Octobre N 20. Actualité du droit chinois. L utilisation de Hong Kong comme plate-forme d investissement en Chine

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1 1 La lettre Octobre N 20 Actualité du droit chinois Editorial L utilisation de Hong Kong comme plate-forme d investissement en Chine Poursuivant son développement en Chine, Gide Loyrette Nouel vient d ouvrir un bureau à Hong Kong le 1 er juin Ce nouveau bureau permet notamment de répondre aux demandes croissantes des investisseurs souhaitant optimiser leurs investissements en Chine en passant d abord par Hong Kong. Attractivité et spécificité de Hong Kong Lors de la rétrocession de Hong Kong à la Chine intervenue en 1997, Hong Kong est devenu une Région Administrative Spéciale ("RAS") de la République populaire de Chine. La Loi fondamentale (en anglais Basic Law), véritable charte constitutionnelle de la RAS adoptée par l Assemblée nationale populaire de Pékin, garantit ainsi le maintien du principe "un pays, deux systèmes" jusqu en L application de ce principe permet à la RAS de Hong Kong de conserver une indépendance économique, financière et juridique. Dans le respect du principe "un pays, deux systèmes", Hong Kong et la Chine ont mis en place ces dernières années de nombreux accords bilatéraux. On relèvera à titre principal la conclusion d un arrangement fiscal en 1998 amendé en août 2006 et la signature en quatre phases du "Closer Economic Partnership Arrangement" ("CEPA"), qui accorde aux entreprises hongkongaises un accès privilégié au marché chinois. Alger Tél (0) gln.algiers@gide.com Belgrade Tél gln.belgrade@gide.com Bruxelles Tél gln.brussels@gide.com Bucarest Tél gln.bucharest@gide.com Budapest Tél gln.budapest@gide.com Casablanca Tél (0) gln.casablanca@gide.com Hanoi Tél gln.hanoi@gide.com Hô Chi Minh Tél gln.hochiminh@gide.com Hong Kong Tél gln.hongkong@gide.com Istanbul Tél gln.istanbul@gide.com Kiev Tél gln.kyiv@gide.com Londres Tél. +44 (0) gln.london@gide.com Moscou Tél gln.moscow@gide.com New York Tél gln.newyork@gide.com Paris Tél. +33 (0) info@gide.com Pékin Tél gln.beijing@gide.com Prague Tél gln.prague@gide.com Riyad Tél gln.riyadh@gide.com Shanghai Tél gln.shanghai@gide.com Tunis Tél gln.tunis@gide.com Varsovie Tél gln.warsaw@gide.com

2 2 En matière juridique, Hong Kong demeure une juridiction "étrangère" vis-à-vis du système juridique chinois. En conséquence, une société créée en Chine par une société holding hongkongaise sera considérée comme une entreprise à investissement étranger ("EIE") et, comme telle, soumise aux règles applicables aux EIE. En outre, toutes les transactions conclues entre une holding hongkongaise d une part et une filiale ou une société tierce établie en Chine d autre part, seront considérées comme des transactions internationales. Une telle qualification emporte de nombreuses conséquences notamment en matière de fiscalité liée aux importations sur le territoire chinois, de devises et de contrôle des changes et de règlement des litiges. Utilisation d une holding hongkongaise pour investir en Chine continentale Parmi la gamme des formes sociales possibles, la société privée à responsabilité limitée (en anglais private company limited by shares) reste la forme la plus utilisée à Hong Kong, en raison notamment de la grande souplesse du fonctionnement de ses organes de gestion (possibilité de constitution avec un seul actionnaire et un administrateur unique). Qu il s agisse de la constitution ex nihilo d une nouvelle société ou du rachat d une société préexistante (en anglais shelf company), la procédure est simple (elle peut être réalisée à distance), rapide (une dizaine de jours) et peu onéreuse (frais de constitution souvent inférieurs à euros). Les documents fondateurs de la société (en anglais memorandum of association et articles of association) sont le plus souvent standardisés, les relations entre actionnaires étant généralement régies au sein d un pacte d actionnaires. D une manière générale, le choix de l investissement indirect en Chine par la création d une société holding localisée hors RPC (holding offshore) offre de nombreux avantages par rapport au choix de l investissement direct. Le recours à une holding offshore localisée à Hong Kong permet en outre de réaliser une véritable optimisation des avantages en principe recherchés par un investissement indirect: la flexibilité dans les apports en capital (pas de capital social minimum, flexibilité quant à la proportion, à la nature et aux délais de libération du capital); un aménagement des droits politiques et financiers dans la société dans ses statuts ou dans un pacte d actionnaires; la possibilité de restructurer ultérieurement la société en évitant les approbations administratives chinoises requises notamment pour les opérations de cession de participation ou d augmentation de capital; le bénéfice des avantages que procure l acquisition via une société holding d une participation dans une EIE (mise en place d une garantie de passif, flexibilité dans la détermination et le paiement du prix, etc.); une fiscalité réduite voire inexistante (qui neutralise en grande partie les inconvénients liés au très faible nombre de conventions fiscales bilatérales signées par Hong Kong à ce jour: Chine, Thaïlande et Belgique): impôt sur les sociétés de 17,5 % (applicable uniquement aux revenus de source hongkongaise) ; pas d imposition sur les dividendes, les intérêts ni les plus-values; pas de TVA, ni de taxe sur le chiffre d affaires; l accès à une gamme de financements variée; la possibilité de mise en place d un plan d actionnariat pour les salariés; le renforcement de la confidentialité des transactions (absence d obligation de rendre public les comptes d une société, sauf lorsqu elle fait appel public à l épargne; absence d approbation administrative). La signature d un accord fiscal entre la Chine et Hong Kong en août 2006 nous permettra d aborder plus spécifiquement, dans une prochaine édition de cette Lettre, le régime fiscal applicable aux investissements en Chine via Hong Kong.

