleur dans le contexte analysé, la débitrice en a perdu le contrôle et la propriété au sens des décisions Bigknowledge et McGilton. L argent détenu par le contrôleur ne faisait plus partie des biens de la faillie à la date de la faillite. Non seulement les créanciers visés par l arrangement avaient-ils ratifié ce paiement en approuvant le plan d arrangement, mais ce plan fut homologué par le Tribunal, ce qui lui confère un caractère exécutoire. L argent remis au contrôleur constituait un paiement définitif fait à un tiers, personne autorisée à le recevoir pour les créanciers visés par le plan d arrangement (art C.c.Q.) et ce paiement fait au contrôleur se qualifie aussi de paiement au créancier ou à son représentant au sens de l article 70(1) L.F.I. Il est donc exclu des biens de la faillie. Le Tribunal conclut qu il n est pas nécessaire d examiner la question de la création d une fiducie, mais, comme le laisse entendre la Cour d appel du Québec dans la décision Bigknowledge, il serait par trop réducteur de conclure que seule une fiducie au sens du Code civil du Québec doit être reconnue en cas de faillite. Peut-être sommes-nous en présence d une fiducie de facto qui répond aux critères de l article 1260 C.c.Q.? Ce jugement est d un grand intérêt en matière d arrangement. En effet, les créanciers visés par un arrangement, dont le processus et l accomplissement peuvent prendre un temps considérable, se demandent (et ceci peut orienter leur vote et en conséquence la restructuration et la survie d une débitrice) s il y a des risques que les sommes remises au contrôleur à l arrangement pour les fins de l accomplissement de l arrangement bénéficient finalement à un groupe de créanciers beaucoup plus large que ceux visés par l arrangement dans l éventualité d une faillite subséquente de la débitrice. Dans l affaire de la faillite de Ressources Meston Inc., C.S , jugement du 10 février 2010, Juge Jean-Yves Lalonde. 1 Notamment, McGregor (Trustee of) [1990] CANLII 1295 (BC S.C.) McGilton (Syndic de) [2006] QCCA 1561/B.E. 2007BE- 75 (C.A.) Entreprises Bigknowledge Inc. (Syndic de), J.E (C.A.) - 3 -

4 L EXIGENCE DU PAIEMENT D HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES PAR UN SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES, EN MATIÈRE DE RECOURS HYPOTHÉCAIRE, NE CONTREVIENT PAS AUX DISPOSITIONS DES ARTICLES 2667 ET 2762 C.C.Q. Un syndicat des copropriétaires d un immeuble exerce contre un débiteur le recours hypothécaire de vente sous contrôle de justice. Une entente intervient entre le syndicat et le débiteur à l effet que l unité du débiteur serait vendue à un tiers. L entente entre les parties prévoit que la créance du syndicat comprend notamment les honoraires et déboursés extrajudiciaires du syndicat à l égard des procédures intentées et que le produit de la vente à intervenir sera versé au syndicat pour sa créance et le reliquat, s il en est, au débiteur. La vente s effectue. Le débiteur conteste subséquemment la transaction, prétendant que le syndicat ne peut réclamer les honoraires et déboursés extrajudiciaires comme faisant partie de sa créance. Le débiteur renvoie le Tribunal aux décisions qui confirment que depuis les amendements de 2002 aux articles 2667 et 2762 C.c.Q., qui se lisent maintenant comme suit : Art L hypothèque garantit, outre le capital, les intérêts qu il produit et les frais, autres que les honoraires extrajudiciaires, légitimement engagés pour les recouvrer ou pour conserver le bien grevé. Art Le créancier qui a donné un préavis d exercice d un droit hypothécaire n a le droit d exiger du débiteur aucune indemnité autre que les intérêts échus et les frais engagés. Nonobstant toute stipulation contraire, les frais engagés excluent les honoraires extrajudiciaires dus par le créancier pour des services professionnels qu il a requis pour recouvrer le capital et les intérêts garantis par l hypothèque ou pour conserver le bien grevé. qu il doit pour des services professionnels requis pour recouvrer le capital et les intérêts garantis par l hypothèque ou pour conserver le bien. Le Tribunal revoit le tout et conclut que le paiement des honoraires