LA LOI SPINETTA RIVALITE ENTRE PASSE ET

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1 LA LOI SPINETTA RIVALITE ENTRE PASSE ET FUTUR Charline LAURENT Année :

2 Remerciements C est ma deuxième année dans le monde de l assurance, et ma formation chez Marsh S.A s est révélée être une expérience très enrichissante et bien plus formatrice que ma précédente année. J ai eu la chance d être acceptée au sein du service Construction et Risques Techniques, me permettant ainsi d acquérir des connaissances théoriques et pratiques extrêmement utiles pour la poursuite de mon cursus et de mon avenir professionnel. Je tiens à remercier les personnes avec qui j ai eu la chance de travailler cette année, de leur gentillesse, du temps qu ils m ont accordé au cours de mon apprentissage ; notamment le responsable de l équipe avec qui j ai eu le plaisir de travailler, Monsieur Calixte MOMPELAT-THOREL, ainsi que mes différents collaborateurs et collaboratrices du service Construction. Naturellement, je remerciements ma responsable et tutrice, qui a été toujours disponible et à mon écoute cette année Madame Tania REVA. Je souhaite exprimer ma gratitude envers Monsieur Patrice-Michel LANGLUME, qui s est montré disponible dans la construction et réalisation de cette thèse professionnelle. Enfin un ultime remerciement à l Ecole Supérieure d Assurances et l ensemble de ses intervenants pour leur gentillesse et disponibilité envers notre classe de M.B.A «Audit et Risques d Entreprises». 2

3 Tables des matières INTRODUCTION 6 1. LE PILIER DU DROIT DE L ASSURANCE CONSTRUCTION : LA LOI SPINETTA DE L AVANT SPINETTA ET SON EVOLUTION LEGALE LE CODE CIVIL LOI DU 3 JANVIER LE 4 JANVIER 1978, SOUS LA PRESIDENCE DE MONSIEUR SPINETTA LES RAISONS DE LA REFORMES PRINCIPES (AVANT MODIFICATION) Un Régime de responsabilité adapté aux données nouvelles de la construction Des mécanismes d assurance originaux La réforme du contrôle technique des ouvrages de bâtiment LES REFORME POSTERIEURES LA LOI SPINETTA: APPORTS, DECEPTIONS ET NOUVELLES REFORMES ANS APRES? L HEURE DU BILAN! LES BIENFAITS DE LA LOI SPINETTA Une meilleure protection du consommateur final La réduction des délais de règlement La généralisation de l assurance décennale à tous les constructeurs 21 3

4 2.1.2 LES «RATES» DE LA LOI La gestion en capitalisation du système La jurisprudence et le problème d interprétation La loi Spinetta : une «Sécurité sociale» du bâtiment LES REFORMES TOUJOURS PLUS NOMBREUSES L ORDONNANCE DE LES REFORMES DES LIMITES FINANCIERES L ARRETE DE LA LOI SPINETTA CONFRONTEE AUX IMPERATIFS DE NOTRE SOCIETE ACTUELLE LA LOI SPINETTA FACE AUX EXIGENCES EXTERIEURES LE PROBLEME DE «L EUROPEANISATION» ET DE LA LOI SPINETTA LA REMISE EN CAUSE DE SPINETTA PAR LA «GRENELLISATION»DE LA CONSTRUCTION LOI SPINETTA ET LES DIFFICULTES AU SEIN DE SA NATION : LE PROBLEME DES POLICES DO, CNR OU CCRD EN RENOUVELLEMENT SYNTHESE DU PROJET 44 CONCLUSION PERSONNELLE 46 BIBLIOGRAPHIE 48 ANNEXES 49 4

5 «Ce qui coûte le plus cher dans une construction ce sont les erreurs.» Ken FOLLET 5

6 INTRODUCTION Tout en suivant des études en MBA «Audit et risques d entreprises», je conforte ma formation au sein d un grand cabinet de courtage, Marsh S.A. au sein du service «Construction et risques techniques». Ce cabinet de courtage, est spécialisé dans le conseil en gestion de risque dans divers domaine, tels que l agroalimentaire, l automobile, l aéronautique, l aérospatial, la construction. Ma mission est de prendre en charge et d assister la gestion des sinistres intervenant sur des constructions en fin d achèvement. Ces œuvres sont réalisées pour le compte de grandes entreprises à la fois constructeurs et promoteurs, ou pour des chantiers publics ou privées (les hôpitaux, cliniques, gendarmeries ). L ensemble des acteurs, contribuant, de près ou de loin, à l élaboration de ces constructions. Les secteurs de la construction et de l immobilier représentent une composante essentielle de l économie nationale. En perpétuelle évolution, elles subissent des risques constants notamment d un point de vue légal. Aussi, dans notre métier de courtier, la recherche de sécurité juridique est un fondement et une préoccupation majeure, voire indispensable. Le droit de la construction n y fait pas exception. Pour autant le droit des assurances ni consacre qu un petit chapitre. Et la part de l assurance ne figure qu en 5 ème position, avec une cotisation de 2,3 millions d euros (avec une variation de + 1% face à 2010), après l automobile, la multirisque habitation, dommages des biens des professionnels, responsabilité civile générale. (Référence de la FFSA, pour l année 2011, sur les cotisations par branches principales) Malgré cette petite place dans la législation, le droit de la construction dispose d une grande diversité. Comment s explique-t-elle? D abord dans le type de bâtiments (installations industriels, travaux publics et génie urbain, immeubles d habitations ), puis dans les différents intervenants devant collaborer ensemble et allant de la personne physique (particuliers) à la 6

7 personne morale de droit privé comme les sociétés mais aussi de droit public comme l Etat. Cette diversité est donc liée à la transversalité du droit de la construction, qui se juxtapose au droit civil et parfois, malheureusement, au droit pénal. Au cours de cette thèse professionnelle, je m attarderai essentiellement sur le chapitre de la construction lié au droit de l assurance. Ce droit s appuie principalement sur la «loi Spinetta» de 1978, née le 4 janvier Elle a été créée dans le but de palier certaines failles dont disposait le droit (qui était principalement civil) dans ce domaine et de permettre ainsi une évolution cohérente avec celle de la société. Le choix de mon sujet ne s est pas fait au hasard. Il résulte de l omniprésence de cette loi «Spinetta» dans le cadre de mon alternance et dans ma formation. Ce thème s est à la fois relevé comme une évidence mais aussi une difficulté car le texte législatif a sans cesse bougé, et malgré une période «plus creuse» ces dernières années, l évolution constante de la jurisprudence met les courtiers, assureurs, constructeurs et particuliers dans une constante interrogation. Mais comme le dit la maxime «Nul ne peut ignorer la loi», c est donc un devoir pour chacun de s informer régulièrement des changements du texte. Mon analyse, que j espère objective, sur une législation purement «francofrançais» faisant débat actuellement et depuis de nombreuses années car jugée «trop» obsolète. La loi Spinetta devait être la «solution» du droit de la construction. Grâce à elle, de nombreux aspects positifs s y sont dégagés, mais malheureusement, avec l usage, des inconvénients également. Depuis quelques années, avec le rapport Mercadal, des propositions sont faites pour tenter d améliorer les failles. Pour autant, ne devons-nous pas considérer tous ces multiples essais d amélioration, de discussions, comme vains? Notre société, est désormais tournée vers l extérieur. L heure n est plus au nationalisme mais à l internationalisme ; les gouvernements veulent améliorer notre «trace de passage» sur Terre. La «Grenellisation» de la 7