3 3 LES INVESTISSEURS ETRANGERS PEUVENT-ILS DESORMAIS ACQUERIR DES SOCIETES CHINOISES COTEES? Les dernières réformes du droit boursier chinois pourraient offrir aux investisseurs étrangers la possibilité d acquérir des participations significatives, voire des blocs de contrôle, dans le capital des sociétés chinoises cotées. Le 31 décembre 2005, le Ministère du Commerce ("MOFCOM"), la China Securities Regulatory Commission ("CSRC") et d autres administrations (fiscale, sectorielles, de contrôle des changes) ont conjointement promulgué de nouvelles règles qui pourraient constituer une avancée majeure dans l histoire des investissements étrangers en Chine. Ces règles, intitulées "Mesures Administratives pour l Investissement Stratégique par des Investisseurs Etrangers au sein de Sociétés Cotées" (le "Règlement 2006"), ouvrent désormais aux investisseurs étrangers l accès aux marchés boursiers chinois. En effet, elles visent à règlementer l acquisition par des investisseurs étrangers de participations significatives dans le capital de sociétés chinoises cotées. Le Règlement 2006 entre en vigueur au moment même où les marchés financiers chinois se trouvent à la croisée des chemins, les autorités chinoises étant précisément en train de réformer la segmentation de l actionnariat des sociétés cotées. Jusqu à cette année, la majorité des actions des sociétés cotées étaient des "actions non-négociables", n ayant pas de cotation et ne s échangeant pas en bourse ; seule une minorité d actions "négociables" était réellement cotée. Le Règlement 2006 pourrait avoir une portée bien plus importante que d autoriser simplement les investisseurs étrangers à acquérir des participations minoritaires. En effet, le Règlement 2006 envisage expressément la possibilité qu un investisseur étranger puisse acquérir le contrôle d une société chinoise cotée. Réforme des actions non-négociables et ouverture aux investissements étrangers Les marchés d actions chinois se distinguent par deux caractéristiques qui constituent des obstacles à leur développement et qui ont tenu les investisseurs étrangers à l écart. D abord, seule une minorité d actions est effectivement cotée. Ensuite, les étrangers ne sont en principe pas autorisés à investir en actions cotées. Ces restrictions sont en cours d abrogation. La nécessaire réforme des actions non-négociables Les sociétés cotées en bourse en Chine ont traditionnellement une structure d actionnariat duale, où seule une minorité de leurs actions (les "A-shares") est effectivement cotée et négociable sur les marchés financiers. Les autres actions sont "non-négociables" et représentent souvent deux tiers du nombre total d actions. Elles sont généralement détenues par des entités publiques (en ce qui concerne les anciennes entreprises d Etat) et/ou par des personnes privées (pour les entreprises plus récentes). Les actions non-négociables furent inventées par l administration chinoise au début des années 1990 pour éviter la vente incontrôlée d entreprises d Etat à des investisseurs privés. Cependant, ce système devint rapidement un véritable fardeau au regard du besoin pressant de développer les marchés financiers chinois et d attirer plus d investisseurs pour financer les entreprises chinoises. Par ailleurs, la perspective de dilution massive qu aurait provoquée la conversion des actions non-négociables en actions négociables constituait une menace majeure pour les investisseurs, et pesait sur les performances des marchés financiers. Plusieurs tentatives infructueuses de réforme de la structure de l actionnariat des entreprises eurent lieu ces dernières années. Aujourd hui, les "Mesures Administratives sur la Réforme de la Structure Duale de l Actionnariat des Sociétés Cotées" (le "Règlement 2005"), promulguées par la CSRC le 5 septembre 2005, fixent le cadre règlementaire régissant la conversion des actions non-négociables en actions ordinaires (A-shares) pour les entreprises qui le souhaitent. L un des points-clés du Règlement 2005 est qu il impose une période d incessibilité minimum de 12 mois après conversion des actions non-négociables en actions négociables. A la fin de cette période, les anciens propriétaires d actions non-négociables qui détiennent plus de 5 % du capital ne peuvent vendre qu un nombre limité de titres, ne pouvant représenter plus de 5% du nombre total d actions dans les 12 mois, ni plus de 10% dans les deux ans. Les investisseurs étrangers en bourse: hier et demain Avant la promulgation du Règlement 2006, il était en principe interdit aux investisseurs étrangers d acquérir des actions ordinaires (A-shares) des sociétés cotées aux bourses de Shenzhen et de Shanghai, les exceptions à ce principe restant extrêmement limitées. L une de ces exceptions consistait à permettre aux investisseurs étrangers d acquérir des actions appelées "B-shares", dont la valeur nominale est exprimée en devise et qui ne sont émises qu à l intention des investisseurs non-chinois. Toutefois, ces B-shares sont de moins en moins utilisées par les sociétés chinoises cotées, et une fusion des marchés A-share et B-share pourrait intervenir prochainement. Une autre exception intéressante, introduite en novembre 2002, fut l autorisation d achat d actions

4 4 non-négociables pour les investisseurs étrangers. Malheureusement, la lourdeur des procédures requises rendait cette solution peu attractive. Dans tous les cas, la vaste réforme actuelle des actions nonnégociables devrait rapidement rendre obsolète cette alternative. La dernière exception, toujours utilisée actuellement, est l autorisation accordée aux grandes institutions financières obtenant le statut de "Qualified Foreign Institutional Investors" (QFII) d acquérir un nombre limité de A-Shares. Cependant, cette exception ne concerne que les grands établissements financiers, les quotas sont très limités, et le plafond d investissement étranger dans chaque société est fixé à 10%. A la différence de ces exceptions limitées, le Règlement 2006 autorise par principe les grands investisseurs étrangers à acquérir des blocs importants de A-shares (au moins 10 %) dans des sociétés chinoises cotées, en vue de réaliser des investissements stratégiques à long terme. Ce faisant, ce Règlement ouvre clairement une voie nouvelle et prometteuse pour les investissements directs étrangers en Chine. Qui est concerné? Les conditions pour investir sous le Règlement 2006 Les principales conditions pour la réalisation d un "investissement stratégique" dans une société chinoise cotée renvoient à la fois à l investisseur étranger et à l investissement lui-même. Conditions relatives à l investisseur étranger Le régime préférentiel prévu par le Règlement 2006 est réservé aux investisseurs étrangers disposant de plus de 100 millions de dollars d actifs à l étranger, ou gérant au moins 500 millions de dollars à l étranger. Ces planchers ne sont pas très élevés, et devraient ainsi permettre à un grand nombre de sociétés étrangères de bénéficier du Règlement 2006 et d investir dans des sociétés cotées. Le Règlement 2006 précise que ces exigences sont satisfaites si l investissement est réalisé par une filiale à 100 % d une société qui elle-même remplit les conditions, et que cette société mère accepte d être solidairement responsable avec sa filiale. Cette possibilité offre à l investisseur étranger une flexibilité importante dans la structuration de ses acquisitions. Cependant, la cession de la filiale ayant servi de véhicule d acquisition sera, le cas échéant, soumise à l approbation du MOFCOM. Pour limiter le bénéfice de ces règles aux seuls investisseurs de qualité, le Règlement 2006 exige également de l investisseur étranger qu il remplisse les conditions "classiques", à savoir : (i) disposer d une bonne assise financière, d un bon indice de notation et d une expérience managériale établie ; (ii) disposer d une structure de gouvernance éprouvée et de systèmes de contrôles internes, et (iii) ne pas avoir fait l objet de sanctions significatives au cours des trois dernières années. Conditions relatives à l investissement stratégique Jusqu à présent, seules deux voies semblent ouvertes pour investir sous le régime du Règlement 2006 : (i) l acquisition hors marché d actions existantes, ou (ii) la souscription d actions nouvelles dans le cadre d un placement privé. L achat d actions par un investisseur étranger sur le marché paraît toujours interdit à ce stade (sauf dans le cadre d une offre publique accompagnant un investissement réalisé dans le cadre du Règlement 2006). Les principales conditions édictées par le Règlement 2006 sont les suivantes: la société cible doit avoir achevé la réforme de ses actions non-négociables; l investisseur étranger doit obtenir l autorisation préalable du MOFCOM; l investisseur étranger doit accepter une période d incessibilité de 3 ans; l investissement doit représenter au moins 10 % des actions de la société cible. Ces deux dernières conditions reflètent clairement le fait qu aux yeux des autorités chinoises, tout investissement dans le cadre du Règlement 2006 doit avoir pour finalité l établissement d un partenariat stratégique de long terme. C est probablement dans cette optique que le MOFCOM examinera les demandes soumises par les investisseurs étrangers et décidera d approuver ou non la transaction. Bien entendu, la période d incessibilité de 3 ans est la condition à laquelle toute société étrangère souhaitant investir sous le régime du Règlement 2006 accordera le plus d attention. Aucune vente, ni aucun transfert sous une forme quelconque n est en principe autorisé durant cette période, et il est peu probable que le MOFCOM accorde facilement une dérogation. Au bout de trois ans, les actions peuvent être librement vendues sur le marché et le produit des cessions peut être rapatrié hors de Chine. Comment investir? Procédure d autorisation et statut des E.I.E. Le Règlement 2006 dispose que l investissement stratégique doit en premier lieu être approuvé par le conseil d administration de la société cible, avant de l être par son assemblée générale. L investisseur étranger doit alors déposer une demande au MOFCOM afin d obtenir une approbation prélimi-