ne contrevient pas aux dispositions du Code civil du Québec. La créance du syndicat est protégée par une hypothèque légale (2729 C.c.Q.). Or, sans cette disposition législative, le syndicat n aurait aucun droit de gage sur l immeuble du copropriétaire en défaut, son seul droit étant un recours personnel. Le Tribunal constate que cette hypothèque est différente par sa nature de ce qui est généralement appelé «hypothèque», soit un droit de gage consenti par convention entre prêteur et emprunteur. De plus, les frais que le syndicat engage pour protéger sa créance diffèrent de ceux du prêteur qui a garanti son prêt par une hypothèque. Le syndicat est constitué pour voir à «la conservation de l immeuble, l entretien et l administration des parties communes, la sauvegarde des droits afférents à l immeuble ou à la copropriété ainsi que toutes les opérations d intérêt commun» (1039 C.c.Q.). L hypothèque légale du syndicat vise donc cette finalité et non la protection d une créance conventionnelle appartenant à une seule personne. Contrairement au créancier hypothécaire conventionnel, le syndicat n a pas eu le choix de son débiteur. Il se trouve créancier d un mauvais payeur qu il est obligé de subir au contraire du prêteur hypothécaire qui a eu le loisir de décider s il voulait s engager dans une relation d affaires avec l emprunteur. En conséquence, l exigence du paiement des honoraires et déboursés extrajudiciaires du syndicat ne contrevient pas aux dispositions des articles 2667 et 2762 C.c.Q. Syndicat des copropriétaires du Elgin c. Moataz Al- Shawa, C.S , jugement du 9 décembre 2009, Juge Jean-François De Grandpré. les frais engagés par le créancier qui exerce ses droits hypothécaires excluent les honoraires extrajudiciaires - 4 -

5 UNE CHARGE PRIORITAIRE VISANT À INDEMNISER L ADMINISTRATEUR UNIQUE ET ACTIONNAIRE MAJORITAIRE D UNE DÉBITRICE SE PRÉVALANT DE LA LACC EST REFUSÉE. Des débitrices recherchent l émission d une ordonnance initiale suivant la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) et demandent l octroi d une charge prioritaire visant à indemniser l administrateur contre d éventuelles poursuites ou condamnations. Le Tribunal constate que les débitrices sont la propriété de deux actionnaires dont l un détient 77% des actions et l autre 23% et que l actionnaire majoritaire des deux débitrices est le seul administrateur et dirigeant qui bénéficierait de l indemnisation et de la charge demandée. Le Tribunal souligne qu il n y a pas plusieurs administrateurs, il n y en a qu un seul, soit le propriétaire de l entreprise. De plus, celui-ci n a jamais bénéficié d une assurance quelconque couvrant sa responsabilité potentielle en sa qualité d administrateur ou de dirigeant et, au surplus, aucune telle assurance ne serait disponible vu le fait qu il est l actionnaire majoritaire et dirigeant des débitrices et qu il en contrôle les destinées. Le Tribunal rappelle que ce genre de charge prioritaire maintenant codifiée au paragraphe de la LACC vise essentiellement à protéger les administrateurs déjà en place et à les inciter à rester en fonction malgré la situation d insolvabilité. Cette charge ne vise pas l octroi d une protection pour les actes passés ou antérieurs à l émission de l ordonnance initiale ni à offrir à un ou plusieurs administrateurs une protection indue ou inappropriée selon les circonstances. En l instance, le Tribunal n a pas la preuve formelle qu une assurance responsabilité des administrateurs n est pas ou ne serait pas disponible mais on lui mentionne qu il est très difficile, sinon impossible d obtenir une telle couverture lorsqu elle vise à protéger un actionnaire unique qui détient le contrôle et qui est en mesure de dicter la destinée de l entreprise. L administrateur, en l instance, comme actionnaire majoritaire et administrateur unique, détient à lui seul le pouvoir de déclencher le risque qu il voudrait couvrir. En effet, rien n empêche cet administrateur d obtenir aujourd hui la protection qu il requiert pour ensuite décider de fermer l entreprise et, vu la charge prioritaire, de ne pas avoir à supporter la responsabilité des deux semaines de