8 construction est en plein «boum». Et malgré les essais plus ou moins concluants d évolution, la loi Spinetta est aujourd hui plus que jamais source de débat. Devons-nous alors considérer que cette loi n est pas devenue «trop» dépassée pour les besoins actuels de notre société? La loi Spinetta ne fut pas construite en un jour, car bien avant son arrivée, la construction se voyait régie par le droit Civil. Puis quelques temps après son entrée en vigueur, le législateur a commencé à y faire des améliorations afin de palier certains problèmes (1). Après examen des apports mais aussi des lacunes, celui-ci a alors continué ce perfectionnement avec de nouvelles lois (2). Mais il convient d admettre que malgré cela, la loi Spinetta continue encore à poser problème, qui est du notamment à l évolution de notre société (3). 8

9 1. LE PILIER DU DROIT DE L ASSURANCE CONSTRUCTION : LA LOI SPINETTA DE 1978 Depuis la nuit des temps, l homme a toujours voulu laisser une trace de son passage sur Terre. La construction est justement l une de ces «traces» que l on peut encore admirer aujourd hui, et qui démontre toute une organisation à la fois sociale, économique et culturelle. De ces édifices, naissent forcément des incidents qui révèlent la responsabilité des différents acteurs. Aux temps les plus reculés déjà, on mettait en avant la responsabilité des artisans, avec notamment le Code de «Hammourabi» datant aux environs de 1750 avant Jésus Christ. L architecte pouvait voir sa responsabilité mise en avant (et sa vie!) ; la mort du maître de l ouvrage (du propriétaire donc) entraînait de plein droit la mort de l architecte. La loi du Talion n ayant plus cours aujourd hui, les hommes se sont mis à réglementer la responsabilité de chacun des acteurs d une construction. Dans cette première partie, nous verrons succinctement cette évolution avec d abord, la réglementation avant l arrivée de la loi Spinetta (1.1), puis en toute logique, avec la loi (1.2) L AVANT SPINETTA ET SON EVOLUTION LEGALE La «Coutume de Paris» avec son article 114 fait naître les prémices de la réglementation à la construction, avant d être remplacé par le Code Civil de 1804 (1.1.1). Mais à l usage, les difficultés naissant des quelques articles de celui-ci entraîneront la promulgation de la Loi du 3 janvier 1967 (1.1.2). 9

10 Le Code Civil Le Code civil consacre d abord quatre articles sur le droit à la construction avec : - l article 1779 «Il y a trois espèces principales de louage d'ouvrage et d'industrie : le louage de service ; celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des personnes ou des marchandises ; celui des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens par suite d'études, devis ou marchés.» - l article 1787 «Lorsqu'on charge quelqu'un de faire un ouvrage, on peut convenir qu'il fournira seulement son travail ou son industrie, ou bien qu'il fournira aussi la matière» - l article 1799 «Le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3 de l'article 1779 doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d'etat. [ ]» - l article 1792 «Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.» L article 1792 dans sa version de 1804, met déjà en avant une responsabilité du maître d œuvre envers le maître d ouvrage, même si on ne parle pas encore d une obligation. On parle alors d un régime dérogatoire. Le fait qu à l époque, les ouvrages de constructions étant éparses, le législateur n impose aucune obligation envers les différents acteurs et préfère miser sur une volonté d autonomie de chacun. Au fur et à mesure du temps, les opérations de constructions se sont accrues, et pour éviter des chantiers 10

11 sauvages et la protection légale du maître de l ouvrage. Comme le présente Jean-Bernard AUBY et Hugues PERINETS-MARQUET. «Une très forte demande de construction entraîne des risques d offres peu sérieuses de la part des constructeurs. La défaillance involontaire du constructeur ou du promoteur choisi est fréquente. Le constructeur peut, pour des raisons d économie ou d incompétence, livrer un bâtiment dont la solidité ou les caractéristiques ne correspondent pas à l attente légitime de celui qui va en bénéficier. Pire, les travaux commencés sont susceptibles de n être jamais achevés, en raison de la déconfiture de l entreprise. Ces risques ont conduit le législateur à mettre en place un régime impératif, complet et lourd en matière de construction». C est donc dans ce contexte législatif et économique que la loi du 3 Janvier 1967 est promulguée Loi du 3 janvier 1967 Créée et promulguée pour palier aux problèmes suscités par les différents articles du Code Civil, celle-ci a offert la possibilité d un recours au maître d ouvrage. Avant cette réforme, la présomption de responsabilité était obtenue uniquement pour des bâtiments qui subissaient un effondrement total ou partiel et des «marchés au forfait». Pour les autres cas, la faute des constructeurs devait être prouvée, et le maître ou l acquéreur d ouvrage ne disposait que d un laps de temps très court pour agir en raison de la théorie «vices cachés». Durant la période d après-guerre, la responsabilité décennale (des constructeurs) a posé des problèmes, car durant cette étape de reconstruction, les sinistres sur les bâtiments se sont accrus. C est à cette même période, qu un arrêt de la Cour de Cassation (Cass. 1re civ., 5 avr : Bull. civ. 1965, I, n 242 ; JCP G 1965, II, G. Liet-Veaux : JCP G 1965, I, 1918) a exonéré les architectes de la présomption de responsabilité dictée par l article 1792 du Code Civil. Cette décision a 11

12 engendré la réforme de Mais d abord revenons à une analyse de cette loi. La loi de 1967 s étudie sous deux points différents : 1. D abord pour l assurance, car la garantie décennale s applique pour les constructeurs non réalisateurs. L assurance construction se propage, même si pour autant les garanties sont limitées puisque ces règles sont imposées par des groupements d assureurs constituant des monopoles quasi absolus. En parallèle, la pérennité décennale n est pas assurée car les règlements de sinistres se font sous huit ans en moyenne pour 75 % des cas, le reste a un délai pouvant aller jusqu à vingt ans. On rentre alors dans une période de crise, puisqu assureurs et constructeurs reportent leurs pertes techniques les uns sur les autres, ce qui a pour effet d augmenter de manière significative la sinistralité. De ce fait, le niveau des primes s accroît de manière exponentielle. 2. L autre point est la responsabilité. Deux articles sont ici mis en avant : - l article 1792 énonce «si l édifice périt en tout ou partie par le vice de la construction, même par le vice du sol, les architectes, entrepreneurs et autres personnes liés au maître d ouvrage par un contrat de louage d ouvrage en sont responsables pendant dix ans». - l article 2270 notifie quant à lui que «les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage sont déchargés de la garantie des ouvrages qu'ils ont faits ou dirigés, après dix ans s'il s'agit de gros ouvrages, après deux ans pour les menus ouvrages». Après citation de ces deux articles, on peut déjà relever le problème qui découlait de la rédaction : l un parlant d un «édifice» et l autre «d un ouvrage». Face à cela, on peut tout de même noter que le maître d ouvrage peut se prévaloir de deux manières, d abord par la présomption de responsabilité qui 12

13 se prescrit au bout de dix ans à compter de la réception et la responsabilité du droit commun qui s abroge au bout de trente ans. Si cela reste une protection «intéressante» elle est de tout de même insuffisante et elle montre l impuissance de la loi quant à la protection de particulier. C est dans ce contexte qu est intervenue la loi Spinetta LE 4 JANVIER 1978, SOUS LA PRESIDENCE D ADRIEN SPINETTA De nombreuses raisons vont venir justifier l évolution du droit de la construction avec la promulgation de la loi de 1978 (1.2.1) : le marché de l assurance s est progressivement libéré avec l assurance de chose, dite assurance «dommages-ouvrages», puis avec l assurance de responsabilité décennale. Ce changement est opéré pour atteindre différents objectifs qui ont créés plusieurs principes incohérents entre eux (1.2.2 et 1.2.3) Les raisons de la réforme Les modalités d intervention de l assurance dans le domaine de la construction ne permettaient jusqu ici de réaliser ni une protection suffisante de l usager, ni une prévention satisfaisante des sinistres. - Une meilleure protection de l usager A ce moment là, il n existe pas d obligation de s assurer pour les professions qui participent à l acte de construire, sauf les architectes avec la loi de Aussi la sous-assurance de ce secteur est-elle importante : elle atteint 50 % dans l ingénierie, 40% dans l entreprise du bâtiment, 90% chez les fournisseurs notamment. 13