5 5 naire, généralement accordée dans un délai de 30 jours. Cependant, l examen du MOFCOM sera probablement plus long durant les premiers mois d application du Règlement 2006, en raison de l absence de précédents sur lesquels s appuyer. Une fois l autorisation de principe du MOFCOM obtenue, l investisseur étranger peut procéder à l acquisition des actions et à leur inscription en compte auprès d un dépositaire de titres et d une chambre de compensation. La dernière étape consiste à demander au MOFCOM la délivrance d un certificat d approbation définitif, conférant à la société cible le statut "d Entreprise à Investissement Etranger" (EIE). Si les actions acquises sont détenues par des entités publiques, la procédure spécifique régissant les transferts de biens appartenant à l Etat (évaluation obligatoire et procédure d enchères) devra être suivie. Dans le cas où l investisseur étranger acquiert plus de 25 % des actions en circulation, la société cible pourra bénéficier du régime fiscal préférentiel accordé aux EIE en Chine. Cependant, l investisseur étranger devra au préalable s engager à conserver 25 % du capital pendant au moins 10 ans. Vers la prise de contrôle de sociétés cotées? La portée du Règlement 2006 pourrait largement dépasser la simple acquisition de participations minoritaires par des investisseurs étrangers dans des sociétés chinoises cotées. En effet, l hypothèse de la prise de contrôle d une société cotée par un acquéreur étranger, inconcevable il y a encore quelques années, est désormais expressément envisagée. Un changement si radical prendra certainement du temps, car il suscitera probablement des inquiétudes et une réticence politique de la part des autorités chinoises, et parce que de sérieuses incertitudes juridiques doivent au préalable être résolues. Ainsi la question, pourtant urgente et cruciale, de savoir si les transactions peuvent ou non d ores et déjà être réalisées sous le régime du Règlement 2006, reste entière. Timing des opérations sous le Règlement 2006 Le Règlement 2006, lu en conjonction avec le Règlement 2005, laisse penser qu aucune opération ne peut être réalisée à court terme sous le nouveau régime. En effet, la période d incessibilité d un an et les autres restrictions à la libre négociabilité mises en place par le Règlement 2005 semblent barrer la route, pour les trois prochaines années, à l acquisition d actions anciennement non-négociables par des investisseurs étrangers, d autant plus que la plupart des sociétés chinoises cotées n ont toujours pas converti leurs actions non-négociables. Cependant, une telle interprétation des restrictions imposées par le Règlement 2005 annulerait la quasitotalité des effets positifs du Règlement Cela semble être en contradiction avec l objectif de ces textes, qui visent manifestement à utiliser les investisseurs étrangers pour soutenir la mise en œuvre du Règlement 2005, en leur faisant "absorber" les anciennes actions non-négociables au fur et à mesure de leur conversion en A-shares. Une interprétation plus pragmatique des dispositions du Règlement 2005 relatives à la période d incessibilité et aux autres restrictions à la libre négociabilité consisterait à considérer que ces restrictions ne s appliquent qu aux transactions réalisées sur le marché (et visent simplement à éviter un déluge chaotique d ordres de vente sur les nouvelles actions). Si l on adopte ce raisonnement, ces dispositions n empêcheraient alors pas les transactions hors marché (telles que l achat de blocs importants de nouvelles A-shares par des investisseurs étrangers), impliquant des investisseurs identifiés. La CSRC est actuellement en train d examiner de nouvelles règles, les "Mesures relatives au Transfert Contractuel d Actions Négociables de Sociétés Cotées", qui devraient prochainement clarifier ce point et confirmer cette interprétation. En effet, ces règles confirmeraient expressément que, en plus des transactions en bourse, les actions négociables peuvent aussi être transférées hors marché, par contrat, dans le cadre de l acquisition d actions d une société cotée par un investisseur étranger. En conséquence, les investissements stratégiques sous le régime du Règlement 2006 pourraient débuter immédiatement et ne seraient pas soumis à l obligation d incessibilité ni aux autres restrictions prévues par le Règlement Prise de contrôle et offre publique La plupart des sociétés cotées chinoises sont contrôlées par les détenteurs d actions non-négociables, qui possèdent en général les deux tiers du capital de la société. L objectif du Règlement 2006 est de faciliter l acquisition de ces actions (après leur conversion en A-shares) par des investisseurs étrangers. Par conséquent, il semble inévitable qu à l occasion de futures opérations, des investisseurs étrangers en viennent à prendre le contrôle de sociétés chinoises cotées. Il s écoulera probablement un certain temps avant que ce type d acquisition étrangère se réalise. Néanmoins, tout investisseur étranger prévoyant dès aujourd hui un investissement significatif dans une société cotée chinoise, ou qui envisage d en prendre le contrôle à plus long terme, se doit de prendre en compte le fait que l acquisition de plus de 30% du capital entraînera l obligation de lancer une offre publique d achat.

6 6 L article 96 de la version amendée de la "Loi Boursière" dispose en effet qu une entité qui acquiert plus de 30% des actions d une société cotée est dans l obligation de faire une offre d achat à tous les actionnaires, à moins d en être dispensé par la CSRC. Les détails de la procédure d offre publique sont précisés dans les "Mesures Règlementant la Prise de Contrôle de Sociétés Cotées" (les "Règles OPA"), qui viennent d être refondues par la CSRC. Les autres dispositions importantes des Règles OPA comprennent notamment des obligations d information et des règles de détermination du prix de l offre publique. Sur l information, les Règles OPA exigent que, dès le lendemain de la signature d un engagement ferme avec le(s) cédant(s), l acquéreur (i) dépose auprès de la CSRC un rapport détaillant les principales dispositions de cet accord, et (ii) publie un communiqué de presse synthétisant les informations contenues dans le rapport remis à la CSRC. Quant au prix qui doit être proposé lors de l offre publique, il apparaît que le prix par action doit être le prix le plus élevé entre : (i) le prix par action payé par l investisseur étranger lors de l acquisition du bloc de contrôle, et (ii) 90 % de la moyenne du prix quotidien moyen enregistré au cours des 30 jours de bourse qui précèdent l annonce publique de l acquisition. Enfin, les Règles OPA semblent aller plus loin que le seuil de 30%, puisqu il est fait référence à la notion de "contrôle de fait". Même si l investisseur étranger décide de demeurer sous la barre des 30 %, il pourrait néanmoins tomber sous le coup de l obligation de lancer une offre publique, notamment si un pacte d actionnaires, signé avec d autres actionnaires importants, contient des stipulations prévoyant le partage de la gestion, constituant ainsi un contrôle de fait. Conclusion: perspectives d avenir Le Règlement 2006 offre de toutes nouvelles perspectives d investissement aux sociétés multinationales, leur permettant d acquérir des participations minoritaires importantes au sein de sociétés chinoises cotées. Il annonce également l avènement d un domaine nouveau pour les activités de fusions/ acquisitions en Chine, celui des prises de contrôle en bourse. Néanmoins, même si le rachat de sociétés cotées par des investisseurs étrangers est expressément envisagé par le Règlement 2006, de telles opérations ont peu de chance de voir le jour avant plusieurs mois, voire plusieurs années. Tout dépendra de la volonté des autorités chinoises d autoriser ou non des opérations aussi médiatiques, qui risquent d alimenter les craintes de l opinion publique concernant la présence accrue d investisseurs étrangers au cœur de l économie chinoise. REGLEMENT ADDITIONNEL SUR LES HOLDINGS CHINOISES DETENUES PAR DES INVESTISSEURS ETRANGERS Le Ministère du Commerce a récemment promulgué un Règlement Additionnel sur les Sociétés Holdings Chinoises (le "Règlement Additionnel"). Cette nouvelle réglementation vient actualiser le décret n 22 et a pour finalité d une part d inciter les sociétés étrangères à investir en République Populaire de Chine, et d autre part d améliorer le fonctionnement des sociétés holdings. D une façon générale, avec l entrée en vigueur le 1 er juillet 2006 du Règlement Additionnel diverses restrictions existantes seront assouplies. Les principales modifications sont les suivantes: L assouplissement des restrictions en matière d apports au capital social Actuellement, une société holding doit libérer son capital social dans les deux ans suivant l obtention de sa licence d affaires. Cependant, grâce au Règlement Additionnel, les sociétés holdings disposent désormais de davantage de temps. Elles seront en effet autorisées à libérer leurs apports dans les 5 ans qui suivent l obtention de leur licence d affaires, à la condition que 30 millions USD soient libérés dans les deux premières années. Extension de l objet social La fourniture de services d externalisation par les sociétés holdings est actuellement étroitement encadrée et limitée à leur(s) société(s) mère(s) et leurs filiales. Le Règlement Additionnel permet aux sociétés holdings d étendre la fourniture de ce type de services aux sociétés étrangères avec lesquelles elles n ont aucun lien. Actuellement, une société holding qui souhaite se livrer à des activités de distribution doit remplir deux conditions successives. Tout d abord, la société holding doit être enregistrée, puis elle doit faire une demande d extension de son objet social pour y inclure des activités de distribution. La nouvelle réglementation simplifie la procédure en autorisant une société holding à se livrer directement à des activités de distribution (sous réserve des règles concernant les entreprises commerciales à investissements étrangers), à la seule condition que ce type d activité fasse partie de l objet social de la société au moment de sa constitution. La nouvelle réglementation autorise les sociétés holdings à procéder à des investissements stratégiques dans des sociétés cotées en Chine, la société holding étant alors considérée comme un investisseur étranger au sens des Mesures administratives concernant l investissement stratégique par des investisseurs étrangers dans des

