Chronique de droit bancaire et financier 2004 (Luxembourg) 1

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1 Chronique de jurisprudence / Rechtspraakoverzicht Chronique de droit bancaire et financier 2004 (Luxembourg) 1 Alex SCHMITT Avocat aux barreaux de Luxembourg et Bruxelles Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg LL.M. Harvard Law School Maître d enseignement à la Faculté de Droit de l Université Libre de Bruxelles Elisabeth OMES Avocat au barreau de Luxembourg Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg Maître en Droit privé (Université Robert Schuman Strasbourg) DEA en Droit comparé (Université Libre de Bruxelles) Table des matières INTRODUCTION PARTIE I. LÉGISLATION I. La loi du 19 mars 2004 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l assainissement et la liquidation des établissements de crédit A. Le sursis de paiement L ouverture de la procédure de sursis de paiement Les effets de l ouverture de la procédure de sursis de paiement Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d établissements d origine communautaire Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d établissements d origine non communautaire B. La liquidation La liquidation volontaire La liquidation judiciaire C. Dispositions principales communes aux procédures d assainissement et aux procédures de liquidation Précisions sur la législation applicable dans des cas particuliers Pouvoirs des administrateurs et des liquidateurs II. La loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation et portant modification d une série de textes législatifs luxembourgeois A. Les organismes de titrisation Définition et intervenants La nécessité de disposer d un agrément La liquidation Aspects comptables et fiscaux B. Les risques titrisables La prise en charge des risques La gestion des risques C. Les investisseurs et les créanciers Les droits des investisseurs et des créanciers Les représentants fiduciaires III. La loi du 15 juin 2004 relative à la Société d investissement en capital à risque (SICAR) et portant modification d une série de textes législatifs luxembourgeois A. La constitution de la SICAR Dispositions générales Publications Dispositions fiscales B. Le dépositaire Conditions Responsabilité du dépositaire Fin des fonctions du dépositaire C. Agrément et surveillance Autorité compétente Agrément D. Dissolution et liquidation Ouverture Le liquidateur Les opérations de liquidation IV. La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme portant transposition de la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et modifiant une série de textes législatifs luxembourgeois A. Définitions Le blanchiment Le financement du terrorisme La première publication de cette chronique remonte à Les plus récentes contributions ont été publiées dans cette revue en 2002 (p ) en 2003 (p ) et 2004 (p ). 240 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

2 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) B. Les innovations apportées par la Loi Extension du champ d application Adaptation des infractions primaires Augmentation de la transparence dans les virements C. Les obligations professionnelles en matière de blanchiment et de lutte contre le financement du terrorisme L obligation de connaître les clients L obligation de disposer d une organisation interne adéquate L obligation de coopérer avec les autorités Sanctions pénales PARTIE II. JURISPRUDENCE Tribunal d arrondissement de Luxembourg 13 janvier 2004, rôles et (inédit) La banque V. contre la société F Tribunal d arrondissement de Luxembourg 6 février 2004, rôle (inédit) Monsieur S. et Madame D. contre la banque U Tribunal d arrondissement de Luxembourg 9 mars 2004, rôle (inédit) Monsieur K. contre la banque I Tribunal d arrondissement de Luxembourg 16 mars 2004, rôle (inédit) Tribunal d arrondissement de Luxembourg 15 mars 2005, rôle (inédit) La banque C. contre Madame R Cour d appel de Luxembourg 24 mars 2004, rôle Les consorts O. contre la banque D., Madame D. et le mineur O Cour d appel de Luxembourg 30 mars 2004, arrêt n 105/ Messieurs H. et T. D.G. contre Monsieur O. (citation directe) Tribunal d arrondissement de Luxembourg 28 mai 2004, rôle (inédit) La banque B. contre la société B. et la société I. & P Cour d appel 9 juin 2004, rôle (inédit) Monsieur A. contre la banque B Cour d appel 10 juin 2004, rôle (inédit) Monsieur J. et Madame P. contre la société H Tribunal d arrondissement de Luxembourg 22 juin 2004, rôle (inédit) Madame S. contre la banque I Tribunal d arrondissement de Luxembourg 1 er juillet 2004, rôle (inédit) Madame M. contre la banque S Tribunal d arrondissement Luxembourg 13 juillet 2004, jugement n 2399/ Ministère public contre Monsieur G Tribunal d arrondissement de Luxembourg 14 juillet 2004, rôle Monsieur et Madame C. contre la banque U Tribunal d arrondissement de Luxembourg 9 novembre 2004, rôle (inédit) Monsieur C. et Monsieur L. contre la banque I Introduction En 2004, les nouveautés législatives (Partie I) intéressant le secteur financier luxembourgeois sont certes peu nombreuses, mais d importance considérable. D une part, le législateur, dans l air du temps, introduit en droit luxembourgeois la société d investissement en capital à risque pour répondre aux besoins des investisseurs professionnels, et donne un cadre légal à la titrisation. D autre part, il transpose en droit luxembourgeois une série de directives communautaires, notamment celle sur l assainissement et la liquidation des établissements de crédit et celle relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. La Partie II traite quant à elle de la jurisprudence luxembourgeoise (généralement inédite) rendue en 2004; beaucoup de décisions traitent des obligations du banquier chargé d exécuter des ordres de bourse que ce soit sur base d instructions ponctuelles données par son client ou en vertu d un mandat de gestion discrétionnaire. Partie I. Législation I. La loi du 19 mars 2004 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l assainissement et la liquidation des établissements de crédit 2 Par cette loi (ci-après la Loi ), les procédures d assainissement et de liquidation d établissements du secteur financier telles que prévues par les articles 60 à 62 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier 3 (ci-après la loi de 1993) ont été entièrement réformées. Sont visés par la Loi, les établissements qui ont la gestion de fonds de tiers, c est-à-dire les établissements de crédit, les gérants de fortunes, les professionnels intervenant pour compte propre, les distributeurs de parts d OPC qui acceptent ou font des paiements, les preneurs fermes, les agents de transfert et de registre et les dépositaires professionnels de titres ou d autres instruments financiers 4. Les procédures prévues par la Loi sont le sursis de paiement d une part, et la liquidation d autre part. 2. Loi du 19 mars 2004 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l assainissement et la liquidation des établissements de crédit, Mémorial A 2004, p Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, texte coordonné, Mémorial A 2003, p Art. 60 (nouveau) de la loi de LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 241

3 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES A. Le sursis de paiement 1. L ouverture de la procédure de sursis de paiement a. Conditions d ouverture: l ouverture d une procédure de sursis de paiement est soumise à la réunion de trois conditions: 1. le crédit de l établissement est ébranlé ou l établissement se trouve dans une impasse de liquidité, qu il y ait cessation de paiement ou non; 2. l exécution intégrale des engagements de l établissement est compromise; 3. l agrément de l établissement a été retiré, et la décision de retrait n est pas encore définitive. b. Procédure et compétence juridictionnelle: l ouverture d une procédure de sursis de paiement peut uniquement être demandée par la Commission de Surveillance du Secteur Financier (ci-après la CSSF ) ou par l établissement lui-même, par requête signifiée ou déposée devant le tribunal d arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale (ci-après le Tribunal ). Le Tribunal a une compétence exclusive pour prononcer le sursis de paiement à l égard d un établissement de droit luxembourgeois, y compris les succursales de celui-ci, établies à l étranger. c. Effets de la requête: le dépôt, respectivement la signification de la requête, entraînent de plein droit au profit de l établissement et jusqu à ce qu une décision définitive sur la demande soit prise, sursis à tout paiement de la part de l établissement concerné et interdiction, sous peine de nullité, de procéder à tous actes autres que conservatoires, sauf autorisation de la CSSF ou dispositions légales contraires. Les paiements, opérations et autres actes y compris ceux relatifs à la constitution de sûretés par un établissement et la réalisation de telles sûretés, sont en principe valables et opposables aux tiers, à l établissement et aux administrateurs, s ils précèdent le dépôt ou la signification de la requête, ou si le bénéficiaire ignorait le dépôt ou la signification de la requête. 2. Les effets de l ouverture de la procédure de sursis de paiement a. Durée: après avoir le cas échéant entendu l établissement et la CSSF, le Tribunal rend un jugement, et, s il fait droit à la requête, il y détermine les conditions et les modalités du sursis de paiement. La durée du sursis ne peut dépasser six mois. b. Publications: le jugement prononçant l ouverture d une procédure de sursis de paiement, tout comme l arrêt qui le réforme éventuellement, doivent être publiés au Mémorial, ainsi que dans deux journaux luxembourgeois et un journal étranger. Si l établissement dispose d une succursale ou fournit des services sous le régime de la libre prestation de services dans un ou plusieurs autres Etats membres 5, le jugement est également publié par extrait dans deux journaux à diffusion nationale de chacun de ces Etats, ainsi que, dans certains cas, au Journal officiel de l Union européenne. c. Nomination d administrateurs: le jugement qui admet le sursis de paiement nomme un ou plusieurs administrateurs qui contrôlent la gestion du patrimoine de l établissement. La CSSF exerce la fonction d administrateur de plein droit, jusqu au prononcé du jugement. Les administrateurs doivent en principe donner leur autorisation écrite pour tous les actes et décisions de l établissement. Le Tribunal peut limiter le champ des opérations soumises à autorisation. Les administrateurs peuvent soumettre à la délibération des organes sociaux toutes propositions qu ils jugent opportunes et assister aux délibérations des assemblées générales des actionnaires, des organes d administration, de direction de gestion ou de surveillance de l établissement. d. Effet extraterritorial: le sursis de paiement a un effet universel: il s applique aux succursales et aux avoirs de l établissement situés à l étranger. Dans ce contexte il y a lieu de relever que la CSSF est tenue d informer les autorités compétentes des autres Etats membres concernés, sans délai et par tous les moyens, de l existence de la requête et des effets du sursis de paiement. 3. Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d établissements d origine communautaire a. Compétence: les autorités administratives ou judiciaires de l Etat membre d origine sont seules compétentes pour décider de l ouverture d une ou de plusieurs mesures 5. Sont qualifiés d Etats membres au sens de la Loi, les Etats membres de la Communauté européenne et les Etats parties à l Accord sur l Espace économique européen dans les limites définies par cet accord et les actes y afférents. 242 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