14 Même dans les cas où une assurance est souscrite, celle-ci ne permet pas d offrir un règlement des sinistres dans un délai raisonnable, car elle est paralysée par la recherche préalable des responsabilités. - Une prévention améliorée des sinistres Les difficultés à promouvoir à cette période là une réelle politique de prévention sont reflétées par un accroissement de la charge des sinistres sensiblement supérieur à celui du coût de la construction ; elles ont eu pour conséquences une augmentation rapide du taux des primes. Le rapport entre la charge des sinistres et le montant des travaux a connu sur dix ans un taux de croissance annuel moyen de 15 %. L insuffisance de la prévention a eu également pour conséquence d affaiblir l incitation au progrès technique, en particulier en ce qui concerne la recherche de la qualité. A partir de ce constat, le législateur a défini trois orientations principales : La tendance de la dégradation de la qualité de la construction peut-être enrayée par une prévention efficace ; Le système de la garantie et de responsabilité doit être remodelé pour être mieux adapté aux évolutions technologiques récentes, ou prévisibles, du secteur de la construction ; La protection de l usager doit s exercer conformément à l évolution des mœurs et de la jurisprudence Principes (avant modification) Un Régime de responsabilité adapté aux données nouvelles de la construction 14

15 Les articles 1792 et 2270 du Code Civil maintiennent les responsabilités biennale et décennale, mais modifient leurs champs pour mieux l adapter à l évolution technologique. C est ainsi que la soumission à un régime de responsabilité répond non plus à un critère de taille de l ouvrage, mais sur un critère fonctionnel, qui permettra de mieux situer l importance du sinistre Des mécanismes d assurance originaux La réforme des mécanismes d assurance s inspire de deux principes essentiels qui sont d abord l institution d une obligation d assurance qui s applique à tous les participants à l acte de construire. Le second est la distinction de la réparation matérielle, qui doit être aussi rapide que possible et de la détermination précise des responsabilités des divers intervenants dans la construction de l ouvrage, qui exigent généralement des délais plus importants La réforme du contrôle technique des ouvrages de bâtiment Les textes nouveaux établissent une nouvelle déontologie du contrôle technique des ouvrages de bâtiment. Ils définissent la mission de contrôle (prévention des aléas techniques) ; ils consacrent son intervention au seul profit du maître de l ouvrage. Le contrôleur technique est désormais soumis à la présomption de responsabilité. Son activité est subordonnée à un agrément donné, dans des conditions fixées par un décret particulier, par le ministre chargé de la construction et des entreprises d assurance. Cet agrément tient compte de la compétence technique, de la moralité professionnelle et, en particulier, d un certain nombre d incompatibilités. Le 15

16 respect de tous ces éléments est destiné à garantir l indépendance des contrôleurs techniques. Enfin le contrôle technique est rendu obligatoire pour certaines constructions, présentant des risques particuliers susceptibles de mettre en cause la sécurité des personnes. La réglementation de cette profession et de son intervention doit permettre, pour le maître d ouvrage faisant appel à un contrôleur technique, de réduire sensiblement le coût de l assurance. De plus, l article consacre une garantie de parfait achèvement dont la jurisprudence avait déjà commencé à énoncer les bases. - La responsabilité décennale : cette responsabilité est mise en jeu en cas d atteinte à la solidité de l ouvrage lui-même (article 1792), ou d un des éléments d équipements si celui-ci est indissociable, mais encore en cas d atteinte à la conformité de l ouvrage quant à sa destination (article 1792). La présomption pèse sur le constructeur, qui ne peut s exonérer qu en apportant lui-même la preuve d une cause étrangère. Cette loi ne touche pas les sous-traitants. - La garantie biennale : l article prévoit que les éléments d équipement dissociables du corps de l ouvrage font l objet d une garantie de bon fonctionnement d une durée de deux ans à compter de la date de réception. - La garantie de parfait achèvement : cette garantie oblige l entrepreneur, dans un délai de un an, à réparer tous les désordres signalés par le maître de l ouvrage, lors de la réception Les réformes postérieures 16

17 Par la suite, diverses réformes sont venues se greffer à la loi de 1978 en vue d optimiser le système déjà en place. Dans certains cas, la loi va être retouchée, parfois ce sont les clauses types. S agissant des modifications de la loi, la réforme de 1982 a concerné notamment la précarité, dans le temps, de l assurance décennale, non maîtrisée en L assurance responsabilité devient une gestion en capitalisation pour pouvoir fournir au terme du contrat, les prescriptions prévues. A l inverse, la gestion en répartition consiste à «collecter des primes pour les reverser au cours d un exercice à ceux qui subissent un risque». Cette assurance de responsabilité garantit désormais pendant dix ans (maximum!) les ouvrages assurés. Un fond d indemnisation, alimenté par une taxe, fut créé pour épurer la sinistralité attachée au l immobilier sous garantie décennale existant alors. La réforme de 1989 concerne principalement l assurance «dommagesouvrages». L obligation d assurer est abrogée pour les grands risques et le secteur public, sauf pour les bâtiments d habitations. La procédure de règlement des sinistres est enrichie et les franchises interdites. En matière d assurance de responsabilité, on peut évoquer l arrêté du 27 décembre 1982 limitant l assurance aux dommages matériels avec une garantie acquise au bout de 10 ans. En matière d assurance «dommages-ouvrage», l arrêté du 16 août 1984 remanie le mécanisme de désignation de l expert dans le cadre d une procédure de règlement amiable des sinistres, instaure une possibilité de récusation de l expert et en prolonge les délais d instruction et de règlement ; L arrêté du 13 juillet 1990, faisant suite aux modifications du 31 décembre 1989 des dispositions de l article L du Code des assurances met à jour les «clauses types». L arrêté du 30 mai 1997 modère les clauses types et rectifie l annexe II de l article L du Code des assurances sur la (définition des éléments 17

18 constitutifs de la déclaration d assurance et de la dispense de l expertise amiable). L arrêté du 7 février 2001 qui modifia l annexe II de l article A du Code des assurances. Dans notre législation, la création de la Loi Spinetta a bouleversé le droit de l assurance et a permis de faire évoluer l assurance construction, notamment la protection des différents acteurs. Pour autant, toutes ces améliorations ne s avèrent pas suffisantes, d autant qu elles engendrent des failles. De nouvelles mesures vont alors voir le jour. 18

19 2. LA LOI SPINETTA: APPORTS, DECEPTIONS ET NOUVELLES REFORMES Mon activité au sein du service «gestion sinistres construction» m a permis de me familiariser avec la loi Spinetta. En étudiant son contenu ; de sa genèse à ses récentes réformes, il est plus facile de s apercevoir des évolutions importantes que ce système législatif de la loi Spinetta a généré face à l ancien régime. Cependant, malgré ce travail, restent des lacunes (2.1), qui vont être, par la suite, comblées par les récentes réformes (2.2) ANS APRES, L HEURE DU BILAN! La loi du 4 janvier 1978, appelé également «loi Spinetta» du nom de son créateur Adrien SPINETTA, avait pour principal but de pallier les insuffisances relevées dans le système antérieur et qui n apportait pas, d un point de vue assurantiel, une protection optimale. Vingt cinq ans après sa création, le bilan fut mitigé d aspects positifs (2.1.1) mais aussi de «ratés» (2.1.2) Les bienfaits de la Loi SPINETTA En analysant la «première ébauche» de la loi Spinetta, peuvent être mis en exergue les points positifs majeurs qui ont permis aux assurées d obtenir une amélioration de leur protection ( ), une amélioration des délais de règlements ( ) et surtout, le caractère obligatoire de l assurance décennale ( ). 19