salaire de ses employés. Dans de telles circonstances et même si les agissements de l administrateur sont empreints de la plus entière bonne foi, il n en demeure pas moins qu un assureur pourrait décider de ne pas couvrir un tel risque. C est toutefois le modèle d administration choisi par l actionnaire majoritaire, administrateur qui désire gérer seul et donc qui le priverait d un accès à une couverture d assurance plutôt que la précarité de la situation financière actuelle des débitrices. La protection demandée équivaut littéralement à accorder à cet administrateur une protection à laquelle il n a pas droit dans les circonstances. Il est l actionnaire majoritaire des débitrices et, à ce titre, il doit prendre les risques inhérents à cette position. Il ne peut, d une part, agir de telle façon qu il ne puisse souscrire une assurance responsabilité des administrateurs pour ensuite soulever ce fait et rechercher la protection de l article LACC. L octroi de ce genre de charge, comportant une superpriorité et un réarrangement des sûretés déjà en place grevant les actifs des débitrices doit être considéré et appliqué restrictivement. Le Tribunal est aussi d avis que l administrateur tente indirectement de couvrir une responsabilité dont la cristallisation est potentielle ou future, mais qui existait avant le dépôt de la requête. Cette charge ne trouve pas sa justification dans le cas d un actionnaire unique ou fortement majoritaire qui a choisi de gérer cette même entreprise sans véritable conseil d administration. Finalement, l essence d une telle charge est de protéger les administrateurs d une entreprise en difficulté lorsque ces derniers sont à risque et qu ils n ont aucun intérêt financier dans le succès éventuel d une restructuration. Un (ou des) administrateur(s) détenant des actions de contrôle de l entreprise doivent pouvoir assumer les risques inhérents à leurs intérêts. Le Tribunal refuse l octroi de la charge prioritaire visant à indemniser l administrateur contre d éventuelles poursuites ou condamnations. Dans l affaire d arrangement de Les Industries Show Canada Inc. et als., C.S , jugement du 16 décembre 2009, Juge Robert Mongeon

6 EN MATIÈRE D ARRANGEMENT SUIVANT LA LACC, UNE RÉSILIATION DE CONTRAT N A PAS À ÊTRE ESSENTIELLE POUR LA RÉUSSITE DE LA RESTRUCTURATION, IL SUFFIT QU ELLE SOIT AVANTAGEUSE ET BÉNÉFIQUE POUR LA RESTRUCTURATION. Une débitrice, Abitibi Consolidated Inc. s est prévalue de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) et a obtenu une ordonnance initiale du Tribunal. Cette ordonnance, établie suivant le modèle élaboré en collaboration avec le Barreau et généralement utilisé par les tribunaux au Québec en matière d arrangement, prévoit la possibilité de résiliation de contrats. La débitrice veut faire résilier les contrats de transport de papier auxquels elle est partie dans un contexte où elle a invité tous les transporteurs la desservant à lui soumettre de nouvelles propositions pour réduire ses coûts. Les cocontractants aux conventions dont on demande la résiliation contestent la demande de résiliation. Le Tribunal revoit les critères applicables à la résiliation de contrats en vertu de la LACC et se demande s il y a lieu d intervenir pour annuler la répudiation. Le Tribunal réfère à une norme se dégageant d une certaine jurisprudence des dernières années que le Tribunal résume comme s énonçant ainsi : il sera permis à la débitrice de résilier un contrat dans la mesure où telle résiliation s avère avantageuse et bénéfique pour sa réorganisation sans qu elle n ait à établir qu il s agit d un élément essentiel à celle-ci. Le Tribunal retient de ces décisions que le pouvoir de répudier les contrats découle de la discrétion statutaire conférée par la LACC et non de la juridiction inhérente à laquelle avaient recours les tribunaux appelés à trancher les questions dont l innovation n avait pour limite que l imagination des avocats. L exercice de cette discrétion statutaire, dont celle permettant la répudiation de contrats, est sujet à l analyse des critères d équité et de raisonnabilité essentielle à chaque décision prise par le juge en vertu de