7 7 compagnies cotées, qui permettent depuis peu aux actionnaires étrangers de prendre des participations dans les sociétés cotées en Chine. Cette disposition pourrait faciliter les investissements des groupes étrangers dans des sociétés cotées sur les bourses chinoises. Le décret n 22 limite les importations d une société holding aux (i) produits de sa société mère destinés à des essais de vente, et (ii) produits provenant de l étranger qui doivent être incorporés à des produits manufacturés par les filiales chinoises de la société holding. La valeur totale des biens ainsi importés annuellement est étroitement contrôlée et ne peut dépasser le montant du capital libéré de la société holding. Avec le Règlement Additionnel, les biens importés par une société holding pour des essais de vente ne seront pas limités aux seuls biens de sa société mère et la limite sur le montant sera levée pour les importations décrites en (i) et (ii). Les sociétés holdings qui ont un capital libéré d au moins 30 millions USD bénéficieront du Règlement Additionnel et pourront ainsi charger des entreprises locales de produire/ traiter les biens de leur société mère et les vendre localement ou à l étranger. Auparavant, cette activité était réservée aux sociétés holdings ayant le statut de siège régional. Nouveautés concernant le statut de siège régional Une société holding ayant le statut de siège régional est aujourd hui autorisée, après approbation du Ministère du Commerce (MOFCOM), à fournir des crédits-bails opérationnels ("Operational leasing") et des crédits-bails financiers ("Financial leasing"). Après approbation de l administration chinoise du contrôle des changes (SAFE), une société holding avec statut de siège régional pourra jouer le rôle d agent centralisateur des réserves de changes de ses affiliés. Une société holding à siège régional peut désormais mandater des entreprises locales pour produire/ traiter des produits et les vendre localement ou à l étranger, ce qui était jusqu alors limité aux produits de la société mère uniquement. LA CHINE HARMONISE L INTERPRETATION OFFICIELLE DE LA REGLEMENTATION SUR LES EIE AVEC LA NOUVELLE LOI SUR LES SOCIETES A la suite de la nouvelle Loi sur les sociétés de la RPC et du Règlement administratif sur l enregistrement des sociétés de la RPC, plusieurs autorités chargées de l enregistrement des Entreprises à Investissement Etranger ("EIE") ont adopté des mesures afin de dissiper les doutes entourant la législation applicable aux EIE. L Administration Nationale de l Industrie et du Commerce, le Ministère du Commerce, l Administration Générale des Douanes et l Administration du Contrôle des Changes ont conjointement émis des Opinions sur des questions concernant l application de la loi régissant l examen, l approbation et l enregistrement des Entreprises à Investissement Etranger le 24 avril 2006 (les "Opinions"). Les Opinions ont pour objectif de garantir la bonne application des lois et règlements relatifs à l approbation et l enregistrement des EIE ainsi que de clarifier certaines ambiguïtés de ces textes. Les Opinions portent, inter alia, sur les domaines suivants susceptibles d affecter de manière significative le cadre légal des EIE: Lois et règlements applicables aux EIE Afin de clarifier la réglementation applicable à l examen et l enregistrement des EIE, les Opinions précisent que ces textes s appliqueront dans l ordre de priorité suivant: les lois sur les EIE; la Loi sur les sociétés de la RPC et Règlements administratifs sur l enregistrement de sociétés de la RPC; et les Règlements administratifs, décisions du Conseil des Affaires d Etat (State Council) et les autres règlements applicables aux EIE. Formes des EIE Selon les Opinions, les investisseurs étrangers qui sont soit des sociétés étrangères, soit des institutions économiques ou des personnes physiques, ont le droit de procéder à l enregistrement d une EIE. Les EIE peuvent prendre la forme d une Equity Joint Venture ("EJV") ou d une Cooperative Joint Venture ("CJV") lorsque l EIE est établie par un investisseur étranger et une entreprise ou institution économique chinoise. L EIE créée par un investisseur étranger unique ou par plusieurs investisseurs étrangers devra prendre la forme sociale d une entreprise entièrement détenue par des capitaux étrangers ("WFOE").

8 8 Capital social des EIE Devise Les Opinions disposent que les apports au capital social d une EIE peuvent être faits en RMB ou dans n importe quelle devise étrangère. Le taux de conversion entre le RMB et la monnaie étrangère sera établi selon le prix moyen des taux de conversion publiés par la Banque Populaire de Chine, en vigueur le jour du paiement. Formes de l apport Les Opinions confirment que les apports effectués par les investisseurs dans une EIE peuvent prendre la forme d apports en numéraire (y compris des sommes provenant de prêts contractés par les investisseurs en leur nom propre), en nature, en droits de propriété intellectuelle, en droits d usage de terrains et enfin en tout autre type de biens. Ceci est conforme à la position adoptée par la Loi sur les sociétés de la RPC et les Règles administratives sur l enregistrement des sociétés de la RPC. Cependant, pour tout apport autre qu en numéraire, en nature, en droits de propriété intellectuelle et en droits d usage de terrains, une évaluation de l apport par un organisme d évaluation certifié et enregistré en Chine est exigée. Par exception, la valeur des apports autres qu en numéraire faits par les investisseurs dans une EJV sino- étrangère tels que des bâtiments, de l équipement, des droits de propriété industrielle, du savoirfaire, etc. (droits d usage de terrains mis à part) ne sont pas soumis à une procédure d évaluation obligatoire. La valeur de ces différents apports doit seulement faire l objet d un accord entre les parties à la joint-venture. Calendrier des paiements Les Opinions esquissent un calendrier de libération des apports applicable aux EIE prenant la forme d une société à responsabilité limitée. Ce calendrier, cidessous, est légèrement différent de celui établi par la nouvelle loi sur les sociétés de la RPC: En cas de libération échelonnée de l apport, le premier versement devra être (i) effectué en conformité avec les dispositions des lois et règlements administratifs, (ii) au moins égal à 15 % du capital autorisé souscrit, (iii) au moins égal au montant minimum légal du capital social (30000 RMB selon la Loi sur les sociétés de la RPC), (iv) payé dans les 3 mois de la date d incorporation de la société. Les versements restants devront être effectués conformément aux dispositions de la Loi sur les sociétés de la RPC, des lois sur les EIE et des Règles administratives sur l enregistrement des sociétés de la RPC. Dans le cas d un apport payé de manière forfaitaire, le paiement total de l apport devra être effectué dans les 6 mois de la constitution de l EIE. Si d autres lois ou règlements exigent que le capital social soit payé entièrement au moment de la constitution de l EIE, alors ces textes prévaudront. Nonobstant le calendrier de libération des apports établi ci-dessus, les Opinions confirment également que le calendrier de paiements pour les EIE ayant la forme d une société limitée par actions sera régi par la Loi sur les sociétés de la RPC. Augmentation de capital En cas d augmentation de capital, les actionnaires (i) d une EIE à responsabilité limitée ou (ii) d une société à responsabilité limitée par actions fermée, devront payer au moins 20 % du nouvel investissement au moment de la demande d enregistrement de l augmentation de capital. Sous réserve des cas où d autres lois ou règlementations disposent autrement, le montant restant de l augmentation de capital devra être payé conformément aux dispositions de la Loi sur les sociétés de la RPC, des lois sur les EIE et des Règles administratives sur l enregistrement des sociétés de la RPC. Organes dirigeants des EIE La précédente législation était restée muette sur ce point. Les Opinions disposent que la structure organisationnelle des EIE suivantes doit se conformer à leurs statuts et aux dispositions pertinentes de la Loi sur les sociétés de la RPC : (i) les WFOE à un ou plusieurs investisseurs étrangers et (ii) les EIE à responsabilité limitée par actions. Les dispositions de la Loi sur les sociétés de la RPC ont pour effet de faire de l assemblée générale des actionnaires l organe le plus important d une EIE, en lieu et place du conseil d administration. Changements dans les EIE Dans le but de supprimer toutes les ambiguïtés des anciennes réglementations concernant l obligation d approbation et d enregistrement ou de dépôt lors d un changement dans une EIE, les Opinions distinguent entre (i) les changements qui sont sujets à approbation et enregistrement et (ii) les changements qui nécessitent approbation et dépôt ou simplement dépôt. Changements dans une EIE sujets à approbation et enregistrement Les Opinions disposent que les changements suivants dans une EIE doivent être approuvés par la branche compétente du COFCOM puis enregistrés par l AIC compétente:

9 9 changements concernant le capital social; changements de la forme de l EIE; changements relatifs à l objet social; changements de la durée; changements dans les proportions et formes des apports des investisseurs; fusions et scissions; changement d adresse du siège social; et cession d actions impliquant des changements sur les éléments figurant sur la licence d affaires et le certificat d approbation de l EIE. Changements dans une EIE sujets à approbation et dépôt ou simplement dépôt A côté de ceux énumérés ci-dessus, les changements suivants dans une EIE doivent être simplement déposés auprès de l AIC compétente: approbation de tout changement dans les statuts de l EIE, qui ne concernent pas les éléments qui doivent être enregistrés auprès de l AIC; remplacement des membres du conseil d administration, superviseurs et managers; enregistrement et radiation d une succursale; et nomination et identité des membres d un comité de liquidation. Investissement par une EIE Sous l ancien système, les EIE devaient obtenir l approbation préalable de l AIC compétente avant de pouvoir investir dans d autres entités. Cette situation n aura plus cours car les Opinions permettent aux EIE de réinvestir en Chine à partir de leur immatriculation sans devoir faire une demande d approbation préalable. Bureau de liaison des EIE Auparavant, les EIE avaient le droit d ouvrir à la fois des succursales à but lucratif et des bureaux de liaison à but non lucratif. Cependant, la nouvelle Loi sur les sociétés de la RPC et les Règles administratives d enregistrement des sociétés de la RPC ont supprimé la possibilité pour les EIE d ouvrir des bureaux de liaison. En conséquence, les Opinions précisent que l AIC ne procèdera plus à l enregistrement de nouveaux bureaux de liaison ni à la modification ou l extension de bureaux de liaison existants d EIE, et exigent que les bureaux de liaison existants soient radiés ou réenregistrés en tant que succursale à l expiration de leur terme. La SAIC, dans un règlement plus récent du 26 mai 2006 (circulaire n 102) éclaircit le point suivant : l élimination de l enregistrement des bureaux de liaison des EIE par les Opinions n implique pas l interdiction d ouvrir ce type de bureau. Désormais, toute EIE peut ouvrir un bureau de liaison pour les besoins de son activité, sans plus être tenue de procéder à son enregistrement. Documents nécessaires à l approbation et à l enregistrement En plus de tous les documents nécessaires à l approbation et l enregistrement d une EIE requis par les lois et règlements antérieurs, les Opinions exigent une copie légalisée et certifiée de la licence d incorporation de l investisseur étranger (le "Kbis" dans le cas d une société française). En revanche, selon les Opinions, le contrat de joint-venture et la lettre de solvabilité ne sont plus nécessaires lors de l immatriculation ou d une cession d actions dans des EIE. Enfin, les Opinions contiennent plusieurs dispositions détaillées liées à l approbation, l enregistrement, le dépôt et l administration des EIE. Ces Opinions démontrent la volonté des autorités compétentes d élaborer des procédures d approbation et d enregistrement sur mesure pour les EIE, afin de les mettre en conformité avec la nouvelle Loi sur les sociétés de la RPC. Néanmoins, la question de savoir si les autorités locales appliqueront à la lettre les Opinions demeure incertaine. PEKIN ENCOURAGE LE CONTRAT DE TRAVAILLONGUE DUREE Ils sont nombreux, jeunes et espèrent patiemment que le projet de loi sur le contrat de travail aujourd hui en discussion à l Assemblée Populaire de Chine leur offrira une certaine stabilité professionnelle dans un pays dominé par la compétition et une protection sociale quasi-inexistante. La Chine est en train de réviser son droit du travail afin de l adapter aux nouvelles exigences économiques et sociales issues de l industrialisation et de l urbanisation massives de ces dernières années. Depuis 1994, date de promulgation de la première loi sur le travail, le droit du travail chinois n a fait l objet d aucune réforme de fond. Il en ressort un régime disparate et dépassé, où les réglementations locales et spéciales tentent de palier les insuffisances de la législation nationale. C est dans ce contexte que Pékin a souhaité harmoniser et unifier la réglementation applicable aux contrats de travail sur l ensemble du territoire chinois. Le projet de loi, qui fait partie d une réforme plus vaste de modernisation du système de protection sociale, a été rendu public le 20 mars dernier et devrait entrer en vigueur vers la fin de l année S il est certain que ce projet sera appelé à évoluer dans les mois qui viennent, il semble acquis cependant que le renforcement des droits des salariés devrait conduire à un contrat de travail moins flexible pour les acteurs

10 10 économiques. D après le texte qui a été soumis à l opinion publique, il ressort que Pékin a souhaité renforcer la stabilité du marché de l emploi en favorisant les contrats à durée indéterminée (CDI) au détriment des contrats à durée déterminée (CDD) jugés trop fréquents et peu protecteurs des intérêts des salariés. Ainsi, l absence d un contrat écrit, situation fréquente en pratique, entraînera une requalification automatique en CDI. Parallèlement, le projet de loi pose de nouvelles règles strictes d encadrement de la période d essai. En effet, une période d essai ne pourra être stipulée que dans les contrats ayant une durée minimale de 3 mois, elle sera non renouvelable, et surtout sa durée variera en fonction de la qualification de l employé (elle ne pourra excéder 1 mois pour un employé non qualifié, 2 mois pour un employé qualifié et 6 mois pour un employé hautement qualifié). Cependant, le texte ne définit pas les notions d employé non qualifié, qualifié et hautement qualifié, ce qui pourrait faire naître un contentieux autour de ces questions. La volonté de stabiliser le marché de l emploi a également conduit Pékin à proposer des mesures fortes afin d empêcher le recours systématique aux contrats de courte durée. Il en résulte un CDD moins attractif dont le non-renouvellement donnera droit au versement d indemnités pour le salarié. Si l on s en tient au texte du projet de loi, il deviendrait plus facile de mettre fin à un CDI plutôt qu à un CDD du fait de la suppression des modes de résiliation anticipée dont bénéficiaient jusqu alors les CDD. Précisément, le projet supprime la possibilité de résilier un CDD de manière unilatérale moyennant la remise d un préavis de 30 jours. De plus, une résiliation unilatérale anticipée ne sera possible qu en cas de rupture en cours de période d essai, de faute grave de l employé ou violation du règlement intérieur de l entreprise, de licenciement économique. Enfin, et c est une nouveauté, un CDD pourra être résilié si le salarié s est déjà engagé auprès d un autre employeur. Face à un tel changement, les entreprises devront donc repenser leur politique de recrutement afin de combiner moindre coût et flexibilité de gestion du personnel. On note par ailleurs un élargissement significatif du rôle des syndicats sur le modèle allemand. Dépassant le simple droit à l information, le projet de loi emboîte le pas à la négociation salariale en conférant aux représentants du personnel un réel pouvoir de négociation dans la vie de l entreprise. Le règlement intérieur devra dorénavant être négocié et approuvé par le syndicat, ce qui peut soulever des difficultés pour les groupes étrangers qui ont pour habitude d importer purement et simplement leur règlement intérieur. Le rôle des syndicats est de plus renforcé en matière de convention collective, où ils peuvent agir au nom des salariés. Du reste, tout règlement intérieur qui serait fixé unilatéralement par l employeur alors que la loi prévoyait l intervention du syndicat serait nul. Mais c est surtout en matière de licenciement que le poids des syndicats devient prépondérant. Quel que soit le type de licenciement, l employeur devra informer le syndicat des raisons du licenciement. De plus, en cas de licenciement économique de plus de 50 personnes, le syndicat devra être informé de cette procédure et l employeur devra essayer de rechercher un consensus avec lui sur les modalités de cette opération. Naturellement, le principe de protection des salariés qui ressort du projet de loi a conduit le gouvernement à renforcer les indemnités financières dues en cas de licenciement. Celles-ci ne seront donc plus plafonnées comme c est le cas à l heure actuelle de manière générale. En outre, le projet de loi prévoit qu en cas de licenciement abusif le salarié aura droit au double de l indemnité due en cas de licenciement régulier, sauf si l employé demande à être réintégré, demande qui ne pourra être refusée par l employeur. Parallèlement, les exigences en matière de non-concurrence font l objet d une réglementation précise peu favorable à l entreprise. D après le projet de loi, la clause de nonconcurrence sera enfermée dans une double limitation, elle ne pourra excéder 2 années et cette obligation sera "limitée à la zone dans laquelle un risque de concurrence pourrait effectivement survenir". De plus, Pékin entend encadrer les modalités financières de l engagement de non-concurrence de l employé, en fixant un seuil et un plafond. Si la contrepartie financière à verser à l employé ne pourra être inférieure à une année de salaire, les dommages et intérêts que celui-ci pourrait être amené à verser en cas de violation de la clause de non-concurrence seront, eux, plafonnés à 3 fois le montant de la contrepartie financière. Donc, en cas de non-respect par le salarié de ses obligations de confidentialité, l entreprise ne pourra obtenir qu une réparation fixe et détachée de la réalité de son préjudice. Plus qu une protection du salarié, ce changement aura pour conséquence d affaiblir la protection des savoir-faire dans les entreprises, d autant que les possibilités d imposer aux salariés le remboursement en cas de départ anticipé des frais de formation seraient plus limitées. Enfin, d autres changements pourraient être confirmés d ici la fin de l année, tels que le recours au travail temporaire. Selon le projet de loi en effet, le recrutement d un employé intérimaire sera limité à une durée continue d un an afin de forcer les employeurs à ouvrir de nouveaux postes dans les entreprises. Une telle réforme, si elle venait à être confirmée, aurait inévitablement un impact sur les secteurs de l industrie ou de la construction où le recours au travail temporaire est fréquent. Le but avoué de la réforme est de remédier à la précarité de l emploi en Chine en assurant une meilleure protection des employés. Pour ce faire, le projet de loi débattu à Pékin entend accroître la