4 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) d assainissement 6 dans un établissement, y compris dans les succursales dont cet établissement dispose au Luxembourg. Si la CSSF estime qu il est nécessaire qu une mesure d assainissement soit prise à l égard d une succursale luxembourgeoise d un établissement communautaire, elle en informe immédiatement les autorités compétentes. b. Loi applicable: la loi applicable aux mesures d assainissement est celle de l Etat membre d origine, sauf si la Loi en dispose autrement. c. Effet extraterritorial: les mesures d assainissement produisent tous leurs effets au Luxembourg, sans aucune formalité. Ce principe s applique également lorsque le droit luxembourgeois ne prévoit pas de telles mesures ou soumet leur mise en œuvre à des conditions qui ne sont pas remplies. Les mesures d assainissement produisent leur effet au Luxembourg, dès qu elles produisent leur effet dans l Etat membre où elles ont été prises. Elles s appliquent indépendamment des exigences légales de l Etat membre d origine en matière de publication et produisent tous leurs effets à l égard des créanciers, sauf disposition contraire. 4. Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d établissements d origine non communautaire a. Compétence: les autorités administratives ou judiciaires de l Etat dans lequel l établissement a son siège social ont compétence pour prendre des mesures d assainissement à l égard de cet établissement. Nonobstant cette compétence générale, le Tribunal est compétent pour prononcer, à la demande de la CSSF, le sursis de paiement à l égard de la succursale luxembourgeoise d un établissement d origine non communautaire. La compétence de la CSSF est exclusive. Celle-ci demandera l ouverture d une telle mesure si elle l estime nécessaire pour préserver les intérêts des créanciers de la succursale luxembourgeoise. b. Loi applicable: la loi applicable aux mesures d assainissement prises par les autorités administratives ou judiciaires de l Etat d origine de l établissement est celle de cet Etat, sauf si la Loi en dispose autrement. Le sursis de paiement prononcé par le Tribunal est cependant régi par le droit luxembourgeois et se fait conformément aux procédures applicables au Luxembourg, sauf si la Loi dispose autrement. c. Effet extraterritorial: les mesures d assainissement prises par les autorités administratives ou judiciaires de l Etat dans lequel l établissement a son siège social produisent, sans aucune autre formalité, tous leurs effets au Luxembourg, selon la législation de l Etat d origine. Ce principe s applique également lorsque le droit luxembourgeois ne prévoit pas de telles mesures ou soumet leur mise en œuvre à des conditions qui ne sont pas remplies. Les mesures d assainissement produisent leur effet au Luxembourg, dès qu elles produisent leur effet dans l Etat où elles ont été prises. d. Présences multiples dans la Communauté: en cas de dépôt par la CSSF d une requête en sursis de paiement à l égard d une succursale d origine non communautaire, elle en informe immédiatement les autorités compétentes des autres Etats membres où l établissement concerné dispose également de succursales. Cette information doit notamment porter sur les effets de la mesure sollicitée par la CSSF. Le Tribunal saisi de la requête contacte les autorités administratives ou judiciaires des autres Etats membres concernés, en vue de coordonner leurs actions. B. La liquidation 1. La liquidation volontaire En cas de liquidation volontaire, l établissement doit informer la CSSF du projet de liquidation volontaire, au moins un mois avant la convocation de l assemblée générale appelée à statuer sur la mise en liquidation. Cette convocation doit contenir l ordre du jour et être publiée à deux reprises à huit jours d intervalle au moins et huit jours avant l assemblée dans le Mémorial et dans au moins deux journaux luxembourgeois et un journal étranger à diffusion adéquate, le tout sous peine de nullité. Même si une liquidation volontaire a été décidée, la CSSF et le procureur d Etat ont la faculté de demander au Tribunal de déclarer applicable la procédure de liquidation judiciaire, telle qu exposée ci-après. 6. Il s agit de mesures destinées à préserver ou rétablir la situation financière d un établissement qui a la gestion de fonds de tiers et qui sont susceptibles d affecter les droits préexistants de tiers, y compris les mesures qui comportent la possibilité d une suspension des paiements, d une suspension des mesures d exécution ou d une réduction des créances. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 243

5 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 2. La liquidation judiciaire a. Conditions d ouverture: la dissolution et la liquidation sont soumises aux conditions suivantes: 1. le régime de sursis de paiement antérieurement décidé ne permet pas de redresser la situation qui l avait justifié; 2. la situation financière de l établissement est ébranlée au point qu il ne pourra plus satisfaire aux engagements à l égard de tous les titulaires de droits de créance ou de participation; 3. l agrément de l établissement a été définitivement retiré. b. Procédure et compétence juridictionnelle: seule la CSSF ou le procureur d Etat peuvent demander au Tribunal de prononcer la dissolution et la liquidation d un établissement, visé par la loi. Le Tribunal a compétence exclusive pour prononcer la dissolution et la liquidation d un établissement de droit luxembourgeois, y compris pour ses succursales établies à l étranger. Si l établissement dispose de succursales à l étranger ou s il y fournit des services sous le régime de la libre prestation de services, la CSSF informe immédiatement les autorités compétentes des Etats concernés du dépôt de la requête. Cette information doit contenir des renseignements sur les effets du jugement prononçant la dissolution et ordonnant la liquidation. c. Loi applicable: l établissement est liquidé conformément au droit luxembourgeois et aux procédures applicables au Luxembourg, sauf disposition contraire contenue dans la Loi 7. La loi luxembourgeoise détermine en particulier: 1. les biens qui font l objet du dessaisissement et le sort des biens acquis par l établissement après l ouverture de la procédure de liquidation; 2. les pouvoirs respectifs de l établissement et du liquidateur; 3. les conditions d opposabilité d une compensation; 4. les effets de la procédure de liquidation sur les contrats en cours auxquels l établissement est partie; 5. les effets de la procédure de liquidation sur les poursuites individuelles, sauf sur les instances en cours; 6. les créances à produire au passif de l établissement et le sort des créances nées après l ouverture de la procédure de liquidation; 7. les règles concernant la production, la vérification et l admission des créances; 8. les règles de distribution du produit de la réalisation des biens, le rang des créances et les droits des créanciers qui ont été partiellement désintéressés après l ouverture de la procédure de liquidation en vertu d un droit réel ou par l effet d une compensation; 9. les conditions et les effets de la clôture de la procédure de liquidation; 10. les droits de créanciers après la clôture de la procédure de liquidation; 11. la charge des frais et des dépens de la procédure de liquidation; 12. les règles relatives à la nullité, à l annulation ou à l inopposabilité des actes préjudiciables à l ensemble des créanciers. d. Publications: le jugement prononçant la dissolution et ordonnant la liquidation d un établissement, tout comme les jugements modificatifs et/ou l arrêt qui les réforme éventuellement, seront publiés au Mémorial, ainsi que dans deux journaux luxembourgeois et un journal étranger. Si l établissement dispose une succursale ou fournit des services sous le régime de la libre prestation de services dans un ou plusieurs autres Etats membres, le jugement est également publié par extrait dans deux journaux à diffusion nationale de chacun de ces Etats, ainsi que, dans certains cas, au Journal officiel de l Union européenne. e. Administration de la liquidation: en ordonnant la liquidation, le Tribunal nomme un juge-commissaire, un ou plusieurs liquidateurs, et arrête le mode de liquidation. S il décide que les règles régissant la faillite sont applicables, il peut fixer l époque à laquelle a eu lieu la cessation de paiement à une date précédant de six mois au maximum le dépôt de la requête en liquidation. Le Tribunal peut décider de modifier le mode de liquidation, soit d office, soit à la demande des liquidateurs ou de la CSSF. f. Effets de l ouverture de la liquidation: suite à l ouverture d une procédure de liquidation, l agrément de l établissement à liquider est retiré. La CSSF informe les 7. Le droit luxembourgeois n est pas applicable en ce qui concerne les règles relatives à la nullité, à l annulation ou à l inopposabilité des actes préjudiciables à l ensemble des créanciers, à condition que celui qui bénéficie de ces actes prouve que cet acte est soumis à une autre loi que la loi luxembourgeoise et que cette loi ne prévoit, en l espèce, aucun moyen d attaquer cet acte. 244 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