20 Une meilleure protection du consommateur final En effet, la nouvelle rédaction de l article 1792 du Code Civil a permis d étendre le champ des personnes concernées, qu elles soient particulier ou professionnel. Ils ont alors la possibilité d avoir la responsabilité du constructeur pour une durée de dix ans, lors de l achat d un bâtiment ou d une construction. Quant au maître d œuvre, il est couvert par la responsabilité des désordres qui «compromettent la solidité de l ouvrage ou qui, l affectant dans l un de ses éléments constitutifs, le rendent impropre à sa destination». Le propriétaire d une maison par exemple, subissant des désordres tels qu ils entraînent une impossibilité de l habiter, peut ainsi effectuer un recours. Cela prévaut également pour les professionnels : l impossibilité d utiliser des locaux achetés, car des sinistres rendent l œuvre impropre à sa destination, peuvent faire valoir la garantie. Une fois ces désordres constatés, la loi a permis de réduire les délais de règlements qui parfois pouvaient durer jusqu à vingt-cinq ans! La réduction des délais de règlement Au cours de mon activité, j ai pu être confrontée à cette spécificité des délais. Afin d aider à mieux comprendre le mécanisme, un schéma est présenté ciaprès. Avant tout, il y a la réception de l ouvrage par l acquéreur. Si celui-ci n émet aucune réserve, le délai de la garantie décennale commence alors à courir. Au moment de l apparition du désordre, l acquéreur doit faire une déclaration de sinistre qui, par la suite, envoyée à son assureur. C est ici que la loi Spinetta joue un rôle important. Elle oblige qu un expert soit mandaté dans un délai de 60 jours à compter de la réception de la déclaration, puis 30 jours supplémentaires (si la garantie est prise en compte) pour qu il y ait une offre de la part de l assureur. Si l offre est acceptée par l assuré, son assureur a alors 15 jours pour payer l indemnité. En somme, grâce à la loi Spinetta, le règlement d un sinistre peut s effectuer maintenant dans un délai de 105 jours maximum. 20

21 Auparavant, le délai de règlement pouvait durer jusqu à (en moyenne) 25 ans! Réception de la Déclaration de sinistre par l'assureur Expertise mandatée par l'assureur D.O. 60 jours maxi. 90 jours maxi. Acceptation de la garantie par l'assureur D.O. Offre d'indemnité par l'assureur D.O. Acceptation de l'offre par l'assuré 15 jours maxi Paiement de l'indemnité par l'assureur D.O. Recours contre le ou les assureurs R.C. décennale en fonction du barème de l'expertise unique En améliorant parallèlement protection des assurés et réduction des délais de traitement des sinistres, la loi a permis d encadrer la gestion des sinistres, de la fluidifier et par voie de conséquence, d en minimiser les coûts. Cet encadrement a été une réelle avancée La généralisation de l assurance décennale à tous les constructeurs La loi Spinetta a eu aussi le mérite de permettre la généralisation d une assurance décennale à tous les constructeurs. La globalisation de cette notion de «constructeur» évite ainsi les défauts d interprétation, ne laissant place qu à une application stricto sensu de la loi, et par voie de conséquence, évite le report de la charge d un sinistre d un constructeur vers un autre, étant par défaut plus ou moins solvable que le premier. Ce type de condamnation est considéré comme «in solidum». 21

22 A quel moment intervient la condamnation in solidum? Elle se produit quand plusieurs personnes sont tenues chacune responsables pour le tout envers un assuré, à la différence de l obligation solidaire. Cette obligation est d origine jurisprudentielle Les «ratés» de la loi Deux points importants mettent notamment en jeu l équilibre de cette loi, révélant pourtant des avantages certains. Le régime, géré en capitalisation peut dénoter comme une source de problème à long terme. Enfin, on retrouve dans l article la notion de «travaux de bâtiment». Celle-ci peut être considérée, de manière objective, comme imprécise, risquant de provoquer une jurisprudence dense et extensive. De plus, la nondifférenciation, dans la loi Spinetta, d un particulier ou d un professionnel a posé aussi le souci d une «impression de Sécurité sociale» de l assurance décennale La gestion en capitalisation du système Avant tout, il est important de comprendre ce qu est la gestion en capitalisation, régissant le système de la garantie décennale. Le principe consiste en un paiement de prime unique payée par l assuré, à l ouverture du chantier. En contrepartie, l assureur gère toutes ces cotisations et doit assurer le paiement des sinistres qui surviendront à compter de la réception du chantier, et cela, pour dix ans. Il n y aura pas de cotisations supplémentaires dans n importe quel cas, notamment la résiliation du contrat d assurance ou la défaillance du constructeur. A la différence, le système de gestion en répartition, consiste pour l assureur à indemniser les victimes grâce aux paiements des cotisations de l ensemble des assurés. C est un système de cotisations par années, donc le paiement des cotisations d une année X sert à l indemnisation des sinistrés de cette même année. 22

23 Le système par capitalisation semble le plus avantageux, a contrario du système par répartition. Pour autant, nous devons tenir compte de notre environnement économique actuel, qui est à la fois, risqué et très fluctuant. Face à un chantier important qui s avère souvent lourd, complexe et donc coûteux, le constat est de voir que les assureurs peuvent devenir alors méfiants. Cela permet d expliquer notamment la hausse des primes et les rares assureurs présents sur le marché de la construction de grands chantiers. Au sein de Marsh, nous avons un champ réduit d assureurs. A la différence des secteurs d assurance automobile ou des personnes, la construction peut parfois être considérée comme trop périlleuse La jurisprudence et le problème d interprétation Dans le texte de la loi Spinetta, plusieurs notions, peuvent être interprétées de manière subjective et donc, peuvent poser problème lors du litige. Prenons l exemple des «travaux de bâtiment» (article L ) soumis à une assurance obligatoire : cette dénomination bien trop générale est confrontée à des difficultés d interprétation précise, augmentant ainsi la jurisprudence. En effet, la Cour de cassation, dans son arrêt rendu le 9 avril 1991, définissait cette notion en «tous les travaux faisant appel aux techniques des travaux du bâtiment». Selon moi, ce terme, peut être employé pour une construction d immeuble, mais aussi pour une une station d épuration, ou encore un cours de tennis ; autrement dit, une formule qui peut s appliquer à n importe quelle superposition de pierres maçonnés Et donc tous ceux-là étant soumis au régime obligatoire d assurance, cela à, je pense, dépassait, largement l esprit et le but que c était fixé la loi. Une autre notion peut aussi poser problème, celle de «bâtiment». Un bâtiment est traditionnellement défini comme " un lieu où l'homme peut s'abriter et se mouvoir " passant peu à peu à " lieu construit grâce à des techniques de travaux de bâtiment " selon la décision du Conseil d Etat le 30 23