la LACC. Le Tribunal précise que la discrétion judiciaire doit en outre s exercer dans le respect du «business judgment rule» ce qui signifie que dans l appréciation des critères d équité et de raisonnabilité, le Tribunal ne peut s ingérer dans les activités commerciales de la débitrice ni substituer ses propres décisions d affaires. et la discrétion judiciaire s exerce en fonction des critères d équité et de raisonnabilité, dans le respect des décisions d affaires commerciales de la débitrice. En l occurrence et en l instance, le Tribunal note que la débitrice a suivi un processus d analyse rigoureuse et transparente des différentes propositions soumises pour en arriver à la conclusion que la résiliation de contrats existants lui permettrait une économie très substantielle et que la résiliation s avérera avantageuse et bénéfique pour sa réorganisation. Cette décision a été rendue alors que les modifications à la LACC et la LFI étaient en vigueur (depuis le 18 septembre 2009) mais ces nouvelles dispositions ne s appliquaient pas en l instance puisque le dossier judiciaire a été ouvert avant le 18 septembre Suivant les modifications à la LFI et à la LACC, la répudiation de contrats est maintenant possible et codifiée tant en matière de proposition concordataire suivant la LFI qu en matière d arrangement suivant la LACC. Les critères maintenant codifiés qui doivent guider le Tribunal dans l exercice de sa discrétion d accorder ou non la résiliation, sont les suivants (non exhaustifs) : a) l acquiescement du contrôleur au projet de résiliation, le cas échéant ; b) la question de savoir si la résiliation favorisera la conclusion d une transaction ou d un arrangement viable à l égard de la compagnie ; c) le risque que la résiliation puisse vraisemblablement causer de sérieuses difficultés financières à une partie au contrat ; Il semble donc, à la lecture de ces critères, que si les dispositions de la nouvelle loi s étaient appliquées à l instance, la décision aurait vraisemblablement été la même et motivée de la même manière. AbitibiBowater Inc. (Arrangmeent relatif à), C.S , jugement du 24 novembre 2009, Juge Danièle Mayrand. Bref, la répudiation des contrats doit être bénéfique sans nécessité d être essentielle à la restructuration entreprise - 6 -

7 UN DÉPÔT AU COMPTE EN FIDUCIE DE PROCUREURS CONSTITUE-T-IL UNE SÛRETÉ SUFFISANTE POUR SUBSTITUER UNE HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA CONSTRUCTION? Un syndic demande au tribunal de substituer des hypothèques légales de la construction par un dépôt au compte en fiducie de ses procureurs, dans un contexte ou ce syndic demande la radiation des hypothèques légales pour plusieurs motifs alors que l audition au fond de la requête en radiation ne pourra se faire avant un certain temps et qu il détient une offre d achat acceptable pour les terrains grevés des hypothèques légales de la construction. Le syndic allègue que les hypothèques légales freinent inutilement la vente possible. Quant au créancier détenteur des hypothèques légales, il allègue qu il serait prêt à donner mainlevée si on lui remet, lors de la vente de chaque lot grevé, un montant proportionnel à sa créance. Évidemment, si le créancier n a pas gain de cause sur la contestation des hypothèques légales, le fait qu il ait pu obtenir paiement lors de la vente pourrait créer un préjudice à la masse des créanciers représentée par le syndic. C est pourquoi le syndic tente de se prévaloir de la substitution possible aux termes de l article 2731 C.c.Q. : Art À moins que l hypothèque légale ne soit celle de l État ou d une personne morale de droit public, le tribunal peut, à la demande du propriétaire du bien grevé d une hypothèque légale, déterminer le bien que l hypothèque pourra grever, réduire le nombre de ces biens ou permettre au requérant de substituer à cette hypothèque une autre sûreté suffisante pour garantir le paiement ; il peut alors ordonner la radiation de l inscription de l hypothèque légale. Le syndic fonde son argumentation sur la décision de la Cour d appel du 26 août 2009 dans l affaire Boisvert 1 où il a été indiqué que le dépôt au Greffe d une