6 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) Etats où l établissement dispose de succursales du retrait de l agrément. Le retrait n empêche pas que les liquidateurs puissent continuer certaines activités, nécessaires pour les besoins de la liquidation, à condition de disposer de l accord de la CSSF et sous la surveillance de celle-ci. Les paiements, opérations et autres actes, y compris ceux concernant la constitution de sûretés effectuées par un établissement, de même que la réalisation de sûretés accordées par un établissement sont valables et opposables aux tiers et aux liquidateurs, à condition qu ils précèdent le prononcé du jugement de liquidation ou qu ils ont été effectués dans l ignorance de la liquidation. g. Situation des créanciers: les liquidateurs informent rapidement, par courrier recommandé, les créanciers connus, qui ont leur domicile, résidence ou siège statutaire à l étranger, du jugement prononçant la dissolution et ordonnant la liquidation. Cette information 8 porte notamment sur la procédure à respecter pour la production des créances. En cas de production d une créance, les créanciers sont tenus d indiquer la nature de la créance, sa date de naissance, son montant, et d envoyer des pièces justificatives s il en existe. Les créanciers doivent en outre préciser s ils revendiquent un privilège, une sûreté réelle ou une réserve de propriété, et sur quels biens porte la sûreté. Les créanciers sont informés de l état de la liquidation sur une base annuelle. h. Clôture de la liquidation: lorsque les opérations de liquidation sont terminées, les liquidateurs font rapport au Tribunal sur l emploi des valeurs de l établissement et soumettent les comptes et pièces à l appui. Le Tribunal nomme un ou plusieurs commissaires pour examiner les documents et statue après leur rapport, sur la gestion et la clôture de la liquidation. Les sommes ou valeurs revenant aux créanciers et associés qui ne se sont pas présentés lors de la clôture des opérations de liquidation sont déposés à la Caisse des consignations au profit de qui il appartiendra. La clôture de la liquidation est publiée de manière identique que l ouverture de la liquidation, et contient notamment les informations suivantes: 1. l indication de l endroit désigné par le Tribunal où les livres et documents sociaux doivent être déposés pendant cinq ans au moins; 2. l indication des mesures prises en vue de la consignation des sommes et valeurs revenant aux créanciers et aux actionnaires dont la remise n aurait pu être faite. Les actions contre les liquidateurs pris en cette qualité se prescrivent par cinq ans à partir de la clôture de la liquidation. Les actions contre les liquidateurs pour des faits de leurs fonctions se prescrivent par cinq ans à partir de ces faits, ou, s ils ont été celés par dol, à partir de la découverte des faits. i. Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d établissements d origine communautaire: les autorités administratives ou judiciaires de l Etat d origine de l établissement ont compétence exclusive pour décider de l ouverture d une procédure de liquidation à son égard, y compris de ses succursales luxembourgeoises, sauf disposition légale contraire. En cas d ouverture d une procédure de liquidation d un établissement ayant une ou plusieurs succursales au Luxembourg, la CSSF doit en être informée par l autorité compétente étrangère. La décision d ouverture d une procédure de liquidation est reconnue au Luxembourg sans aucune formalité, et produit ses effets dès qu elle les produit dans l Etat d ouverture de la procédure. j. Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d établissements d origine non communautaire: les autorités administratives ou judiciaires de l Etat où l établissement a son siège social ont compétence pour décider de l ouverture d une procédure de liquidation à son égard, y compris de ses succursales luxembourgeoises, sauf disposition légale contraire. La décision d ouverture d une procédure de liquidation est reconnue au Luxembourg sans aucune formalité, et produit ses effets dès qu elle les produit dans l Etat d ouverture de la procédure. Nonobstant cette compétence générale, le Tribunal est compétent pour prononcer, à la demande de la CSSF, la dissolution et la liquidation à l égard de la succursale luxembourgeoise d un établissement d origine non communautaire. La CSSF a compétence exclusive et demandera l ouverture d une telle mesure si elle l estime nécessaire pour préserver les intérêts des créanciers de la succursale luxembourgeoise. Dans ce cas, la liquidation s opérera en principe en application des dispositions légales luxembourgeoises. 8. L information est faite au moyen de formulaires spéciaux intitulés Invitation à produire une créance. Délais à respecter et Production de créance. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 245

7 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES k. Présences multiples: en cas d ouverture d une procédure de liquidation à l égard d une succursale d origine non communautaire, la CSSF en informe immédiatement les autorités compétentes des autres Etats membres où l établissement concerné dispose également de succursales. Cette information doit notamment porter sur les effets du jugement prononçant la dissolution et ordonnant la liquidation. Le Tribunal saisi de la requête contacte les autorités administratives ou judiciaires des autres Etats membres concernés, en vue de coordonner leurs actions. C. Dispositions principales communes aux procédures d assainissement et aux procédures de liquidation 1. Précisions sur la législation applicable dans des cas particuliers a. Contrats de travail: les effets du sursis de paiement et de la procédure de liquidation sur les contrats de travail et les relations de travail sont exclusivement régis par la législation applicable au contrat de travail. b. Droits immobiliers: les contrats donnant le droit de jouir d un bien immobilier ou de l acquérir sont exclusivement soumis à la loi de l Etat sur le territoire duquel l immeuble est situé. Cette loi détermine également si un bien doit être considéré comme meuble ou immeuble. c. Biens enregistrés: les droits sur un bien immobilier, un navire ou un aéronef qui sont soumis à inscription dans un registre public sont régis exclusivement par la loi de l Etat sous l autorité duquel le registre est tenu. L exercice des droits de propriété sur des instruments ou d autres droits sur de tels instruments dont l exercice ou le transfert supposent l inscription dans un registre, dans un compte ou auprès d un système de dépôt centralisé, est régi par la loi de l Etat dans lequel est détenu ou situé le registre, le compte ou le système de dépôt centralisé dans lequel ces droits sont inscrits. d. Droits réels des tiers: le droit réel 9 d un créancier ou d un tiers sur des biens situés à l étranger au moment de l ouverture de la procédure n est pas affecté par celle-ci. Le droit réel comporte notamment: 1. le droit de réaliser ou de faire réaliser le bien et d être désintéressé par le produit ou les revenus de ce bien, en particulier en vertu d un gage ou d une hypothèque; 2. le droit exclusif de recouvrer une créance, notamment en vertu de la mise en gage ou de la cession de cette créance à titre de garantie; 3. le droit de revendiquer le bien ou d en réclamer la restitution entre les mains de quiconque le détient ou en jouit contre la volonté de l ayant droit; 4. le droit réel de percevoir les fruits d un bien. e. Réserve de propriété: l ouverture d une procédure de sursis de paiement ou de liquidation n affecte pas les droits du vendeur découlant d une clause de réserve de propriété, lorsque ce bien se trouve à l étranger au moment de l ouverture. Elle ne constitue pas non plus une cause de résolution ou de résiliation de la vente par l établissement affecté par l ouverture de la procédure, et ne fait pas obstacle à l acquisition par l acheteur de la propriété du bien vendu, lorsque le bien se trouve à l étranger au moment de l ouverture d une telle procédure. Si les biens se trouvent au Luxembourg au moment de l ouverture de la procédure, les règles générales applicables à la réserve de propriété en cas de faillite s appliquent. f. Compensation, novation et mise en pension: l ouverture d une procédure de sursis de paiement ou de liquidation n affecte pas le droit d un créancier d invoquer la compensation de sa créance avec la créance de l établissement affecté par la procédure, à condition que la compensation soit autorisée par la loi applicable à la créance de l établissement. Les conventions de compensation, de novation ou de mise en pension sont régies exclusivement par la loi applicable au contrat régissant ces conventions. g. Marché réglementé: les transactions effectuées dans le cadre d un marché réglementé 10 sont régies exclusivement par la loi applicable au contrat régissant ces transactions. 2. Pouvoirs des administrateurs et des liquidateurs a. Nomination: la nomination de l administrateur ou du liquidateur est établie par la présentation d une copie certi- 9. Est assimilé à un droit réel, le droit, inscrit dans un registre public et opposable aux tiers, permettant d obtenir un droit réel. 10. Constituent des marchés réglementés, les marchés réglementés de l Espace économique européen au sens de l art. 16 de la directive 93/22/CEE, et les marchés financiers établis dans un Etat hors Espace économique européen, offrant des garanties comparables aux marchés réglementés précités en termes de liquidité, de sécurité et de transparence de marché. 246 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

8 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) fiée conforme à l original de la décision qui le nomme ou par toute autre attestation établie par l autorité administrative ou judiciaire de l Etat d origine. Lorsque le liquidateur ou l administrateur veut agir au Luxembourg, l attestation doit être traduite dans une des langues officielles. b. Pouvoirs: les administrateurs et liquidateurs sont habilités à exercer sur le territoire luxembourgeois tous les pouvoirs qu ils peuvent exercer sur le territoire d origine, à condition que ces pouvoirs soient compatibles avec l ordre public luxembourgeois, et sous réserve des dispositions spéciales applicables à la réalisation des biens et de l information des travailleurs salariés. En effet, dans ces derniers cas lorsqu ils agissent au Luxembourg, les administrateurs et liquidateurs doivent agir conformément au droit luxembourgeois. Leurs pouvoirs ne peuvent pas non plus inclure le recours à la force ou le droit de statuer sur un litige ou un différend. II. La loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation et portant modification d une série de textes législatifs luxembourgeois 11 Au sens de cette loi (ci-après la Loi ), la titrisation est l opération par laquelle un organisme de titrisation acquiert ou assume, directement ou par l intermédiaire d un autre organisme, les risques liés à des créances, à d autres biens, ou à des engagements assumés par des tiers ou inhérents à tout ou partie des activités réalisées par des tiers en émettant des valeurs mobilières dont la valeur ou le rendement dépendent de ces risques 12. A. Les organismes de titrisation 1. Définition et intervenants a. Définition: les organismes de titrisation sont les organismes qui accomplissent entièrement la titrisation et ceux qui participent à une telle opération par la prise en charge de tout ou partie des risques titrisés les organismes d acquisition ou par l émission des valeurs mobilières destinées à en assurer le financement les organismes d émission, et dont les statuts, le règlement de gestion ou les documents d émission prévoient qu ils sont soumis à la Loi 13. Ils peuvent être constitués sous forme de société ou de fonds géré par une société de gestion. La Loi s applique uniquement aux organismes de titrisation situés au Luxembourg, c est-à-dire à ceux qui ont leur siège statutaire au Luxembourg 14. b. Les sociétés de titrisation: les sociétés de titrisation doivent adopter une des formes suivantes: société anonyme, société en commandite par actions, société à responsabilité limitée, ou société coopérative organisée comme une société anonyme. Il est permis de prévoir dans les statuts que le conseil d administration a le pouvoir de créer un ou plusieurs compartiments correspondant chacun à une partie distincte du patrimoine de la société. c. Les fonds de titrisation: les fonds de titrisation sont formés d une ou de plusieurs copropriétés ou d un ou de plusieurs patrimoines fiduciaires 15. Ils peuvent consister en un ou plusieurs compartiments correspondant chacun à une copropriété ou un patrimoine fiduciaire distincts. Ils n ont pas la personnalité morale, et sont gérés par une société de gestion. Chaque fonds de titrisation dispose d un règlement de gestion qui contient des indications sur le fonds de titrisation, telles que sa forme de constitution 16, sa dénomination, son objet et sa durée, ses compartiments, les procédures applicables à sa liquidation, ainsi que sur les règles de prise en charge des risques et/ou d émission de valeurs mobilières. Le règlement devra également contenir des informations sur la société de gestion, dont sa dénomination sociale et ses droits et obligations 17, et prévoir comment il peut être modifié. Les droits des investisseurs sur le fonds, qu ils soient fiduciants ou copropriétaires, sont représentés par de valeurs mobilières émises conformément au règlement de gestion Loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation et portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d une commission de surveillance du secteur financier, de la loi du 27 juillet 2003 sur le trust et les contrats fiduciaires, de la loi modifiée du 4 décembre 1967 relative à l impôt sur le revenu, de la loi modifiée du 16 octobre 1934 concernant l impôt sur la fortune et de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, Mémorial A 2004, p Art. 1 (1) de la Loi. 13. Art. 1 (2) de la Loi. 14. Pour les sociétés de titrisation, c est le siège statutaire qui est pris en considération, et pour les fonds de titrisation, c est le siège statutaire de la société de gestion qui entre en compte. 15. La soumission au régime de la copropriété ou à celui du trust et de la fiducie doit être stipulé expressément dans le règlement de gestion du fonds. 16. Copropriété ou patrimoine fiduciaire. 17. Ainsi que le cas échéant les droits et obligations respectifs des investisseurs. 18. Le règlement de gestion peut ainsi autoriser la société de gestion à émettre des valeurs mobilières dématérialisées représentées par une inscription en compte auprès de la société de gestion ou d un professionnel agréé du secteur financier agissant pour elle. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 247