24 novembre Il est vrai que la distinction peut paraître inoffensive mais elle peut s avérer lourde de conséquences pour les assureurs, car des primes émises originellement pour un bâtiment spécifique, se retrouveront à payer des indemnisations sur des désordres qui non couverts au départ. bâtiment La loi Spinetta : une «Sécurité sociale» du A la différence de l assurance automobile par exemple, où il est possible de récompenser le conducteur sans accident par une baisse de sa prime d assurance, en assurance construction, cela n existe pas. La rigidité du système d assurance construction est telle, que la prime émise pour des constructeurs ou les autres acteurs du chantier, ne souffre d aucune remise en cause par leurs qualités ou leurs comportements à risques. Cela m apparaît l un des grands points faibles de cette loi, car les primes du secteur de l assurance construction sont de plus en plus coûteuses du fait de chantiers toujours plus imposants et importants les uns que les autres, et donc par définition, chers d un point de vue assurantiel. On a donc Le sentiment donné par que la loi Spinetta est d avoir créé créé une sorte de «sécurité sociale» de l assurance construction : «On s assure pour répondre à l obligation». Tous les acteurs paient proportionnellement le même niveau de primes, que les chantiers soient risqués ou non, sans tenir compte des comportements risqués et non solvables de certains constructeurs, à contrario de valoriser les entreprises plus consciencieuses. A travers l analyse critique de la loi Spinetta que j ai tenté de faire un point est avéré : tous les aspects traités précédemment entraînent inévitablement une conséquence, l augmentation du coût du système de l assurance décennale. 24

25 Face à un système si rigide, complété par un problème de notions bien trop «floues» pour une loi, en découle une surhausse des primes. Les problèmes d interprétations des lois ou un champ d action imprécis engendrent par voie de conséquence, une évolution des déclarations de sinistres. J ai pu faire ce constat grâce à ma formation en tant que gestionnaire de sinistres chez un Courtier d assurance. Malgré tout, la loi améliorée par certaines réformes reste encore, par endroit, imprécise, et conduira donc inévitablement à un dossier classé sans suite. Même s il n y a pas de frais engagés, le coût d administration et d expertise reste quand même très importante pour une «opération blanche». Disposant encore de trop nombreux handicaps, la loi Spinetta subit une nouvelle fois, à partir de 2005, une série de réformes, sensée améliorer son contenu. 2.2 DES REFORMES TOUJOURS PLUS NOMBREUSES Le système de la loi Spinetta du 4 janvier 1978, a fait l objet de modifications notables relatives au champ d application de l assurance obligatoire. L ordonnance n du 8 juin 2005 a porté sur les limites financières de l assurance obligatoire d une part (2.2.1), puis la loi n du 30 décembre 2006 entrant en application en 2008 par décret (2.2.2), et enfin, la loi du 28 juillet 2008 (2.2.3) et l arrêté de 2009 (2.2.4). 25

26 2.2.1 L ORDONNANCE DE 2005 La crise du secteur de l assurance construction, due notamment aux problèmes d interprétation des textes, comme nous avons pu l analyser précédemment, prétexte dès 1997, une réunion de professionnels concernés, ayant pour objectif de «proposer toutes solutions permettant de circonscrire l obligation d assurance». Cela aboutira par un comité de trois juristes, présidé par le Professeur Périnet-Marquet et un rapport dont l ordonnance de 2005, proposera une réforme de la responsabilité des constructeurs. Le but est notamment l éradication de la notion de «bâtiment», «travaux de bâtiments» Il convient aussi de limiter aussi clairement que possible l obligation d assurance des dommages causés aux existants. Outre la suppression de toute référence à la notion de «travaux de bâtiments», la réforme de l assurance construction a consisté à délimiter le champ d application de l assurance obligatoire suivant le principe du «tout sauf», c est-à-dire du principe selon lequel tous les ouvrages sont soumis à l assurance obligatoire, sauf ceux expressément désignés par la loi. 26

27 o ARTICLE L I - Ne sont pas soumis aux obligations d'assurance édictées par les articles L , L , et L les ouvrages maritimes, lacustres, fluviaux, les ouvrages d'infrastructures routières, portuaires, aéroportuaires, ferroviaires, les ouvrages de traitement de résidus urbains, de déchets industriels et d'effluents, ainsi que les éléments d'équipement de l'un ou l'autre de ces ouvrages. Les voiries, les ouvrages piétonniers, les parcs de stationnement, les réseaux divers, les canalisations, les lignes ou câbles et leurs supports, les ouvrages de transport, de production, de stockage et de distribution d'énergie, les ouvrages de télécommunications, les ouvrages sportifs non couverts, ainsi que leurs éléments d'équipement, sont également exclus des obligations d'assurance mentionnées au premier alinéa, sauf si l'ouvrage ou l'élément d'équipement est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d'assurance. II - Ces obligations d'assurance ne sont pas applicables aux ouvrages existants avant l'ouverture du chantier, à l'exception de ceux qui, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles. Comme on peut l observer dans l article ci-dessus, le paragraphe I comporte deux alinéas : - Le premier vise une liste d ouvrages qui «ne sont pas soumis aux obligations d assurances» ; les ouvrages figurant dans cette liste constituent des «exclusions absolues» - Le second précise une autre liste d ouvrages qui sont également «exclus des obligations d assurances» mentionnées au premier alinéa mais apporte une condition d exclusion avec pour motif «si l'ouvrage ou l'élément 27

28 d'équipement est accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d'assurance.» Selon moi, cette réforme a pour conséquence de revenir à «l esprit de la loi» de 1978 De ce fait, le souhait était d éviter toute concordance entre le champ de la responsabilité décennale et celui de l assurance obligatoire de la responsabilité. Donc vont être rejetées les solutions jurisprudentielles rendues à la référence de «travaux de bâtiment». En d autres termes, on peut penser que ce qui a été qualifié autrefois par la jurisprudence «d ouvrage» relevant de l assurance obligatoire au motif qu il aura été un ouvrage de bâtiment, sera, me semble-t-il, encore considéré par la jurisprudence comme étant un ouvrage relevant de l application des articles 1792 et du Code Civil ; sans pour autant que l ouvrage en question entre dans le champ d application de l assurance obligatoire. En somme, si celui-ci ne figure pas dans la liste des exclusions de l alinéa 1 et 2 du texte précité, il sera alors un «accessoire» d un ouvrage, lui-même soumis à obligation d assurance. Le schéma conditionnel ci-après résume clairement les principes de l article L

29 2.2.2 LES REFORMES DES LIMITES FINANCIERES La décision de la Cour de Cassation du 25 mai 1992 considère qu «était illicite le plafond de garantie dans les polices de responsabilités civiles décennales, puisque contraire à la finalité de la garantie obligatoire, et donc inopposable au tiers lésé». La jurisprudence ne prévoit pas de limitation à la garantie de responsabilité civile décennale, à la différence d ailleurs de ce qui est prévu en matière d assurance dommages-ouvrages aux mêmes clauses types. Les réformes financière se font à partir de la loi du 30 décembre 2006 pour les assurances de responsabilité civile décennale, puis la loi du 28 juillet 2008 pour celles de dommages-ouvrages, l article L du code des assurances 29

30 o ARTICLE L «Les contrats d assurance souscrits par les personnes assujetties à l obligation d assurance de responsabilité en vertu du présent titre peuvent, pour des travaux de construction destinés à un usage autre que l habitation, comporter des plafonds de garantie.» Cet article va ainsi permettre le plafonnement des contrats d assurances dans les conditions énoncées ci-dessus. Cette légalisation des plafonds sera votée en urgence sur proposition du sénateur Michel MERCIER. Elle s inscrira dans la réflexion déjà initiée par le rapport de l inspection générale des finances et du Conseil Général des ponts et chaussées sur l assurance construction d octobre 2006, rendu public en Cette même légalisation sera provoquée par l incapacité du marché de l assurance à garantir des projets de construction ambitieux. Je fais référence ici au Musée des Arts premiers, et notamment au musée du Quai Branly Ceci seront dénommés «opérations de construction difficilement assurables». Le constat est alors qu il va exister dorénavant trois régimes : - Le premier est applicable aux contrats d assurances conclus avant le 1 er janvier 2009, date d entrée en vigueur du décret de 2008 (en application de la loi du 30 décembre 2006).Celuici prévoit de continuer à faire application de la jurisprudence précitée auparavant, réputant inopposable et illicite toute limitation de garantie. - Le deuxième régime prévoit pour les contrats conclus ou renouvelés depuis le 1 er janvier 2009, date de l entrée en vigueur du décret du 22 décembre Ici le plafond de garantie devient illicite pour les constructions à usage d habitation. La lecture de l article se lit désormais a contrario. - Le troisième et dernier régime prévoit la licité du plafond de garantie pour les constructions autres qu à usage 30