11 11 responsabilité des employeurs, renforcer le rôle des syndicats et rendre le contrat de travail moins flexible. S il est difficile de se prononcer dès aujourd hui sur l impact économique que pourrait engendrer cette réforme majeure pour la Chine, il semble cependant que le nouveau régime du contrat de travail doive conduire les investisseurs étrangers à revoir leur approche des ressources humaines au sein de leurs filiales chinoises. SOURCING ET DISTRIBUTION: ETAT DE LA REGLEMENTATION Conformément aux engagements pris par la Chine dans le cadre des Accords de l OMC, les activités de commerce international (sourcing) et de distribution en Chine se libéralisent depuis 2004, facilitant l accès de ce secteur à l investissement étranger. En effet, jusqu à l entrée en vigueur de la Loi sur le Commerce Extérieur du 6 avril 2004, l obtention de licences d import-export était soumise à approbation administrative dont les lourdeurs ne pouvaient que freiner l accès. Par ailleurs, en tant qu activités restreintes à l investissement étranger, les activités de distribution sur le marché domestique étaient limitées à quelques grands groupes internationaux, exclusivement sous forme de sociétés conjointes jusqu à la promulgation en juin 2004 des "Mesures Administratives sur l Investissement Etranger dans le Domaine Commercial" (les "Mesures de Commerce"). Parallèlement, des sociétés installées en zone franche pouvaient légalement exercer des activités de commerce international et de transit. Les activités de distribution sur le marché domestique ne pouvant être exercées qu en marge du cadre légal via des agents spécialisés. Dans ce contexte, la Loi sur le Commerce Extérieur et les Mesures de Commerce étaient plus qu attendues par les acteurs internationaux et sont considérées comme les textes de référence dans le domaine. La Loi sur le Commerce Extérieur accorde le droit à toute société à investissement étranger ("EIE") dûment établie en Chine d exercer des activités d importexport sur simple enregistrement, étant précisé que la licence d import-export ne donne pour autant pas le droit à une EIE de distribuer ses produits en Chine. La Loi sur le Commerce Extérieur a donc été complétée avec les Mesures de Commerce. Les Mesures de Commerce permettent de créer une société de distribution en Chine à investissement 100% étranger, sous réserve du respect de la procédure d approbation qui y est prévue. En outre, les Mesures de Commerce mettent fin au régime antérieur restrictif illustré par des exigences de montant de capital social, des restrictions géographiques d implantation, et des limites sur produits importés commercialisés. Sur la base de ces deux textes, ce type de sociétés peut alors distribuer des produits finis (importés et/ou achetés localement) sur le marché domestique, tant sous forme de vente au détail que vente en gros, et exercer des activités de sourcing (achat de produits finis en Chine en vue de leur exportation). Ces textes fondateurs ont été complétés par l entrée en vigueur d une série de textes construisant ainsi un droit chinois de la distribution ouvert à l investissement étranger: les Mesures Administratives sur la Franchise Commerciale entrées en vigueur le 1 er février 2005, créant un régime de la franchise en Chine; la Circulaire n 76 entrée en vigueur le 13 juillet 2005, libéralisant le commerce dans la Zone Franche de Waigaoqiao; la Circulaire du 2 avril 2005, permettant à toute EIE existante, sous réserve d une approbation administrative, d étendre son objet social aux activités de distribution; le Règlement sur l Administration de la Vente Directe et le Règlement interdisant les Ventes Pyramidales tous deux adoptés le 23 août 2005, créant un cadre légal pour les activités de vente directe; la Notice sur la Délégation d Examen et d Approbation des Sociétés de Commerce à Investissement Etranger aux Autorités Locales entrée en vigueur le 1 er mars 2006, en vertu de laquelle le Ministère du Commerce (situé à Pékin) délègue son pouvoir d approbation aux autorités locales pour approuver des EIE de vente en gros. Malgré la récente construction du droit du commerce ouvert à l investissement étranger, les investisseurs étrangers doivent faire face à des contraintes pratiques ou légales propres à la Chine. Ainsi, il n existe pas de régime simplifié permettant à une EIE d exercer exclusivement des activités de sourcing hors de certaines zones franches. Ces dernières sont alors contraintes soit de s établir sous forme de trading company dans une zone franche prévue à cet effet soit de créer une société de vente en gros selon la procédure prévue par les Mesures de Commerce. Dans ces conditions, la création d un bureau de représentation en Chine peut être une solution adaptée,