9 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES La propriété des titres nominatifs s établit par une inscription sur le registre tenu à cette fin par la société de gestion. La cession de ces titres nominatifs s opère ou bien par une déclaration de transfert inscrite sur le registre et signée par le cédant et le cessionnaire, ou bien par une déclaration de transfert établie conformément au règlement de gestion du fonds. La cession des titres au porteur par contre s opère par la simple tradition. d. Les sociétés de gestion des fonds de titrisation: la société de gestion est une société commerciale ayant pour objet de gérer les fonds de titrisation, et le cas échéant d agir en qualité de fiduciaire des fonds constitués sous la forme d un ou de plusieurs patrimoines fiduciaires 19. Elle établit le règlement de gestion du fonds de titrisation et agit en principe pour le compte du fonds et de ses investisseurs à l égard des tiers 20. La société de gestion est tenue d accomplir sa mission de façon indépendante et dans l intérêt exclusif du fonds, et répond de la bonne exécution de sa mission envers les investisseurs et les tiers. Elle ne peut jamais faire usage des actifs du fonds pour ses besoins propres. 2. La nécessité de disposer d un agrément a. Obligation et nécessité d agrément: seuls les organismes de titrisation qui émettent en continu des valeurs mobilières à destination du public doivent être agréés par la CSSF pour exercer leurs activités 21. L agrément est soumis à l approbation par la CSSF des statuts ou du règlement de gestion, et à l agrément de la société de gestion. En outre, les sociétés de titrisation et sociétés de gestion doivent disposer d une organisation et de moyens adéquats pour l exercice de leur activité et la surveillance par la CSSF. Les membres des organes d administration, de gestion et de surveillance de ces sociétés ainsi que leurs actionnaires ou associés 22 doivent avoir l honorabilité et l expérience ou les moyens requis pour l exercice de leurs fonctions 23. b. Surveillance: les avoirs liquides et les valeurs mobilières des organismes de titrisation agréés doivent être déposés auprès d un établissement de crédit établi ou ayant son sièges statutaire au Luxembourg. La CSSF surveille les organismes de titrisation agréés et s assure qu ils respectent la législation et leurs obligations. Cette mission de surveillance se termine avec la clôture de la liquidation de l organisme. Pour accomplir sa mission de surveillance, la CSSF peut entre autres demander la communication d un état périodique des actifs et passifs des organismes, et leurs résultats, procéder à des enquêtes sur place et prendre connaissance notamment de documents relatifs à l organisation, à l administration, à la gestion, au fonctionnement et aux opérations des organismes et à l évaluation et la rentabilité des actifs 24. En cas de manquement par l organisme de titrisation agréé à ses obligations légales ou conventionnelles, la CSSF peut le mettre en demeure de remédier à la situation endéans un certain délai. Si l organisme ne remédie pas à la situation, la CSSF peut prendre une série de mesures telles que l annonce publique de sa position, l interdiction de toute émission de valeurs mobilières, voire la révocation de l agrément 25. Ces mesures sont prises sous forme de décisions motivées, susceptibles d être attaquées devant le tribunal administratif La liquidation a. Dispositions générales: après leur dissolution, les organismes de titrisation sont réputés exister pour les besoins de leur liquidation. S ils comportent plusieurs compartiments, chaque compartiment peut être liquidé séparément, sans que cette liquidation n entraîne la liquidation des autres compartiments. Les sommes et valeurs revenant à des investisseurs absents lors de la clôture des opérations de liquidation, sont consignés auprès de la Caisse des consignations au profit de qui il appartiendra. Les liquidateurs sont responsables tant envers les tiers qu envers l organisme de titrisation de l exécution de leur 19. Art. 14 de la Loi. 20. Elle les représente notamment en justice, sans avoir à révéler l identité des investisseurs; tant que ceux-ci sont représentés, ils ne peuvent plus exercer individuellement les actions relevant de la compétence de la société de gestion. 21. Art. 19 de la Loi. 22. Il s agit uniquement des actionnaires ou associés directs ou indirects en mesure d exercer une influence significative sur la conduite des affaires de la société. 23. L identité de ces personnes doit être notifiée à la CSSF; tout changement du contrôle au sein d une société de titrisation ou de gestion est soumis à l accord préalable de la CSSF. 24. Art. 24 (2) de la Loi. 25. Art. 25 (2) de la Loi. 26. Pour plus de détails sur les décisions de la CSSF et les recours ouverts contre celle-ci, il y a lieu de consulter les art. 27 à 31 de la Loi. 248 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

10 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) mandat et des fautes commises dans leur gestion. Toute action en responsabilité contre les liquidateurs se prescrit par cinq ans à partir des faits reprochés, respectivement à partir de la découverte de ces faits, s ils ont été celés par dol. b. Dispositions spéciales applicables aux organismes de titrisation agréés: en cas de liquidation volontaire d un organisme de titrisation agréé, le liquidateur désigné doit non seulement présenter toutes les garanties d honorabilité et de qualification professionnelles mais également disposer d un agrément de la CSSF. Même pendant les opérations de liquidation, l organisme reste surveillé par la CSSF. Les organismes de titrisation agréés dont l agrément a été refusé ou retiré sont déclarés en liquidation par le Tribunal 27, statuant à la demande du procureur d Etat, agissant d office ou à la requête de la CSSF 28. Le Tribunal nomme un juge-commissaire ainsi qu un ou plusieurs liquidateurs. Il arrête aussi le mode de liquidation, lequel peut être régi par les règles applicables à la liquidation des faillites, et faire l objet de modifications ultérieures. A partir du jugement, toutes les actions mobilières ou immobilières, toutes voies d exécution sur les meubles ou les immeubles doivent être suivies, intentées ou exercées contre le liquidateur. Toutes saisies intentées par des créanciers chirographaires et non privilégiés sont arrêtées. Le liquidateur peut constituer des sûretés sur les biens de l organisme de titrisation ou les donner en garantie, à condition de disposer de l autorisation du Tribunal. Après paiement des dettes, le liquidateur distribue les sommes et valeurs revenant aux investisseurs. Lorsque la liquidation est terminée, le liquidateur est tenu de transmettre au Tribunal un rapport documenté par des pièces à l appui, renseignant sur l emploi des valeurs et des comptes. Après avoir entendu le rapport d un réviseur chargé d examiner le rapport et les documents, le Tribunal statue sur la gestion du liquidateur et la clôture de la liquidation. Le jugement indique également l endroit où les livres et documents sociaux doivent être déposés pendant au moins cinq ans, ainsi que les mesures prises en vue de la consignation des sommes et valeurs revenant aux investisseurs dont la remise n a pas pu être faite. Toute action en responsabilité contre les liquidateurs se prescrit par cinq ans à partir de la clôture de la liquidation. 4. Aspects comptables et fiscaux a. Régime: les sociétés de titrisation sont en principe soumises aux mêmes règles relatives aux comptes sociaux que les sociétés commerciales 29. Leurs rapports de gestion doivent contenir toute information significative relative à leur situation patrimoniale susceptible d affecter les droits des investisseurs. Les fonds de titrisation sont, pour l essentiel, soumis au régime comptable et fiscal des fonds communs de placement collectif. b. Contrôle: les comptes de l organisme de titrisation doivent être contrôlés par un ou plusieurs réviseurs d entreprises 30 désignés soit par l organe administratif de la société de titrisation, soit par la société de gestion du fonds de titrisation. Ils sont chargés de contrôler les comptes d un organisme de titrisation et de signaler aux dirigeants de la société de titrisation ou de la société de gestion et le cas échéant à la CSSF 31 et au représentant des investisseurs, les irrégularités et inexactitudes relevées dans l accomplissement de leur contrôle. c. Droit sur les apports: lors de la constitution d un organisme régi par la Loi, lors d apports nouveaux, lors de la transformation d un organisme soumis à la Loi en un autre organisme également soumis à la Loi, respectivement en cas de fusion de tels organismes, le droit sur les apports est liquidé à un droit fixe dont le montant est déterminé pour chaque type d opération imposable, et ne peut dépasser EUR. B. Les risques titrisables 1. La prise en charge des risques Peuvent faire l objet d une titrisation, les risques liés à la détention de tous biens, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, ainsi que ceux résultant d engagements assumés par des tiers ou inhérents à tout ou partie des activités réalisées par des tiers 32. Ces risques peuvent être pris en charge par l organisme de titrisation en les 27. Il s agit du tribunal d arrondissement statuant en matière commerciale. 28. Le jugement est exécutoire par provision et doit être publié. 29. Art. 47 de la Loi. 30. Les réviseurs des organismes de titrisation agréés doivent en outre disposer d un agrément de la CSSF. 31. En cas de contrôle des comptes d un organisme de titrisation agréé. 32. Art. 53 de la Loi; ces risques sont expressément exclus de l application de la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 249