31 d habitation. Le décret de 2008, applicable aux contrats d assurance conclus aux ouvertures de chantiers intervenues dès le lendemain de sa publication, dans le secteur hors habitation, confirme le principe de licité d un plafond de garantie pour les polices de dommages-ouvrages (DO) et de responsabilité Civile décennale (RCD), égal «au coût total de la construction déclarée par le maître d ouvrage». Mais s y trouvent deux exceptions : la première concerne les chantiers dont le coût est supérieur à 150 millions d euros. Dans ce cas, le montant des garanties stipulées dans la police d assurances RCD et DO peut être plafonné au même montant. La seconde exception est relative aux chantiers dont le coût est inférieur à 150 millions d euros et pour lequel le montant des garanties stipulées dans les polices de RCD et DO peut être plafonné en-dessous du coût total de la construction L ARRETE DE 2009 Le Ministère de l Economie, de l Industrie et de l Emploi, a pris le 19 novembre 2009, un arrêté applicable aux contrats conclus ou reconduits postérieurement à sa publication, c est-à-dire aux contrats conclus ou 31

32 renouvelés depuis le 28 novembre Son application annule et remplace les précédentes clauses-types de l article A du Code des Assurances, tout en les complétant pour les adapter tant à l ordonnance du 8 juin 2005 qu aux lois de 2006 et du 28 juillet Dans cet arrêté, on constate une innovation majeure. D abord et pour rappel, les annexes I et II étaient consacrées aux clauses-types en Responsabilité Civile Décennale (I) et aux clauses-types en Dommages- Ouvrages (II). Une troisième annexe est dorénavant ratifiée sur les clauses-types applicables aux contrats collectifs de responsabilité décennale. Comme nous l avons vu ci-dessus, la possibilité de plafonner les assurances obligatoires au «coût total de la construction déclaré par le maître d'ouvrage ou à 150 millions d'euros», a provoqué la légalisation sur les polices collectives de responsabilité civile décennale. Désormais le montant d'assurance requis peut être atteint par l'addition des polices de première ligne et d'une police collective. Le constat est de voir que la troisième annexe vient cadrer ces polices, permettant ainsi de sécuriser les acteurs. Comme les deux premières annexes, l ensemble est impératif et il est interdit de les limiter. On peut en revanche insérer des garanties plus larges que celles prescrites. Je me rends compte, à travers cette analyse et description des aspects positifs et négatifs ayant entraîné par la suite, une nouvelle série de réformes, que toutes ces mesures ont permis d améliorer grandement la Loi Spinetta. Cependant, comme nous allons le voir dans la troisième et dernière partie, la loi Spinetta subit les impératifs de notre société actuelle, et le nombre de débats prolifère sur ses textes et sur son caractère obsolète. 32

33 3. LA LOI SPINETTA CONFRONTEE AUX IMPERATIFS DE NOTRE SOCIETE ACTUELLE Depuis le XXe siècle, notre société a subi des évolutions fulgurantes. Aujourd hui, elle s est engagée, notamment vers une externalisation de ses services, une évolution de son économie mais aussi de ses mœurs La législation n y a pas fait exception et se doit de suivre sa société. Dorénavant, nos lois nationales proviennent de réglementations et d ordonnances communautaires. Face à cette mutation toujours plus importante, la loi Spinetta, de sang exclusivement franco-français, commence à ne plus trouver ses marques dans cette société qui se veut ouverte vers l extérieur (3.1), mais aussi à l intérieur de sa propre patrie (3.2) LA LOI SPINETTA FACE AUX EXIGENCES EXTERIEURES Notre société française a, depuis plusieurs années, choisi de s ouvrir vers l extérieur afin d aller dans la suite logique des évolutions de notre siècle. De ce souhait est notamment né l espace «Schengen» qui a permis à la fois la libre circulation des hommes, des capitaux et des services sans la contrainte des frontières à chaque pays formant la Communauté Européenne. Dans cette logique qui se veut de plus en plus vers un «tout Europe», la loi Spinetta a dû mal à faire face à cette contrainte (3.1.1). En s ouvrant au monde, la France a vu notamment ses obligations sur la protection de l environnement augmenter, cause d une Terre de plus en plus en souffrance de l impact que nous lui infligeons. De plus en plus de lois 33

34 régissent cette protection et encore une fois, la loi Spinetta trouve des difficultés à s imposer comme une loi de référence dans la construction et le Grenelle de l environnement (3.1.2) LE PROBLEME DE «L EUROPEANISATION» ET DE LA LOI SPINETTA De par ma formation au sein du service Construction et Risques techniques, j ai eu la chance d apercevoir de nouveaux défis, notamment celui de la construction via l Europe et la loi Spinetta. En effet le service Risques techniques? Prend en charge les sinistres se produisant sur le sol français pour des constructeurs étrangers et à l étranger avec des constructeurs français. Nous allons nous intéresser à la première forme. Nous devons d abord rappeler un point important qui est celui de la Libre Prestation de Services (LPS) via la directive européenne 2002/83/CE. Cette directive a permis de montrer en quoi notre législation sur la construction est unique et originale. Durant ma formation, j ai remarqué qu en matière de dommages-ouvrages et de responsabilité civile décennale (RCD), dans le domaine international, le 34

35 nombre d acteurs et notamment d assureurs se réduit de plus en plus, souvent dû à un risque de sinistralité bien trop fort. Le risque de sinistralité est tellement important que peu d assureurs veulent courir le risque de couvrir cela. Pour autant, la réduction du nombre d assureurs ne prévaut pas la faiblesse de l offre car c est dans ce secteur que de nouvelles offres apparaissent sur le marché. (Ex. Axa pour 2012). Pour autant, pléthore d offres ne prévaut pas qualité. Pourquoi? Les règles de la Libre Prestation de Services (LPS) sont rédigées de manière à ce que les intervenants qui construisent en France soient en principe, tenus de respecter les lois françaises en matière de provisionnement des primes capitalisées sur dix ans. Parallèlement, il revient à l autorité du pays d origine de l assureur d effectuer les contrôles. Un avis de réserve peut être émis sur la pertinence du contrôle exercé par les autorités du pays étranger, par définition, peu familiarisées avec les astuces de notre droit et de notre langue, d où un risque important ou du moins certain sur la solvabilité à long terme des assureurs en question. Par ces différents points énumérés et rencontrés au cours de mon activité, on peut redouter un déséquilibre en matière financière entres différents acteurs de plusieurs pays qui, à terme, pourrait nous faire redouter des effets dévastateurs sur les primes d une année qui financent dix ans de sinistres ; tout cela au détriment des acteurs exerçant sur le territoire national. Bien entendu, c est ici une image «stéréotypé» car en soi, tous les contrats d assurance ne se terminent pas par un sinistre. La compagnie d assurance investit ces fonds qui lui rapportent et en plus les primes d assurance sont calculées en fonction du rapport Sinistre /Fréquence. On imagine qu il y a un roulement des fonds entre les primes capitalisées sur une année et les fonds d indemnisation. Mais j ai tenu montrer «le «pire» afin de comprendre le mécanisme 35