somme d argent constitue «une autre sûreté suffisante» susceptible de remplacer une hypothèque légale de la construction et énoncé que l offre judiciaire de céder en garantie le titre de créance portant sur la somme consignée en substitution d une hypothèque légale comporte en réalité la constitution d une hypothèque mobilière avec dépossession en faveur du détenteur de l hypothèque légale, la Cour d appel se référant en cela à l opinion de l auteur Louis Payette : 1 Brouillette-Paradis c. Boisvert, EYB Voir également notre À Propos Juridique «Automne 2009, p. 4» «[28] Selon moi, l offre judiciaire de céder en garantie le titre de créance portant sur la somme consignée en substitution d une hypothèque légale comporte en réalité la constitution d une hypothèque mobilière avec dépossession en faveur du détenteur de l hypothèque légale. Je rejoins en celà l opinion de l auteur Payette» Par contre, le créancier détenteur des hypothèques légales indique que cette opinion de l auteur Payette a été exprimée avant la modification de l article 2702 C.c.Q. le 1 er janvier 2009, cet article se lisant maintenant comme suit : Art L hypothèque mobilière avec dépossession est constituée par la remise matérielle du bien ou du titre au créancier ou, si le bien est déjà entre ses mains, par le maintien de la détention matérielle, du consentement du constituant, afin de garantir sa créance. et il invoque les commentaires de la Juge Deschamps (dissidente) dans l arrêt de la Cour suprême du Canada dans Caisse Populaire Desjardins de l Est de Drummond c. Canada 2 : «[ ] [127]Dans l affaire Val-Brillant, la question était de savoir si un certificat de dépôt non négociable pouvait faire l objet d un gage (art C.c.Q.). Deux thèses s opposaient, la matérialisation du gage et sa dématérialisation [ ]. En acceptant la thèse de la dématérialisation du gage, la majorité a jugé que le gage pouvait porter sur un titre non négociable. Le juge Gonthier, qui s exprimait pour la majorité, a conclu que la maîtrise effective d un titre non négociable aux termes des art et 2703 C.c.Q. pouvait être acquise par le mécanisme de la cession de créances auquel renvoie l art C.c.Q. [ ] [129]Le texte de l art C.c.Q. a été modifié le 1 er janvier Le C.c.Q. mentionne maintenant 2 Caisse Populaire Desjardins de l Est de Drummond c. Canada, [2009] CSC 29.

8 explicitement que la remise matérielle du bien ou du titre est essentielle à la constitution du gage. Cette modification du C.c.Q. est une précision apportée par le législateur à la suite de l arrêt Val-Brillant [ ]. Il est clair désormais que le titre remis doit conférer la maîtrise effective sur la créance sans avoir recours au mécanisme de la cession de créance, comme le suggérait le juge Gonthier. En précisant qu il doit y avoir remise matérielle, le législateur a indiqué que la thèse de la matérialisation du gage était retenue : le titre doit donc être négociable. Cette exigence de négociabilité du titre ne souffre qu une seule exception visant certaines valeurs mobilières (art C.c.Q.) [ ]. En ce qui a trait aux dépôts, comme en l espèce, ils ne peuvent pas faire l objet d un gage.» Par ailleurs, le créancier porte à l attention du Tribunal le texte à paraître de la nouvelle édition de l ouvrage du Professeur Payette et en souligne certains passages, dont ceux-ci : «833.1 [ ]. C est dire qu un gage valablement créé sur une créance non représentée par un titre négociable avant 2009, par l acquisition de la maîtrise de cette créance, conformément à l état du droit d alors, a techniquement cessé d être publié et opposable aux tiers depuis janvier 2009 car le créancier n y est pas maintenu dans une «détention matérielle» ; toutefois une disposition transitoire a permis de conserver l opposabilité de ces gages en les inscrivant pour fins de publicité avant la fin de l année 2009.» «890. Depuis l exigence introduite le 1 er janvier 2009 d une remise «matérielle» du bien pour fins de créer un gage et de sa détention «matérielle» pour son maintien, il semble impossible de créer un gage sur une somme d argent sauf si elle prend la forme de monnaie fiduciaire [ ] ou de quelque