11 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES acquérant, en garantissant les engagements, ou en s obligeant de toute autre manière. 2. La gestion des risques a. Gestion des créances: l organisme de titrisation peut charger le cédant ou même un tiers du recouvrement et de la gestion des créances qu il détient. Ceux-ci n ont pas besoin d être agréés par la CSSF. Si le cédant ou le tiers chargé du recouvrement est soumis à une procédure de faillite ou une autre procédure collective, l organisme de titrisation peut réclamer les sommes encaissées pour son compte avant l ouverture de cette procédure en échappant ainsi à tout concours avec les autres créanciers et nonobstant les prétentions du curateur de faillite, du commissaire à la gestion contrôlée ou du liquidateur. b. Sûretés: l organisme de titrisation ne peut pas constituer de sûretés ou donner ses biens en garantie, à moins que ces sûretés ou garanties servent à couvrir les engagements qu il a souscrits en vue de réaliser la titrisation des biens, ou qu elles ont été constituées en faveur des investisseurs, de leur représentant-fiduciaire ou de l organisme d émission participant à la titrisation. Les sûretés constituées s étendent normalement aux revenus des biens cédés ou affectés de la sûreté, aux fonds reçus en paiement et aux biens dans lesquels ils sont investis. En cas de nantissement portant sur des créances, ceux qui en bénéficient sont mis en possession des créances par la convention de nantissement ou de garantie. Aussi longtemps que les débiteurs n ont pas connaissance du nantissement, ils se libèrent valablement entre les mains de l organisme de titrisation. C. Les investisseurs et les créanciers 1. Les droits des investisseurs et des créanciers a. Etendue: les droits des investisseurs et des créanciers sont limités aux actifs de l organisme de titrisation, respectivement aux actifs d un compartiment. Dans les relations entre investisseurs, chaque compartiment est en principe traité comme une entité à part. b. Catégories: l organisme de titrisation peut être autorisé à émettre des valeurs mobilières dont la valeur ou le rendement sont fonction de compartiments, d actifs ou de risques déterminés, ou dont le remboursement est subordonné au remboursement d autres titres, de certaines créances ou de certaines catégories d actions. Dans certains cas, il existe un organisme d acquisition distinct de l organisme d émission. Dans ce cas, la valeur, le rendement et les conditions de remboursement peuvent également dépendre des actifs et des dettes de l organisme d acquisition. c. Droit de vote: le droit de vote attaché aux actions de valeur inégale est impérativement proportionnel à la quotité du capital que représentent ces actions. Par contre, celui attaché aux obligations et autres tires de créance est toujours proportionnel à la quotité du montant de l emprunt qu elles représentent. d. Conditions d émission: les conditions d émission et de remboursement des valeurs mobilières émises par un organisme de titrisation, ainsi que les conditions particulières acceptées par des créanciers pour le paiement de leurs créances, s imposent à l organisme et aux investisseurs. Ils sont opposables à toute autre personne, même en cas de liquidation, de faillite ou d une autre procédure collective d un ou plusieurs compartiments, à condition de ne pas porter atteinte aux droits des créanciers qui n y ont pas consenti. En principe, en cas d émission de titres de créance par un organisme de titrisation, les porteurs de ces titres bénéficient des mêmes droits que les obligataires des sociétés anonymes 33. Si les titres de créances sont émis par des fonds de titrisation, c est la société de gestion qui exerce les droits et assume les obligations qui appartiennent normalement à la société émettrice d obligations ou à son conseil d administration. 2. Les représentants fiduciaires a. Désignation: les investisseurs et créanciers d un organisme de titrisation peuvent désigner un ou plusieurs représentants-fiduciaires, pour s occuper de la protection de leurs intérêts 34. Le représentant-fiduciaire accepte sa mission par un acte écrit, en y précisant ses droits et pouvoirs, notamment ses pouvoirs de représentation. Il désigne les groupes d investisseurs ou de créanciers pour le compte desquels il inter- 33. Art. 66 de la Loi, renvoyant aux art. 86 à 97 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. 34. En cas d émission de titres de créances par l organisme de titrisation, ce dernier peut également charger un représentant-fiduciaire de la représentation de la masse des porteurs de ces titres. 250 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

12 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) vient et doit prévoir une procédure pour pourvoir à son remplacement. Cet acte engage tous les investisseurs et créanciers qui ont accepté le représentant-fiduciaire. L acceptation de celuici et de sa mission s opère par la simple souscription ou acquisition d une valeur mobilière d un organisme de titrisation désignant un représentant-fiduciaire. b. Représentation: les investisseurs et les créanciers, qui ont chargé un représentant-fiduciaire de s occuper de la gestion de leurs intérêts, sont représentés par celui-ci dans toutes leurs relations avec l organisme de titrisation et les tiers liés à la titrisation. La représentation leur enlève le droit d exercer individuellement des droits dont ils ont confié la gestion au représentant-fiduciaire. Celui-ci peut, dans la limite de ses pouvoirs, introduire toutes actions et défendre leurs intérêts, même devant les tribunaux, sans qu il ne doive révéler leur identité. La responsabilité du représentant-fiduciaire à l égard des investisseurs et des créanciers qu il représente s apprécie en principe comme celle d un mandataire salarié. c. Fiduciaire: les investisseurs et créanciers peuvent également charger le représentant-fiduciaire d agir dans leur intérêt en qualité de fiduciaire au sens de la législation sur les trusts et la fiducie 35. Dans ce cas, les droits et biens qu il acquiert au bénéfice des investisseurs et aux créanciers forment un patrimoine distinct du sien, comme tout autre patrimoine fiduciaire dont il serait titulaire. En cette qualité, le représentant-fiduciaire peut accepter, prendre, détenir et exercer toutes sûretés et garanties et recevoir tous paiements destinés aux investisseurs et aux créanciers qui lui ont conféré ce pouvoir, comme s il était lui-même titulaire des créances de ces derniers. Tous paiements faits par le débiteur entre ses mains sont libératoires. d. Cession: l organisme de titrisation a la possibilité de céder au représentant-fiduciaire tout ou partie des droits et actions nés d un contrat conclu avec un tiers 36. La cession est opposable au tiers contractant, ainsi qu aux autres tiers dès sa conclusion. Cependant, tant que la cession lui est inconnue, le tiers peut se libérer valablement entre les mains de l organisme. Le représentant-fiduciaire qui se substitue un tiers pour exercer les droits et actions qui lui ont été cédés, répond uniquement des dommages causés par celui-ci, sauf s il a reçu l autorisation de se substituer quelqu un ou s il a choisi une personne notoirement incapable ou insolvable. L organisme de titrisation cédant, les investisseurs et les créanciers ont une action directe contre le tiers substitué. e. Liquidation: en cas de liquidation d un organisme de titrisation, ou d un compartiment, le représentantfiduciaire exerce normalement les fonctions de liquidateur pour les investisseurs et les créanciers qui l ont nommé. f. Remplacement: un investisseur ou un créancier représenté peut demander, pour motif grave, à la CSSF de procéder au remplacement provisoire ou définitif du représentant-fiduciaire 37. En cas de remplacement, tous les droits et toutes les actions détenus par le représentant-fiduciaire dans l intérêt des investisseurs et des créanciers sont transmis au nouveau représentant-fiduciaire, de plein droit et sans aucune formalité. En cas de démission, le transfert ne s opère qu à la désignation d un nouveau représentantfiduciaire. g. Agrément 38 : les représentants-fiduciaires soumis à la Loi doivent disposer d un agrément ministériel. Il peuvent exercer des activités étrangères à leur fonction principale uniquement de manière accessoire et auxiliaire à cette fonction. L agrément est uniquement délivré à des sociétés de capitaux respectant certains critères tenant à leur capital social et à l honorabilité et d expérience professionnelle de leurs dirigeants et associés ou actionnaires. 35. Loi du 27 juillet 2003, commentée dans notre Chronique 2003, publiée dans cette revue en 2004 (p. 155). 36. En cas de faillite, la conclusion de la cession ne peut être remise en cause sur base des art. 445 à 448 du Code de commerce. 37. En principe, sauf disposition contraire dans l acte de nomination, toute autre voie de révocation ou de remplacement est exclue. 38. Art. 79 à 84 de la Loi. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 251