36 A travers la gestion de mes dossiers, un autre problème relatif au champ de la «mixité» et la «qualité» s est imposé à moi. Sur différentes analyses de risques, nombreux sinistres posent des complications. En effet de nouveaux acteurs venus d Extrême-Orient sont entrés en lice depuis quelques années et se hissent au premier rang en tant intervenants dans le domaine de la construction. En effet les matériaux utilisés dans le domaine de la construction, proviennent bien souvent de la même région du monde. Avec cette arrivée massive de nouveaux concurrents on peut alors se préoccuper de notre système d assurance qui aura un nouveau défi ; la hausse de concurrence (constructeurs, sous-traitants, fabricants) va influer sur les prix, qui va donc en toute logique baisser et qui ne conduira pas à un cercle vertueux, puisque elle engendrera une non-qualité généralisée et probable. De cela, on peut alors craindre pour les garanties constructions sur dix années. Autre point important mis en avant : «l européanisation» de l assurance face à la construction. Le nombre d assureurs avec qui j ai l opportunité de travailler sur des dossiers de constructions Dommages-ouvrages, sont majoritairement des assureurs européens (Allianz, Generalli, Albingia ). Cependant, il convient de constater que la réglementation française en matière assurances construction ne trouve pas son équivalent européen. Quel est le souci de cette singularité «franco-française»? Avec l ouverture européenne et la directive sur la LPS, cette particularité devient un vrai tracas (de nombreux débats en attestent), avec notamment le souci des constructions transfrontalières. Quelles législations assurantielles choisir? En effet le législateur, assureur et assuré ont tous le souci de la sécurité en termes de besoins et de garanties. Choisir entre sa législation (pour celle de l assuré) ou de l assureur qui se trouve en France? Le souci reste constat et aucune solution n a pour l heure était trouvé. Donc la question est de savoir, si nous décidons de passer en LPS, il faut s assurer que ces services non aucunes incohérence entre pays ou ne privilégie pas un utilisateur plutôt qu un autre. Car dans la finalité c est la sécurité financière de société ou d utilisateurs qui peut devenir périlleuse. 36

37 3.1.2 LA REMISE EN CAUSE DE SPINETTA PAR LA «GRENELLISATION»DE LA CONSTRUCTION En 2007, Christian FERRAIS, Directeur des opérations d Assurances à l Auxiliaire, précisait que «les assureurs ne peuvent détecter le caractère innovant d un chantier». Le Grenelle de l environnement, en date du 25 octobre 2007, a provoqué de forts débats, notamment dans le secteur du bâtiment. En effet, cette branche, fortement «énergivore», a dû se mettre à «l éco construction» afin d encourager les économies d énergies souhaitées et débattues par les Pouvoirs Publics. L éco construction consiste à «créer des bâtiments dotés de technologies leur permettant de respecter au mieux l environnement et l Ecologie, en cherchant à s intégrer le plus respectueusement possible dans un milieu par utilisation de ressources naturelles et locales». In fine, on peut donc parler ici d innovation, car l éco construction se traduit par l installation, la commercialisation voire la conception de produits et matériaux nouveaux dans le domaine de la construction. Ces techniques 37

38 innovantes sont soumises à l appréciation des assureurs constructions, afin qu au final, elles puissent être garanties. Dans un processus d assurance, les clauses énumèrent les différents évènements qui seront couverts en cas de réalisation d un risque. Dans l essence même du droit, le risque doit être «licite, incertain dans sa réalisation, futur, et dont la survenance est indépendante de la volonté de l assuré». Toutes ces caractéristiques sont déterminantes dans la prise de risque assurable. Avec l utilisation croissante de techniques et/ou de matériaux nouveaux, cités auparavant, les assureurs s interrogent de plus en plus sur l assurabilité du risque innovant. Celui-ci s avère difficilement mesurable en raison du manque de recul sur la solidité, la durabilité ou encore la technicité d utilisation ou de construction de tous ces nouveaux éléments. A fortiori, il est aisé de comprendre le scepticisme, voire la frilosité des assureurs et des courtiers, à répondre aux besoins d assurance des clients. Je me suis alors demandée comment l activité d assurance, dont les facteurs prévention et information sont essentiels par nature, peut-elle être conciliable avec un risque dont le potentiel de sinistres est difficilement mesurable? Cette question peut paraître insurmontable, car le système d assurance français dispose de carences préjudiciables à l assurabilité de l innovation. La qualité préjudiciable des nouvelles constructions, a créé des lacunes persistantes sur les bâtiments qui engendrent leur non-assurabilité, sur le marché du système d assurance français. En 2006 déjà, la conclusion du rapport MERCADAL rédigé par l auteur du même nom, faisait état d une qualité de constructions sérieusement touchée par la non-influence du système d innovation. Aujourd hui encore, j ai pu me rendre compte que, malgré les six ans couvrant cette période, le constat est toujours d actualité. Les sinistres «constructions» sont identiques et les déficiences sont récurrentes (infiltrations aux toitures, fenêtres, fissures sur façades de bâtiments). Pourquoi ne trouve-t-on pas une amélioration significative face à des sinistres qui, au XXIe siècle, ne devraient plus être 38

39 nombreux en construction. Le problème vient du dispositif de l assurance décennale en soi, à savoir l indemnisation rapide, qui empêche quasiment les maîtres d ouvrage d endurer les effets financiers de leur mauvais choix d entrepreneurs. D autre part, en travaillant notamment sur des contrats de «dommages-ouvrages» et en côtoyant les contrats de responsabilité civile décennale, qui sont tous les deux obligatoires en raison de la LOI SPINETTA, ce cadre réglementaire a aussi un effet déresponsabilisant pour les constructeurs car ils ne sont pas encouragés à la maîtrise de leurs sinistres et empêche les assureurs de faire une sélection de risques du fait de l obligation d assurance. La CRAC (Convention de Règlement de l Assurance Construction), peut, me semble-t-il, avoir le même effet. Le système du «ticket modérateur» provenant de la CRAC, fait supporter à l assureur l ensemble des prestations qu il met en jeu et celui-ci doit prendre en charge la totalité des coûts des sinistres n excédant pas On peut donc alors considérer qu il y a un allègement du coût financier subi pour les constructeurs. 3.2 LA LOI SPINETTA ET LES DIFFICULTES AU SEIN DE SA NATION : LE PROBLEME DES POLICES DO, CNR OU CCRD EN RENOUVELLEMENT 2012 Après la refonte des clauses-types provenant de l arrêté du 21 novembre 2009, et de ses recommandations de la Fédération Française des Sociétés d Assurances, la rédaction de nouveaux textes de polices Dommages-ouvrages, de constructeur non réalisateur et de contrats collectifs de responsabilité décennale, s est imposée. 39

40 Les recommandations de la FFSA préconisait de faciliter la mise en place des contrats collectifs de responsabilité décennale (CCRD), quand le coût total des travaux et honoraires est supérieur à 150 millions d euros (HT), l assureur qui délivre ce CCRD ne doit pas exiger les montants de garantie des contrats individuelles qui sont supérieurs à 10 millions d euros pour les traitants directs ayant des marchés et gros œuvres, 6 millions d euros pour les autres traitants directs et enfin 3 millions pour les traitants directs non réalisateurs. La nouvelle rédaction de ces polices, m a fait constater que la «sanction par aggravation du risque», définie par l article L , risque de remettre en cause le principe des garanties dommages-ouvrages décennales. Il est important de rappeler que les polices sont souscrites pour une durée non négociable de dix ans, avec une prime basée sur un taux fixe au moment de la souscription, majorée d éventuelles surprimes négociables dans des hypothèses déterminées. A cela on écarte la survenance d une véritable aggravation des risques au sens de l article L du Code des assurances. - «L'assuré est obligé : 1 De payer la prime ou cotisation aux époques convenues ; 2 De répondre exactement aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l'assureur l'interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l'assureur les risques qu'il prend en charge ; 3 De déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2 ci-dessus. 40