12 12 laquelle peut être jumelée avec la création d une société de trading à Hong Kong, entité de facturation qui permet d assurer une proximité avec les fournisseurs. De même, la procédure locale d approbation préalable à toute activité de vente au détail peut s avérer un frein au développement rapide d un réseau de boutiques, chaque ouverture de boutique devant faire l objet d une approbation puis d un enregistrement dans des conditions quasi similaires à la procédure applicable au siège de la société. De plus, les localités ont leur propre interprétation des Mesures de Commerce et la concurrence entre provinces, voire entre districts d une même ville, peut ralentir sensiblement les délais d approbation. La création de réseaux de franchises est également freinée par l exigence légale de créer une société de vente au détail, laquelle doit impérativement pouvoir justifier de l existence depuis plus d un an de minimum deux magasins en Chine détenus en propre ou par une filiale. Enfin, les formes de commerce moins traditionnelles, telles que la vente par correspondance et surtout vente par Internet, n ont pour l heure fait l objet d aucune réglementation claire permettant aux investisseurs étrangers de pénétrer un marché domestique en plein développement. Concernant les activités de vente en ligne, le Ministère du Commerce fait circuler pour opinion depuis le 24 mai dernier un premier "Projet de Règlement sur la Vente en Ligne" dont les termes sont pour l heure très ambigus. Néanmoins, la circulation de ce Projet laisse penser que ce type d activité pourrait être la prochaine étape de cette libéralisation du commerce déjà entreprise. PROCEDURES JUDICIAIRES: UN MOYEN DE PROTECTION DE PROPRIETE INTELLECTUELLE Le recours à la justice contre la contrefaçon, tant par voie civile que pénale, est un des moyens de protection offerts par les lois chinoises relatives à la propriété intellectuelle. Depuis 2000, on constate une croissance constante du nombre de litiges traités par les tribunaux chinois ; à titre d exemple, il y a plus de affaires en cours en première ou deuxième instance en 2005, soit 20 % de plus qu en Ce phénomène ne doit pas être interprété uniquement comme le résultat d une augmentation du nombre des contrefaçons, il s explique également par un recours plus fréquent des victimes de contrefaçon aux procédures judiciaires. Par ailleurs, en matière de procédure civile, certaines victimes ne se contentent plus d obtenir une décision par une procédure administrative, moyen alternatif pour lutter contre la contrefaçon, pour faire cesser la contrefaçon de leurs produits, ils saisissent le tribunal après la décision administrative dans le but d obtenir la réparation de leur préjudice par des dommages-intérêts. Quant aux poursuites pénales, la publication de l Interprétation relative à l application des lois aux affaires pénales en matière d infractions de propriété intellectuelle par la Cour Suprême en décembre 2004, a sensiblement réduit le seuil de gravité permettant les poursuites pénales, ce qui rend plus facile d intenter celles-ci. Particularités de la procédure judiciaire en matière de propriété intellectuelle Juridiction - chambres spécialisées en propriété intellectuelle Compte tenu de la technicité et de la complexité du jugement des affaires de propriété intellectuelle, l autorité judiciaire chinoise a organisé des chambres spécialisées qui sont chargées exclusivement des affaires de propriété intellectuelle. Actuellement, des chambres spécialisées en propriété intellectuelle existent dans la quasi totalité des tribunaux populaires intermédiaires et des cours supérieures. Choix de juridiction Selon la loi chinoise sur la procédure civile, la juridiction compétente est soit celle du lieu de résidence du défendeur, soit celle du lieu de l acte de contrefaçon. Ce dernier peut être le tribunal du lieu de vente des produits contrefaits. Le choix de la juridiction peut être déterminant pour le succès d une procédure. La possibilité de choix de la juridiction peut notamment permettre d éviter l effet d influence dû à la proximité entre le tribunal/ juge et l auteur de contrefaçons, notamment lorsque ce dernier a une forte puissance économique locale. Administration de la preuve Les preuves apportées au procès ont une importance particulière en Chine. Les juges prêtent une grande attention aux preuves fournies par les parties aux procès pour rendre leur décision, et l adversaire tente toujours de faire écarter des débats des preuves "gênantes". Par ailleurs, selon le Règlement relatif à certaines questions sur les preuves dans les procédures civiles, publié par la Cour Suprême, toutes les preuves de

13 13 provenance étrangère doivent être légalisées pour assurer leur authenticité, et surtout leur légalisation doit être reconnue par l ambassade de Chine dans le pays. Si cette procédure n est pas respectée, les preuves fournies au procès pourraient être considérées comme invalides et écartées. En France, il est parfois difficile d obtenir la légalisation des documents exigée par les tribunaux chinois. A titre d exemple, l administration française ne légalise jamais un document émis par une autorité française, tels que le Kbis émis par le greffe d un tribunal de commerce ou un certificat de marque émis par l INPI, considérant qu ils sont authentiques par nature. Conciliation par le tribunal Dans une procédure civile, les juges proposent toujours une conciliation judiciaire après l audience de plaidoirie. Selon les statistiques, environ 35 à 45 % des litiges se terminent par une transaction judiciaire dans des tribunaux de première instance. Procédure rapide La durée d une procédure civile en Chine est relativement courte par rapport aux procédures françaises. La loi sur la procédure civile chinoise prévoit une durée de 6 mois pour une procédure normale à compter de la notification de la recevabilité du dossier par le tribunal. Au cours d une procédure, le tribunal impose souvent des délais pour l échange de preuves entre les parties, le dépôt de conclusions, la date de plaidoirie, etc. Les demandes de renvoi, telles qu elles existent en France, ne seraient normalement pas possibles en Chine. Décisions civiles et administratives Appréciation de contrefaçon L appréciation d une contrefaçon par des tribunaux chinois est souvent basée sur deux critères : la nature de la contrefaçon et l existence d un acte. a) Nature de contrefaçon Dans la plupart des cas, les litiges de contrefaçon portés devant des tribunaux chinois se manifestent sous l une des trois formes suivantes: (i) Reproduction à l identique Ce sont les actes de contrefaçon les plus traditionnels et les plus faciles à identifier. Dans ce genre de procédure, l important est de fournir des preuves probantes pour démontrer l existence et la validité des droits de la partie demanderesse, telles que le certificat d enregistrement de marque ou de brevet, contrat de licence ou de cession, etc. A défaut, même si la contrefaçon est confirmée, aucune condamnation ne serait prononcée à l encontre de la partie défenderesse. Dans une affaire qui opposait la filiale d une société hongkongaise, licencié exclusif d une marque enregistrée en Chine par la maison mère, et une société locale qui fabrique des produits identiques revêtus d une marque identique à celle de la société hongkongaise, le tribunal a débouté la partie demanderesse (filiale hongkongaise), en considérant que la validité du contrat de licence exclusive n était pas justifiée puisqu il avait été signé par la même personne physique, représentant à la fois le concédant et le concessionnaire, et qu aucune autre pièce n étant fournie pour justifier de sa validité, le droit du concessionnaire ne pouvait donc pas être valablement établi. Dans cette affaire, la contrefaçon était manifeste et établie, mais aucune sanction n a été prononcée à l encontre de la société défenderesse. (ii) Imitation Ce sont des pratiques de contrefaçon fréquemment constatées. Une particularité de ce type d affaires est souvent que la partie demanderesse et la partie défenderesse ont toutes deux dûment acquis un droit en Chine. Dans ce type de situations, les tribunaux recherchent souvent s il existe un risque de confusion pour un consommateur d attention moyenne, et s il y a une antériorité en droit de la partie demanderesse. L étude des décisions prononcées par les tribunaux chinois sur des contrefaçons de cette nature permet de constater que ces deux éléments sont souvent pris en compte par les juges. Dans une affaire introduite par une filiale chinoise d une société japonaise pour la contrefaçon de sa marque, le tribunal a condamné la société défenderesse pour la contrefaçon, car la marque de la société défenderesse pouvait générer une confusion et induire les consommateurs en erreur, et parce que la marque de la société demanderesse avait été enregistrée très antérieurement à la marque de la partie défenderesse. Une autre décision a été prononcée par un tribunal dans le même sens dans une affaire similaire opposant une société chinoise, titulaire d une marque enregistrée et une autre société chinoise, titulaire d un dessin enregistré en Chine.