13 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES III. La loi du 15 juin 2004 relative à la Société d investissement en capital à risque (SICAR) et portant modification d une série de textes législatifs luxembourgeois 39 Cette loi (ci-après la Loi ) introduit en droit luxembourgeois un outil supplémentaire à la disposition des promoteurs et investisseurs de projets de capital à risque. A. La constitution de la SICAR 1. Dispositions générales a. Définition 40 : est qualifiée de SICAR, la société de droit luxembourgeois qui répond aux conditions suivantes: 1. elle doit avoir adopté la forme d une des sociétés suivantes 41 : société en commandite simple, société en commandite par actions, société coopérative organisée sous forme de société anonyme, société à responsabilité limitée ou société anonyme; 2. son objet social consiste dans le placement de ses fonds en valeurs représentatives de capital à risque 42 dans le but de faire bénéficier les investisseurs des résultats de la gestion de ses actifs en contrepartie du risque qu ils supportent; 3. ses titres doivent être réservés à des investisseurs avertis; 4. ses statuts doivent la soumettre expressément à la Loi. Le siège statutaire et l administration centrale d une SICAR de droit luxembourgeois doivent se situer au Luxembourg. b. Destinataires des titres: les titres de la SICAR sont réservés aux investisseurs avertis. Il s agit d investisseurs institutionnels, d investisseurs professionnels ou d autres investisseurs qui remplissent les critères suivants: 1. ils ont déclaré par écrit qu ils adhèrent au statut d investisseur averti; et 2. ils investissent un minimum de EUR dans la SICAR; ou 3. ils disposent d un certificat 43 attestant leur expertise, expérience et connaissance nécessaires pour apprécier de manière adéquate un placement en capital à risque. c. Capital social: le capital social souscrit d une SICAR ne peut être inférieur à 1 million EUR. Ce minimum doit être atteint dans un délai de douze mois à partir de l agrément de la société. Il suffit que chaque action soit libérée à 5%. d. Dénomination sociale: les mentions relatives à la forme de société adoptée par la SICAR, doivent être complétées par celle de société d investissement en capital à risque en abrégé SICAR. Aucune société ne peut faire état d appellations ou d une qualification d être soumise à la Loi, sans disposer de l agrément requis. 2. Publications a. Prospectus: la SICAR doit publier un prospectus par exercice. Le prospectus doit contenir les renseignements nécessaires pour que les investisseurs soient en mesure de se forger un jugement fondé sur l investissement proposé et les risques associés à cet investissement. Le prospectus doit en principe 44 être complété par les documents constitutifs, qui en font partie intégrante. Les éléments essentiels du prospectus doivent être à jour au moment de l émission de titres supplémentaires. Le prospectus, ainsi que toute modification y relative doivent être transmis à la CSSF. b. Rapport annuel: la SICAR doit publier un rapport annuel par exercice. Ces rapports doivent être publiés dans les six mois, à compter de la fin de la période à laquelle ils se réfèrent. Le rapport annuel contient un bilan ou un état du patrimoine, un compte ventilé des revenus et des dépenses de l exercice, un rapport sur les activités de l exercice écoulé ainsi que toute information significative permettant aux investisseurs de porter en connaissance de cause un jugement sur l évolution de l activité et les résultats de la SICAR. La SICAR n est pas tenue d établir des comptes consolidés. 39. Loi du 15 juin 2004 relative à la Société d investissement en capital à risque (SICAR) et portant modification de la loi modifiée du 4 décembre 1967 relative à l impôt sur le revenu, de la loi modifiée du 16 octobre 1934 concernant l impôt sur la fortune, de la loi modifiée du 1 er décembre concernant l impôt commercial communal, de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée et de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, Mémorial A 2004, p Art. 1 de la Loi. 41. Les dispositions générales applicables aux sociétés commerciales leur sont applicables, pour autant que la Loi n y déroge pas. 42. Il s agit de l apport de fonds directs ou indirects à des entités en vue de leur lancement, de leur développement ou de leur introduction en bourse. 43. Ces certificats doivent être émis par un établissement de crédit, d un autre professionnel du secteur financier soumis à des règles de conduite au sens de l art. II de la directive 93/22/CEE, ou d une société de gestion au sens de la directive 2001/107/CE. 44. Les documents constitutifs ne doivent pas être annexés au prospectus, si l investisseur est informé qu il pourra, à sa demande, avoir communication de ces documents, ou les consulter à un endroit précis. 252 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

14 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) Elle est tenue de faire contrôler les données comptables contenues dans le rapport annuel par un réviseur d entreprises agréé, qui justifie d une expérience professionnelle adéquate. L attestation de celui-ci, ainsi que ses réserves éventuelles sont reproduites intégralement dans chaque rapport annuel. En cas de connaissance d un fait ou d une décision constituant une violation grave des dispositions de la Loi, portant atteinte à la continuité de l exploitation de la SICAR, ou entraînant le refus de la certification des comptes ou de l émission des réserves relatives à ces comptes, le réviseur est tenu de le signaler à la CSSF. Il est également tenu de lui signaler si l information fournie aux investisseurs ou à la CSSF dans les rapports ou autres documents de la SICAR ne décrit pas sa situation financière et l état de son patrimoine de manière fidèle, ou si les actifs n ont pas été investis conformément au prospectus ou à la Loi. La CSSF peut lui demander d examiner certaines activités ou opérations effectuées par la SICAR. c. Autres publications et informations: au moins tous les six mois, la SICAR doit informer, sans frais, les investisseurs qui le demandent de la valeur nette des titres. Toute invitation à acheter des titres d une SICAR doit indiquer l existence d un prospectus et les endroits où il peut être obtenu. La CSSF peut demander aux SICAR de lui transmettre tout renseignement utile à l accomplissement de sa mission, et prendre inspection des livres, comptes, registres et autres actes et documents de la SICAR. 3. Dispositions fiscales a. Exemptions fiscales: la SICAR bénéficie d une exemption d impôt sur le revenu, sur les revenus provenant des valeurs mobilières et des revenus dégagés par la cession, l apport ou la liquidation de ces actifs. Les moins-values réalisées lors de la cession de valeurs mobilières ainsi que les moins-values non réalisées mais comptabilisées par suite de la réduction de valeur de ces actifs ne peuvent pas être déduites des revenus imposables de la société. Elle bénéficie également d une exemption d impôt sur le revenu, sur les revenus obtenus sur les fonds qui sont en attente pour être placés en capital à risque. Cette exemption est soumise à la condition qu il puisse être établi que les fonds en cause ont effectivement été placés en capital à risque, pour une période de douze mois au plus immédiatement antérieure à leur placement en capital à risque. b. Droit sur les apports: lors de la constitution d une SICAR, lors d apports nouveaux, ou lors de la transformation d une SICAR soumise à la Loi en une autre société également soumise à la Loi, respectivement en cas de fusion de telles sociétés, le droit sur les apports est liquidé à un droit fixe dont le montant est déterminé pour chaque type d opération imposable, et ne peut dépasser EUR. B. Le dépositaire 1. Conditions La garde des actifs d une SICAR doit être confiée à un dépositaire, dans les conditions suivantes: 1. le dépositaire doit être un établissement de crédit 45 et avoir son siège statutaire au Luxembourg ou y être établi; 2. il peut confier à un tiers tout ou partie des actifs sous sa garde, sans cependant que sa responsabilité soit affectée par ce fait; 3. il doit veiller à la juste perception du prix de souscription des titres par la SICAR, dans les délais prévus par les documents constitutifs; 4. il doit contrôler si, dans les opérations portant sur des actifs de la société, une contrepartie lui est payée ou livrée dans les délais d usage; 5. il doit veiller à l affectation des produits de la SICAR, en conformité avec les documents constitutifs. 2. Responsabilité du dépositaire Le dépositaire est tenu d agir de façon indépendante et exclusivement dans l intérêt des investisseurs. A l égard de la SICAR et des investisseurs, il est responsable de tout préjudice subi par eux, résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. Sa responsabilité est appréciée suivant le droit luxembourgeois. En principe la SICAR met en cause la responsabilité du dépositaire envers les investisseurs. Si, malgré une sommation de la part d un investisseur, elle n agit pas, l investisseur peut agir directement contre le dépositaire. 45. Au sens de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 253

15 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 3. Fin des fonctions du dépositaire Les fonctions du dépositaire se terminent dans les cas suivants: 1. en cas de retrait du dépositaire: dans ce cas, celui-ci doit prendre toutes les mesures nécessaires à la bonne conservation des intérêts des investisseurs, en attendant son remplacement 46 ; 2. en cas d ouverture d une procédure de liquidation, de faillite ou d une autre procédure collective à l encontre de la SICAR ou du dépositaire; 3. en cas de retrait par la CSSF de l agrément de la SICAR ou du dépositaire; 4. dans les cas prévus par les statuts. C. Agrément et surveillance 1. Autorité compétente La CSSF est chargée de surveiller les SICAR, en veillant à ce que celles-ci et leurs dirigeants respectent les dispositions légales et conventionnelles applicables. Elle exerce ces attributions dans l intérêt public. 2. Agrément Les SICAR régies par la Loi doivent être agréées par la CSSF et sont inscrites sur une liste officielle. La CSSF doit approuver les documents constitutifs et le dépositaire, et appréciera si les dirigeants de la SICAR et de son dépositaire réunissent les conditions d honorabilité et d expérience professionnelle requises. La CSSF, ainsi que les réviseurs ou experts mandatés par elle sont soumis au secret professionnel. La Loi prévoit cependant des exceptions à ce secret professionnel, notamment en cas d échanges d informations avec les autorités de surveillance des autres Etats membres de l Union européenne 47. D. Dissolution et liquidation 1. Ouverture a. Initiative: en cas de décision de la part de la CSSF de retirer l agrément d une SICAR, celle-ci doit surseoir à tout paiement et peut uniquement procéder à des actes conservatoires, sauf autorisation du commissaire de surveillance. Cette fonction est en principe exercée par la CSSF. La dissolution et la liquidation d une SICAR dont l agrément est retiré, ou dont l inscription sur la liste officielle a été refusée, sera prononcée par le Tribunal, à la requête du procureur d Etat ou de la CSSF. b. Effet: après sa dissolution, une SICAR est réputée exister pour sa liquidation. Si la liquidation n est pas judiciaire, la SICAR reste soumise à la surveillance de la CSSF. Toutes les pièces émanant d une SICAR en liquidation doivent mentionner qu elle est en état de liquidation de la SICAR. 2. Le liquidateur a. Liquidation volontaire: en cas de liquidation volontaire, le liquidateur doit être agréé par la CSSF. Il doit présenter toutes les garanties d honorabilité et de qualification professionnelles. Lorsque le liquidateur n accepte pas sa mission, ou lorsqu il n est pas agréé par la CSSF, celle-ci, ainsi que toute partie intéressée peut demander au Tribunal de désigner un liquidateur. b. Liquidation judiciaire: en ordonnant la liquidation, le tribunal nomme un juge-commissaire et un ou plusieurs liquidateurs, et arrête le mode de liquidation. Ce mode peut être régi par les règles applicables à la liquidation des faillites et faire l objet de modifications ultérieures. Les jugements et arrêts prononçant l ouverture d une liquidation, ainsi que les décisions qui les réforment sont publiées dans le Mémorial et dans deux journaux à diffusion adéquate. Le liquidateur peut introduire et soutenir toutes les actions pour la SICAR. Toutes les actions contre la SICAR doivent être suivies ou intentées contre le liquidateur. Il dispose notamment du pouvoir pour recevoir tous paiements, donner mainlevée avec ou sans quittance, réaliser toutes les valeurs mobilières de la SICAR et en faire le réemploi, créer ou endosser tous effets de commerce, transiger ou compromettre sur toutes contestations, aliéner des immeubles par adjudication publique. Il peut également hypothéquer les biens de la SICAR, les donner en gage, ou aliéner les immeubles de gré à gré, mais uniquement avec l autorisation du tribunal. 3. Les opérations de liquidation a. Alternative à la liquidation: à la requête des porteurs de titres, ou à sa propre initiative, le liquidateur doit ou peut 46. Le remplacement doit avoir lieu dans les deux mois. 47. Art. 15 de la Loi. 254 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