effet négociable (par opposition au crédit d une somme à un compte) [ ]. La voie la plus certaine pour créer une sûreté sur une somme d argent est désormais la constitution d une hypothèque sans dépossession sur une somme déposée dans un compte sous contrôle du créancier ou d un tiers pour lui.» «890.1 [ ]. D autre part, un compte de banque n est pas un compte de titres au sens de la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l obtention de titres intermédiés car la banque n est pas dans une situation où elle «s engage à considérer les titulaires de ces comptes comme étant autorisés à exercer les droits afférents aux actifs qui y sont portés». Les lois canadiennes n ont pas étendu la notion de maîtrise aux comptes bancaires comme l a fait la législation américaine. [ ]» [ ] «890.3 Un certificat de dépôt atteste de la réception d une somme d argent par l émetteur du certificat et de son obligation de la remettre au déposant. Un tel certificat n est pas négociable et constate l existence d une créance du «déposant» contre le «dépositaire». Avant 2009, la remise du certificat au créancier, avec autorisation de celui-ci d exercer les droits du «déposant» et notification à l émetteur, valait gage. Les modifications apportées en 2009 à l article 2702 C.c.Q. créent obstacle à cette analyse. [ ]» Le tribunal croit que, dans les circonstances, une sûreté suffisante garantissant le paiement pour permettre la substitution de l hypothèque légale doit être accordée. Ce qui est important en l instance est de s assurer que la garantie accordée au créancier soit suffisante. Substituer une garantie contestée par une autre qui serait contestable, ne servirait pas les parties. Il importe de s assurer que le créancier ait une sûreté suffisante et valable. Les parties ont convenu en cours d audition qu une lettre de garantie bancaire serait acceptable pour les deux parties. C est ce que le Tribunal ordonnera. Par contre et à titre d obiter, le Tribunal mentionne que si les parties ne s étaient pas entendues, il aurait ordonné, à titre de sûreté, la création d un gage d un certificat de dépôt avec détention matérielle par les procureurs du créancier Québec Inc. (Proposition de), C.S , jugement du 8 janvier 2010, Juge Gaétan Dumas

9 LORSQU UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE DE RANG POSTÉRIEUR DEMANDE À CELUI DE RANG ANTÉRIEUR D ABANDONNER LE RECOURS DE PRISE EN PAIEMENT, LES FRAIS ENGAGÉS, Y COMPRIS LES HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES, SONT PAYABLES ET REPRÉSENTENT DES DÉPENSES FAITES DANS L INTÉRÊT COMMUN. Un créancier hypothécaire de premier rang signifie un préavis d exercice de droit hypothécaire de prise en paiement relativement à un immeuble. Le Ministère du revenu, créancier hypothécaire de second rang, exige l abandon du recours de prise en paiement conformément à l article 2779 C.c.Q. et demande qu il soit procédé à la vente de l immeuble sous contrôle de justice en donnant au créancier hypothécaire de premier rang caution que la vente se fera à un prix suffisamment élevé pour payer intégralement sa créance. La vente s effectue mais, à même la collocation, le créancier hypothécaire de premier rang reçoit moins que le montant de sa créance et le Ministère doit payer la différence en raison de la caution donnée. Or, le créancier de premier rang a demandé l inclusion dans l état de collocation de dépenses d au-delà de $ au motif qu elles ont été faites dans l intérêt commun, ces dépenses se composant de frais extrajudiciaires, de frais de gestion et de frais d évaluation de l immeuble. Le Ministère s oppose à l inclusion, à titre de créance prioritaire (frais faits dans l intérêt commun) des honoraires de gestion payés ainsi que des honoraires extrajudiciaires, invoquant que ces postes ne constituent pas des créances prioritaires au sens de l article 2651 C.c.Q. Il faut donner une interprétation restrictive à la définition de «créance prioritaire», la priorité étant un droit exceptionnel, exorbitant du droit commun. De plus, les frais engagés ne sont pas des dépenses faites dans l intérêt commun et les amendements apportés aux articles 2667 et 