14 14 (iii) Utilisation sans autorisation Un grand nombre d affaires concernent des cas d exploitation sans autorisation, notamment en matière de droit d auteur. Par exemple, le tribunal a condamné une école pour contrefaçon, car cette dernière avait imprimé et vendu une grande quantité d exemplaires d un manuel pour le test d anglais "Toefl", or, la licence qu elle avait obtenue du titulaire du droit d auteur ne l autorisait qu à utiliser le manuel dans son enseignement. Certains établissements de karaoké ont été également condamnés pour exploitation de chansons à des fins lucratives sans autorisation spécifique. b) Actes de contrefaçon Selon la loi chinoise, non seulement la production, mais aussi la vente, même de bonne foi, constituent des actes de contrefaçon. Ainsi, un certain nombre de détaillants, centres commerciaux ou grandes surfaces, se voient condamnés pour la vente de produits contrefaits, et au paiement d indemnités de ce fait. Appréciation de concurrence déloyale La loi chinoise contre la concurrence déloyale, qui date de 1987, décrit d une manière précise des cas de concurrence déloyale ; certaines situations qui sont sanctionnées en France, telles que la "copie servile", ne sont pas visés par ce texte; or, dans la plupart des cas, les juges ne condamnent des actes de concurrence déloyale que dans la stricte limite des cas prévus par la loi. En conséquence, une victime de contrefaçon aura souvent des difficultés à obtenir gain de cause sur le fondement de la concurrence déloyale, notamment lorsqu elle n a pas, ou pas encore, bien enregistré son droit en Chine. L appréciation des juges sur les actes de concurrence déloyale se réfère aux critères suivants: a) Notion de "marchandises connues" Un acte n est susceptible d être qualifié de déloyal que lorsque la marchandise de la victime est "connue" sur le marché. La notion de marché s entend du marché local, mais la loi laisse aux juges la libre interprétation de l étendue du marché local. Les décisions définissant le marché local sont donc très différentes selon les juges, il peut s agir du marché national chinois, ou d un marché provincial ou même municipal. Par exemple, dans l affaire de la "bière Gao Yuan", une marchandise et sa marque avaient été officiellement reconnues comme réputées dans la province de la partie demanderesse, mais la demande sur le fondement de la concurrence déloyale a été rejetée par un tribunal d une province voisine, qui a considéré que cette marchandise n était connue que sur le marché local de sa province, mais pas sur le marché local de la province voisine. Par ailleurs, les marchés de Hong Kong et de Macao sont généralement exclus de la notion de "marché local" en Chine, malgré la proximité entre ces lieux et certaines provinces en Chine, telles que le Guangdong, et les pratiques de beaucoup de contrefacteurs qui copient des produits "connus" sur les marchés de Hong Kong ou Macao. b) Risque de créer une confusion chez les consommateurs Dans le cadre de la concurrence déloyale, la confusion doit être appréciée en recherchant si les consommateurs de même catégorie peuvent être induits en erreur. Par exemple, pour un produit haut de gamme, le risque de confusion devra être constaté parmi les consommateurs familiers de ce produit, mais pas d une manière générale. c) Préjudice La victime d un acte de concurrence déloyale devra fournir des preuves justifiant des préjudices subis en conséquence de cet acte, tels que perte de marché ou de chiffre d affaires. Toutefois, il est parfois difficile de fournir des preuves de cette nature dans la pratique, notamment lorsqu un produit vient d être lancé sur le marché chinois. Dommages-intérêts Le principe défini par différentes lois relatives à la propriété intellectuelle pour déterminer les dommages et intérêts est le dommage subi par la victime et le gain obtenu illégalement par le contrefacteur. En cas d impossibilité de fournir des preuves, telles que baisses de volume de vente, pertes de clients, perte de marchés, etc., certaines lois ont défini des plafonds de dommages-intérêts pouvant être fixés par le tribunal; tel est le cas de la loi sur les marques et de celle sur le droit d auteur, qui prévoient un plafond de Renminbi, en cas d absence de preuves de préjudice ou de gain illégal. La loi sur les brevets et celle contre la concurrence déloyale restent silencieuses sur ce point. Dans la pratique, lorsque des preuves de dommages réels peuvent être apportées dans une procédure, la victime peut obtenir du tribunal une réparation correspondant aux dommages subis; tel fut le cas dans

15 15 l affaire "Toefl" mentionnée plus haut : l école qui a publié illégalement les manuels d anglais a été condamnée à payer 3 millions de Renminbi de dommages-intérêts. Toutefois, dans la plupart des cas, les dommages et intérêts fixés par les tribunaux chinois ne dépassent pas Renminbi, ce qui illustre aussi la difficulté d administration des preuves dans une procédure judiciaire en Chine. Développement rapide du droit pénal en matière de propriété intellectuelle Les poursuites pénales en matière de propriété intellectuelle ont connu une croissance rapide depuis 5-6 ans en Chine. Les condamnations pénales prononcées par des tribunaux chinois couvrent tous les domaines de la propriété intellectuelle, tels que les marques, le droit d auteur, les secrets commerciaux, les brevets, les dessins modèles, etc. Selon la loi chinoise en vigueur, des poursuites pénales sont possibles lorsque le montant des contrefaçons en cause atteint le niveau prévu par la loi. A titre d exemple, pour une infraction au droit des marques, les poursuites pénales sont possibles si le chiffre d affaires des produits contrefaits dépasse Renminbi, ou si la fabrication ou la vente dépasse plus de reproductions de la marque d autrui. Les mêmes principes existent pour des atteintes au droit de brevet, et une contrefaçon de brevet est pénalement sanctionnable si le revenu illégal dépasse Renminbi. Pour les autres (fabrication de produits frauduleux, tels que médicaments, alcools, cigarettes) le tribunal pourra appliquer la peine capitale en cas d infraction grave. Application de la loi Dans la pratique, et d une manière générale, le nombre de condamnations pénales augmente chaque année, et la contrefaçon, notamment celle organisée de mauvaise foi, est réprimée de plus en plus sévèrement en Chine. Conclusion Il est indéniable que la Chine a connu un progrès dans le jugement des affaires de propriété intellectuelle. Depuis des années, la Chine tente de montrer une image plus équitable et juste de ses tribunaux, notamment par des juges plus professionnels ou des chambres spécialisées. Toutefois, le niveau professionnel reste inégal selon les juges et les tribunaux, et le protectionnisme ainsi que d autres circonstances parasites persistent. Nonobstant ces imperfections, les poursuites judiciaires deviennent un vrai moyen de lutte contre les contrefaçons qui est de plus en plus utilisé par les victimes pour faire valoir leurs droits. Une grande difficulté des procédures pénales est la possibilité d identifier l auteur principal de l infraction et de procéder à son arrestation ; à défaut, les poursuites pénales auront du mal à aboutir. En conséquence, un travail préparatoire approfondi est nécessaire avant toute poursuite pénale, tel qu une enquête policière, des saisies de contrefaçons, etc. Sanctions prévues par le droit pénal chinois La loi pénale prévoit les infractions aux droits de propriété intellectuelle au chapitre 3, section 7. Les peines suivantes sont encourues pour les infractions: droit des marques: jusqu à 7 ans d emprisonnement, au droit des brevets : jusqu à 3 ans d emprisonnement, aux droits d auteur : jusqu à 7 ans d emprisonnement, à la vente de produits contrefaits: jusqu à 3 ans d emprisonnement, aux secrets commerciaux: jusqu à 7 ans d emprisonnement,

16 Gide Loyrette Nouel Beijing Suite 3501, Jing Guang Centre Hu Jia Lou, Chaoyang District Pékin République Populaire de Chine Tél Fax Contacts Yan Lan yan@gide.com Stéphane Vernay vernay@gide.com Guillaume Rougier-Brierre rougier@gide.com Gide Loyrette Nouel Shanghai Suite 2008, Shui On Plaza 333, Huai Hai Zhong Road Shanghai République Populaire de Chine Tél Fax Contacts Han Qimeng han@gide.com David Boitout boitout@gide.com Gide Loyrette Nouel Hong Kong Suites , 15th Floor Jardine House 1 Connaught Place Central, Hong Kong Tél Fax Contacts Stéphane Vernay vernay@gide.com Rebecca Silli silli@gide.com Fabrice Turries turries@gide.com Présent en Chine depuis 1987, Gide Loyrette Nouel fait partie des premiers cabinets étrangers à avoir obtenu du Ministère de la Justice chinois l'autorisation d'exercer en Chine. L'activité Chine de Gide Loyrette Nouel repose sur une équipe de plus de 100 personnes dont 60 avocats et juristes occidentaux et chinois, assistée par une équipe de 12 traducteurs juridiques, répartie sur quatre bureaux, Pékin, Shanghai, Hong Kong et Paris. L'expertise de Gide Loyrette Nouel en Chine recouvre l ensemble des domaines du droit des affaires. Si vous préférez recevoir les prochains numéros de cette Lettre par , merci d'en informer Christine Zhu : zhu@gide.com Vous pouvez également consulter cette Lettre, ainsi que nos autres lettres d informations, sur notre site Internet, rubrique Actualités/Publications. La Lettre "Actualité du droit chinois" (la "Lettre d'informations") est une publication périodique éditée par le cabinet Gide Loyrette Nouel (le "Cabinet") diffusée gratuitement auprès d'un nombre limité de personnes ayant une relation directe ou indirecte avec le Cabinet. La Lettre d'informations est réservée à l'usage privé de son destinataire et n'a qu'une vocation d'information générale non exhaustive. Elle ne saurait constituer ou être interprétée comme un acte de conseil juridique. Le destinataire est seul responsable de l'usage qu'il fait des informations fournies dans la Lettre d'informations et le Cabinet ne pourra être tenu responsable envers le destinataire de quelconques dommages directs ou indirects découlant de l'utilisation de ces informations. Conformément à la loi "informatique et libertés" n modifiée, vous pouvez demander à accéder, faire rectifier ou supprimer les informations vous concernant traitées par notre service Communication (privacy@gide.com). Gide Loyrette Nouel Association d Avocats à la Cour de Paris 26, cours Albert 1 er Paris - France Tél +33 (0) Fax +33 (0) info@gide.com Contacts Charles-Henri Leger leger@gide.com Olivier Dauchez dauchez@gide.com Hubert Bazin bazin@gide.com