16 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) convoquer une assemblée générale des porteurs de titres en vue de décider si au lieu d une liquidation pure et simple, il y a lieu de faire apport de l actif de la SICAR en liquidation à une autre SICAR. L adoption d une telle décision est cependant soumise à la double condition que l assemblée soit composée d un nombre de porteurs de titres représentant la moitié au moins des titres émis ou du capital social, et que la décision soit prise à la majorité des deux tiers des voix des porteurs de titres présents ou représentés. IV. La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme portant transposition de la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et modifiant une série de textes législatifs luxembourgeois 48 b. Distribution et clôture: après le paiement des dettes ou la consignation auprès de la Caisse des consignations des sommes nécessaires à cette fin, le liquidateur distribue aux porteurs de titres les sommes ou valeurs qui leur reviennent. Lorsque la liquidation est terminée, le liquidateur fait rapport au Tribunal sur l emploi des valeurs de la SICAR et soumet les comptes et pièces justificatives. Ceux-ci sont soumis au contrôle de commissaires. Après le rapport des commissaires, le Tribunal statue sur la gestion du liquidateur et la clôture de la liquidation. La clôture de la liquidation est publiée au Mémorial et dans deux journaux à diffusion adéquate. La publication indique notamment l endroit désigné par le Tribunal où les livres et documents sociaux doivent être déposés pendant cinq ans ou moins, ainsi que les mesures prises en vue de la consignation des sommes et valeurs revenant aux créanciers, porteurs de titres ou associés, dont la remise n a pas pu être faite. c. Responsabilité du liquidateur: le liquidateur est responsable tant envers les tiers qu envers la SICAR de l exécution de son mandat et des fautes commises dans sa gestion. Toutes les actions contre lui, prises en cette qualité, se prescrivent par cinq ans à partir de la publication de la clôture des opérations de liquidation. Les actions contre lui, pour des faits de ses fonctions sont éteintes après cinq ans à partir de ces faits, ou à partir de la découverte des faits, si ceux-ci ont été celés par dol. Par l adoption de cette loi (ci-après la Loi ), le législateur luxembourgeois transpose en droit interne la directive 2001/97/CE relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux (ci-après la Directive ) 49. La Loi innove en redéfinissant les infractions de blanchiment et de terrorisme et en étendant le champ d application des obligations professionnelles applicables en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. A. Définitions 1. Le blanchiment L article 1 er de la Loi renvoie aux définitions contenues aux articles du Code pénal et 8-1 de la loi du 19 février 1973 relative à la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie 50. En application de ces dispositions légales, les comportements intentionnels suivants sont qualifiés de blanchiment 51 : 1. faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l origine de biens de toute nature, corporels ou incorporels, meubles ou immeubles ainsi que les actes juridiques ou documents attestant d un titre ou d un droit sur ces biens, formant le produit direct ou indirect des infractions suivantes: les infractions sur la législation sur la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie; le terrorisme; les crimes et délits commis dans le cadre de ou en relation avec une organisation criminelle ou une association de malfaiteurs; 48. Loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme portant transposition de la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et modifiant une série de textes législatifs luxembourgeois, Mémorial A 2004, p Directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, J.O. L 344 du 28 décembre 2001, p Loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, Mémorial A 1973, p La tentative de blanchiment est punie des mêmes peines que l infraction de blanchiment. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 255

17 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES l enlèvement de mineurs, la prostitution, l exploitation et la traite des êtres humains; les fausses déclarations ou incomplètes en vue d obtenir ou de conserver des subventions, indemnités ou autres allocations publiques, ainsi que l acceptation, l utilisation et la conservation illicite de telles subventions, indemnités ou allocations; la corruption; les infractions à la législation sur les armes et munitions; ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de l une ou de plusieurs de ces infractions; 2. apporter son concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion des biens formant l objet ou le produit direct ou indirect des infractions citées ci-dessus, ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de l une ou de plusieurs de ces infractions; 3. acquérir, détenir ou utiliser les biens formant l objet ou le produit direct ou indirect des infractions citées cidessus, ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de l une ou de plusieurs de ces infractions, en sachant, au moment de la réception de ces biens qu ils provenaient de l une ou de plusieurs de ces infractions, ou de la participation à l une ou plusieurs de ces infractions. 2. Le financement du terrorisme D après l article du Code pénal, le financement du terrorisme est défini comme le fait de fournir ou de réunir par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, illicitement et délibérément, des fonds, des valeurs ou des biens de toute nature, dans l intention de les voir utilisés ou en sachant qu ils seront utilisés, en tout ou en partie, en vue de commettre une ou plusieurs infractions qualifiées d acte de terrorisme 52 ou de prise d otages 53, même s ils n ont pas été effectivement utilisés pour commettre une des ces infractions. B. Les innovations apportées par la Loi 1. Extension du champ d application L article 2 de la Loi étend le champ d application des obligations professionnelles en matière de blanchiment et de lutte contre le financement du terrorisme. Les professions suivantes (ci-après les Professionnels ou le Professionnel ) sont soumises à la Loi: les établissements de crédit et autres professionnels du secteur financier; les entreprises d assurances; les fonds de pension 54, gestionnaires de fonds de pension et les courtiers d assurances; les organismes de placement collectif, et les sociétés de gestion qui en commercialisent des parts ou des actions; les réviseurs d entreprises et les experts-comptables; les agents immobiliers établis ou agissant au Luxembourg; les notaires, les avocats et les autres professions juridiques indépendantes; les casinos et établissements de jeux de hasard; les marchands de grande valeur. 2. Adaptation des infractions primaires Même si la Directive semblait vouloir étendre les infractions primaires donnant lieu à l infraction de blanchiment à tout type de participation à une infraction grave, la Loi s est limitée à ajouter les infractions consistant à faire des fausses déclarations ou incomplètes en vue d obtenir ou de conserver des subventions, indemnités ou autres allocations publiques, ainsi que d accepter, d utiliser et de conserver illicitement de telles subventions, indemnités ou allocations Augmentation de la transparence dans les virements En vertu de l article 16 (1) de la Loi, les établissements de crédit et les autres professionnels du secteur financier sont obligés d incorporer aux virements et transferts de fonds, ainsi qu aux messages s y rapportant, le nom ou le numéro de compte du donneur d ordre. L objectif de cette disposition est de transposer en droit interne la recommandation spéciale VII du GAFI en 52. Au sens des art à du Code pénal. 53. Au sens de l art du Code pénal. 54. Il s agit des fonds de pension soumis à la surveillance du Commissariat aux Assurances et ceux soumis à la surveillance de la Commission de Surveillance du Secteur Financier. 55. Infractions prévues par les art à du Code pénal. 256 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

18 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) matière de transferts de fonds électroniques 56. Lors du dépôt du projet de loi, la commission juridique de la Chambre des députés avait prévu l obligation pour les établissements de crédit et les autres professionnels du secteur financier d incorporer aux virements et transferts de fonds ainsi qu aux messages s y rapportant, des renseignements exacts et utiles relatifs à leurs clients donneurs d ordre des opérations en question. Le Conseil d Etat s est vivement opposé à ce texte en estimant que l obligation devrait se limiter au choix du client, et alternativement soit au nom du donneur d ordre, soit à son numéro de compte. Par ailleurs, d après le Conseil d Etat, l obligation ne devrait viser que les transferts vers des pays n appartenant ni à l Union européenne, ni à l Espace économique européen, ni au GAFI. Ce raisonnement est motivé par le fait qu à l intérieur de ce cercle de pays, soit les exigences en matière d identification des clients sont équivalentes, de sorte que la banque émettrice possède par définition toutes les données requises sur le donneur d ordre, soit il existe des moyens d entraide judiciaire permettant de retracer l origine des flux en cas de soupçons. Le Conseil d Etat remarque en outre qu il n est ni dans l intérêt des professionnels financiers, ni dans celui de l immense majorité des clients honorables d entériner des atteintes au secret bancaire ou à la liberté des flux financiers quand celles-ci ne sont pas commandées par des textes auxquels le Luxembourg a donné son accord sur le plan communautaire. La Chambres des députés a rencontré les remarques du Conseil d Etat sur ce point et modifié le texte initialement proposé en conséquence. C. Les obligations professionnelles en matière de blanchiment et de lutte contre le financement du terrorisme Les articles 3, 4 et 5 de la Loi soumettent les Professionnels aux obligations suivantes: 1. l obligation de connaître les clients; 2. l obligation de disposer d une organisation interne adéquate; 3. l obligation de coopérer avec les autorités. 1. L obligation de connaître les clients a. Identification des clients: en application de l article 3 de la Loi, lorsqu ils nouent des relations d affaires, les Professionnels sont tenus d exiger l identification de leurs clients moyennant un document probant. Cette exigence s applique en outre à toute transaction dont le montant atteint ou dépasse la valeur de EUR, qu elle soit effectuée en une seule ou en plusieurs opérations entre lesquelles un lien semble exister. Si le montant est inconnu au moment de la transaction, le Professionnel doit procéder à l identification dès qu il sait que le seuil est atteint. Par dérogation à ce qui précède, l identification est obligatoire dès qu il y a soupçon de blanchiment ou de financement du terrorisme, même si le montant est inférieur au seuil susvisé. b. Identification des bénéficiaires économiques: s il y a un doute sur le point de savoir si les clients susvisés agissent pour leur propre compte, ou s il est certain qu ils n agissent pas pour leur propre compte, les Professionnels doivent prendre des mesures raisonnables pour obtenir des informations sur l identité réelle des personnes pour le compte desquelles ces clients agissent. c. Identification dans les opérations à distance: lorsqu ils nouent des relations d affaires avec des clients qui ne sont pas physiquement présents aux fins d identification, les Professionnels sont tenus de prendre des mesures spécifiques et adéquates nécessaires pour faire face aux risques accrus existant en matière de blanchiment ou de financement du terrorisme. De telles mesures doivent garantir que l identité du client soit établie, en exigeant par exemple la production de pièces justificatives supplémentaires, ou des mesures additionnelles de vérification ou de certification des documents fournis, respectivement des attestations de conformation de la part d une institution financière. Le Professionnel peut également dans ce cas exiger que le premier paiement des opérations soit effectué par un compte ouvert au nom du client auprès d un établissement de crédit soumis à une obligation d identification équivalente. 56. Cette recommandation prévoit que les pays devraient prendre des mesures afin d obliger les institutions financières, y compris les services de remise de fonds, à inclure des renseignements exacts et utiles relatifs au donneur d ordre (nom, adresse et numéro de compte) concernant les transferts de fonds et l envoi des messages qui s y rapportent. Les renseignements devraient accompagner le transfert ou le message qui s y rapporte tout au long de la chaîne de paiement. Les pays devraient prendre des mesures pour s assurer que les institutions financières, y compris les services de remise de fonds, mettent en oeuvre une surveillance approfondie et un suivi aux fins de détection des activités suspectes des transferts de fonds non accompagnés de renseignements complets sur le donneur d ordre (nom, adresse et numéro de compte). LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 257