2762 C.c.Q. en 2002 illustrent la volonté du législateur d exclure les honoraires extrajudiciaires payés par un créancier pour faire respecter ses droits, des frais à être payés par des tiers. Art L hypothèque garantit, outre le capital, les intérêts qu il produit et les frais, autres que les honoraires extrajudiciaires, légitimement engagés pour les recouvrer ou pour conserver le bien grevé. Art Le créancier qui a donné un préavis d exercice d un droit hypothécaire n a le droit d exiger du débiteur aucune indemnité autre que les intérêts échus et les frais engagés. Nonobstant toute stipulation contraire, les frais engagés excluent les honoraires extrajudiciaires dus par le créancier pour des services professionnels qu il a requis pour recouvrer le capital et les intérêts garantis par l hypothèque ou pour conserver le bien grevé. Le créancier de premier rang quant à lui soutient que les articles 2667 et 2762 C.c.Q. ont été modifiés afin d exclure les honoraires extrajudiciaires de la notion de «frais engagés» mais ajoute que le législateur n a pas cru bon d apporter une modification aux textes des articles 2779 et 2651 C.c.Q. Suivant le sens commun des mots, les honoraires extrajudiciaires et les honoraires de gestion seraient ici des dépenses nécessaires à la vente de l immeuble, donc des dépenses faites dans l intérêt commun au sens de l article 2779 C.c.Q.. Le Tribunal souligne qu il existe une distinction entre les «frais légitimement engagés» par le créancier hypothécaire qui sont garantis par l article 2667 C.c.Q. ou qui ne peuvent être remboursés selon l article 2762 C.c.Q. d une part, et les sommes «nécessaires à la vente du bien» qui doivent être avancées par le créancier hypothécaire subséquent pour forcer le créancier hypothécaire de premier rang à abandonner la prise en paiement au sens de l article 2779 C.c.Q. En amendant l article 2762 C.c.Q., le législateur a voulu spécifiquement protéger le débiteur d un prêt hypothécaire. Il est loin d être évident qu il a également voulu protéger les créanciers hypothécaires subséquents qui exigent que le créancier de premier rang abandonne son recours de prise en paiement

10 Le Tribunal conclut que les frais engagés par le créancier hypothécaire de premier rang au titre d honoraires extrajudiciaires et d honoraires de gestion sont justifiés et peuvent être valablement réclamés. Les honoraires de gestion et extrajudiciaires encourus pour la vente sous contrôle de justice ont été rendus nécessaires par l avis de changement de recours donné par le Ministère. Il serait injuste que celui-ci ne les rembourse pas intégralement puisqu il a forcé l abandon de la prise en paiement. Le Tribunal détermine que les honoraires extrajudiciaires et les honoraires de gestion du créancier de premier rang ont été engendrés dans l intérêt commun. Ils ont profité à tous les créanciers. Ce ne sont pas des dépenses encourues dans le seul intérêt du créancier hypothécaire de premier rang. Le Ministère doit donc acquitter les frais de gestion et les frais extrajudiciaires du créancier de premier rang. Caisse Populaire Saint-Joseph-de-Bordeau c. Robert Graveline et Élaine Gouin et Le Procureur général du Canada, C.S , jugement du 23 novembre 2009, Juge Paul Mayer. (Requête pour permission d appeler, C.A ) L équipe du droit de la réalisation des sûretés, Insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl Robert Tessier Ronald Auclair Louis Coallier Micheline Perrault Stéphane Hébert Marie-Hélène Gay Fadi Amine MILLER THOMSON POULIOT, SENCRL Hiver

11 INSCRIPTION/MODIFICATION Inscription Modification S il s agit d une inscription, veuillez compléter les renseignements suivants. S il s agit d une modification, veuillez indiquer les renseignements tels qu ils doivent apparaître après la correction ou la modification. NOM : NOM DE L ENTREPRISE : ADRESSE POSTALE COMPLÈTE : COURRIER ÉLECTRONIQUE : Retourner à : MILLER THOMSON POULIOT sencrl À l attention de : Hélène Groleau Par courriel : hgroleau@millerthomsonpouliot.com Par la poste : Tour CIBC, 31 e étage 1155, boul. René-Lévesque Ouest Montréal (Québec) H3B 3S6 Téléphone : (514) Télécopieur : (514)