19 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES d. Surveillance de transactions: les Professionnels sont tenus d examiner avec une attention particulière les transactions qu ils considèrent être liées au blanchiment ou au financement du terrorisme, au regard de sa nature, des circonstances qui l entourent, ou de la qualité des personnes impliquées. Ils doivent également effectuer un suivi continu de leurs clients, pendant toute la durée des relations d affaires. L intensité du suivi dépend du degré de risque des clients d être liés au blanchiment ou au financement du terrorisme. e. Dispense et délégation des obligations d identification: les Professionnels sont dispensés des obligations d identification prévues par la Loi, lorsque le client est une institution financière nationale ou étrangère soumise à une obligation d identification équivalente. Par ailleurs, il est permis aux Professionnels de déléguer l exécution des obligations d identification à des professionnels nationaux et étrangers relevant du même secteur d activités et étant soumis à une obligation d identification équivalente. La délégation est soumise à la rédaction d un mandat écrit, lequel doit garantir au mandant à tout moment le droit d accès aux documents d identification et le droit qu une copie de ces documents leur soit remise chaque fois. Même en cas de délégation, le mandant reste tenu du bon accomplissement des obligations d identification. f. Conservation des documents d identification: les Professionnels doivent conserver, à l effet de servir d éléments de preuve dans toute enquête en matière de blanchiment ou de financement du terrorisme les documents suivants: 1. pour ce qui est de l identification de clients: les copies ou références des documents requis par la Loi, pendant au moins 5 ans suivant la fin des relations avec le client, sans préjudice des délais de conservation plus longs exigés par d autres lois; 2. pour ce qui est des transactions: les pièces justificatives et enregistrements consistant en des documents originaux ou des copies ayant une force probante similaire en droit luxembourgeois, pendant au moins 5 ans suivant l exécution de la transaction, sans préjudice des délais de conservation plus longs exigés par d autres lois. 2. L obligation de disposer d une organisation interne adéquate L article 4 de la Loi prévoit que les Professionnels doivent établir des procédures adéquates de contrôle interne et de communication en vue de prévenir et d empêcher la réalisation d opérations liées au blanchiment et au financement du terrorisme. Ces procédures doivent prévoir des mesures spécifiques applicables aux opérations à distance. Les professionnels doivent également prendre des mesures appropriées pour sensibiliser et former leurs employés aux dispositions contenues dans la Loi. Ces mesures doivent permettre d aider les employés à reconnaître les opérations qui peuvent être liées au blanchiment ou au financement du terrorisme, et de les instruire sur la manière de procéder en pareil cas. 3. L obligation de coopérer avec les autorités D après l article 5 de la Loi, les Professionnels, leurs dirigeants et employés sont tenus de coopérer pleinement avec les autorités luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme 57. a. Information des autorités: sans préjudice de leurs obligations envers leurs autorités de surveillance ou de tutelle en la matière, les Professionnels, leurs dirigeants et employés doivent 58 : 1. informer de leur propre initiative, le procureur d Etat auprès du tribunal d arrondissement de et à Luxembourg, de tout fait qui pourrait être l indice d un blanchiment ou d un financement du terrorisme, notamment en raison de la personne impliquée, de son évolution, de l origine des avoirs, de la nature, de la finalité ou des modalités de l opération; 2. fournir au procureur d Etat auprès du tribunal d arrondissement de et à Luxembourg, à sa demande, toutes les informations nécessaires, en se conformant aux procédures prévues par la législation applicable. La transmission de ces informations est normalement exécutée conformément aux procédures de contrôle interne mises en place. Les informations transmises aux autorités, autres que les autorités judiciaires, peuvent uniquement être utilisées à des fins de lutte contre le blanchiment ou contre le financement du terrorisme. 57. Les avocats ne sont pas obligés de faire une déclaration directe au procureur d Etat, mais au bâtonnier de l Ordre des Avocats dont ils font partie. C est le bâtonnier qui vérifie alors le respect des conditions prévues par la Loi et qui transmet les informations reçues au procureur d Etat. 58. Les réviseurs d entreprises, les experts-comptables, les notaires, les avocats et les autres professions juridiques indépendantes ne sont pas tenus de signaler les informations reçues d un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients, lors de l évaluation de la situation juridique de ce client ou dans l exercice de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure. 258 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

20 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) b. Non-exécution des transactions suspectes: les Professionnels doivent s abstenir d exécuter des transactions qu ils savent ou soupçonnent d être liées au blanchiment ou au financement du terrorisme, avant d en avoir informé le procureur d Etat. Ce dernier peut donner l instruction de ne pas exécuter la ou les opérations en rapport avec la transaction ou avec le client. Si la non-exécution d une telle opération est impossible ou susceptible d empêcher la poursuite des bénéficiaires d une opération suspecte, les Professionnels procèdent immédiatement après l information requise. L instruction du procureur d Etat de s abstenir d exécuter une opération suspecte est limitée à une durée maximale de validité de 3 mois à partir de la communication de l instruction au Professionnel. Si l instruction a été donnée oralement, elle doit être suivie d une confirmation écrite dans les trois jours. A défaut d une telle confirmation, les effets de l instruction orale cessent le troisième jour à minuit. Le Professionnel peut faire mention de cette instruction à l égard de son client pour justifier la nonexécution de l opération. La révélation de bonne foi aux autorités ne constitue pas une violation d une quelconque restriction à la divulgation d informations imposée contractuellement ou légalement et n entraîne pour le Professionnel ou la personne concernée aucune responsabilité d aucune sorte. 4. Sanctions pénales L article 9 de la Loi punit ceux qui ont contrevenu sciemment aux obligations professionnelles en matière de blanchiment et de lutte contre le financement du terrorisme d une amende de EUR à EUR. La précision que la violation des obligations professionnelles est uniquement punissable si elle a été commise sciemment est certainement appréciée par tous les Professionnels, étant donné que la législation antérieure était muette sur ce point 59. La CSSF n a pas encore modifié ses circulaires touchant la matière de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme en fonction des changements apportées par la Loi. Un projet de circulaire est cependant en cours et sera commenté dans notre prochaine chronique. Partie II. Jurisprudence 1. Tribunal d arrondissement de Luxembourg 13 janvier 2004, rôles et (inédit) 60 La banque V. contre la société F. Gage commercial sur valeurs mobilières La banque qui met son client en demeure de rétablir la couverture de la banque a la faculté, mais non l obligation, de vendre les actifs gagés menacés de dépréciation En date du 24 mars 1998, la banque V. (ci-après la Banque ) accorde un crédit lombard à la société F. (ciaprès la Société ). D après cette convention, la Société obtient une ligne de crédit dont le montant maximal est calculé en fonction de la valeur de ses actifs en dépôt auprès de la Banque. Le remboursement de la ligne de crédit est garanti par un gage portant sur l ensemble des avoirs déposés par la Société auprès de la Banque. Ces avoirs se composent uniquement d actions. Suite au repli des marchés financiers à partir de juillet 2000, les actions gagées ne sont plus suffisantes pour garantir les montants empruntés par la Société. A plusieurs reprises, la Banque met la Société en demeure de reconstituer la couverture ou de rembourser une partie du crédit, en la rendant attentive à l extrême fragilité des actions gagées, dont le tiers est constitué d actions LHSP. Dans une dernière mise en demeure datée du 23 octobre 2000, la Banque demande à la Société de remédier à la situation avant le 26 octobre 2000, faute de quoi elle procédera à la réalisation du gage. Au fur et à mesure des négociations entre les parties, des actifs sont vendus, à l exception des actions LHSP, à la demande expresse de la Société. Le 9 novembre 2000, les titres LHSP sont suspendus de la cotation. Le 29 novembre 2000, LHSP demande à se voir appliquer aux Etats-Unis les dispositions de la loi sur les faillites (Chapter 11) et en Belgique les dispositions de la gestion contrôlée. La Société reproche à la Banque d avoir violé l obligation de conservation qui lui incombe en sa qualité de créancier des actifs gagés et, en particulier de ne pas avoir réalisé les actions LHSP au plus tard le 26 octobre 2000, comme elle l avait annoncé dans sa mise en demeure du 23 octobre D. SPIELMANN, Quelques réflexions au sujet de l élément moral du délit de non-coopération à la lutte anti-blanchiment, Bulletin du Cercle François Laurent, I, 2004, p. 79 et s. 60. La société F a interjeté appel contre la décision. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 259