41 L'assuré doit, par lettre recommandée, déclarer ces circonstances à l'assureur dans un délai de quinze jours à partir du moment où il en a eu connaissance ; 4 De donner avis à l'assureur, dès qu'il en a eu connaissance et au plus tard dans le délai fixé par le contrat, de tout sinistre de nature à entraîner la garantie de l'assureur. Ce délai ne peut être inférieur à cinq jours ouvrés. Ce délai minimal est ramené à deux jours ouvrés en cas de vol et à vingt- quatre heures en cas de mortalité du bétail. Les délais ci-dessus peuvent être prolongés d'un commun accord entre les parties contractantes. Lorsqu'elle est prévue par une clause du contrat, la déchéance pour déclaration tardive au regard des délais prévus au 3 et au 4 ci-dessus ne peut être opposée à l'assuré que si l'assureur établit que le retard dans la déclaration lui a causé un préjudice. Elle ne peut également être opposée dans tous les cas où le retard est dû à un cas fortuit ou de force majeure. Les dispositions mentionnées aux 1, 3 et 4 ci-dessus ne sont pas applicables aux assurances sur la vie.» A ce système que je viens d énumérer, les assureurs voudraient en substituer un autre, qui serait de résilier la police ou d imposer de manière unilatérale des surprimes avec un taux non discuté auparavant. Il y a selon moi, deux raisons qui me font penser cela : 1. La première porte sur le non respect de certaines normes par les constructeurs. Pour rappel, l article L du code des assurances prévoit que «les restrictions contractuelles qui visent à ajouter des exclusions ou des conditions par rapport au texte des clauses types (article 243-1) prévoyant des garanties pour une durée de dix ans sont réputées non écrites». 41

42 Les assureurs veulent revenir sur la pérennité des garanties pour les polices DO, CNR et CCRD dans l hypothèse où le constructeur ne lève pas les réserves du contrôleur technique à la fin d un chantier ou s il ne respecte pas certaines conclusions d un rapport d étude. A contrario de ce qu on pourrait penser, la notion «d aggravation de risque» ne peut pas être considérée comme un «libre-choix». Comme je l ai précisé au-dessus, la notion est dirigée par des dispositions d ordres publiques de l article L Dans cet article, celui-ci prévoit que seule une réponse à une question posée par l assureur fait office de déclaration de risque ou déclaration non pré rédigée ou spontanée. Donc, sauf si on considère que l assuré s est engagé par condition de «l assuré déclare» sur son sérieux et sa qualité de travail, qui a été fait par des entreprises techniques et que cela constitue une réponse, les conditions de réalisation de travaux par une entreprise ne seront pas considéré comme une aggravation de risque justifiant alors l utilisation de sanctions citées dans les articles L et L du Code des Assurances. L assureur pourra alors modifier le taux de surprimes et de résilier son contrat. De plus il est important de rappeler que la recommandation de la «Commission des Clauses Abusives de 1989» interdit formellement ce genre de clauses. 2. Pour rappel, les polices de Dommages-Ouvrages, peuvent être résiliées, quand la variation de la hausse des coûts d une construction est supérieure à 10 %. Ainsi prévue aux articles L et L 113-9, cela peut entraîner la résiliation pour aggravation de risque ou l application d une surprime. Il semblerait que les assureurs veulent appliquer ce système aux polices de Responsabilités Civiles Décennales Collectifs. En effet, quand le cas d évolution de la hausse est supérieure à 10%, ceux-ci considèrent que, comme en DO, les CCRD sont résiliables. Aussi, pour éviter de se retrouver engagés à la hauteur du coût d un ouvrage non plafonné, ils font un renvoi sur les sanctions d aggravation du risque. 42

43 3. Enfin, avec les nouvelles conditions générales et particulières 2011, certains assureurs se croient autorisés à renvoyer aux sanctions d aggravation des risques, le manque de certaines attestations de Responsabilités Civiles, dans les contrats de DO, CCRD et CNR. Pour autant, ce manquement de l obligation de «faire» ne peut être puni comme une telle sanction, qui devrait plutôt être censuré par une surprime. En somme, même si cela ne regroupe pas l ensemble des débats, les points que je viens de vous énumérer et de présenter, semble me faire dire que la Loi Spinetta, malgré ses multiples améliorations plus ou moins avérées, continue toujours à poser problème et à faire débat. En somme, même si cela ne regroupe pas l ensemble des débats, les points que je viens de vous énumérer et de présenter, semble me faire dire que la Loi Spinetta, malgré ses multiples tentatives d améliorations, continue toujours à poser problème et à faire débat. 43

44 SYNTHESE DU PROJET Le dilemme, c est ce qui pourrait ressortir de cette thèse professionnelle. Le droit de la construction et celui des assurances souscrites par les différents intervenants à l acte de construire et par le maître d ouvrage, connaissent, depuis la création de la loi Spinetta, une évolution perpétuelle. Cela provient du fait de l importance financière du secteur du bâtiment, mais aussi de l importance symbolique et psychologique qu attachent les maîtres de l ouvrage à la réalisation de leur projet. La présentation de la Loi Spinetta, son bilan avant et après les nouvelles réformes, nous ont montré une chose : cette loi, grande Révolution du siècle dernier, a permis au secteur de l assurance construction de se développer, de protéger les différents acteurs intervenants dans le cadre d une ouvrage du bâtiment. Mais, nous pouvons constater que, malgré les tentatives d améliorations de cette loi, divers débats sont présents dans notre société, à la fois, sur des problèmes liés aux nouvelles réformes, comme on a pu le voir avec les clauses types, mais aussi d un point de vue international avec notre désir de plus en plus croissant de nous soucier de notre environnement. Il est important de rappeler qu effectivement, le secteur de la construction est extrêmement gourmand en énergie, et qu il devenait indispensable, voire urgent, de se préoccuper de cela. Le Grenelle de l environnement a été créé pour cela. Seulement, le constat est de voir les soucis causés par la loi Spinetta, qui n avait pas prévu d évaluer des risques innovants. Le problème de l ouverture de notre société de plus en plus croissante, voire, je dirai, indispensable, pose des problèmes à notre chère loi, francofrançaise, qui ne semble pas adaptée à nos désirs d ouverture du secteur de la construction à l extérieur de nos frontières. 44

45 Enfin, nous pouvons citer un autre problème sous-jacent, celui des «projets d ouvrages de grandes hauteurs, à caractère mixte de bureaux et d habitations» comme y fait notamment référence l Argus. En effet la réforme voulue de la loi du 30 décembre 2006 et du décret du 22 décembre 2008, créée à la hâte, porte des stigmates importants, car on a écarté le secteur de l habitation, pour ne pas effrayer les consommateurs. De cela, l obligation d assurance dans ce domaine et la sanction pénale sont applicables à tous les acteurs et à n importe quel coût des travaux. Mais, les initiés n avaient prévu la montée en puissance des projets de tours mixant habitat et bureaux, dont les coûts allaient excéder les capacités du marché de l assurance obligatoire. En clair et selon moi, notre «bonne vieille» Loi Spinetta, ne semble peut-être pas complètement obsolète, mais il devient important, voire urgent, de remédier aux problèmes de notre temps qui s accumulent. Nous ne pouvons pas continuer à évoluer en laissant à la traine notre législation, qui garantit notre protection. Pour autant, nous sommes en droit de nous demander jusqu à quand et surtout à quelle hauteur de performance. 45

46 CONCLUSION PERSONNELLE D un point de vue personnel, ce projet s est avéré être à la fois très enrichissant mais aussi extrêmement difficile. D abord, le fait de travailler dans un service de gestion de sinistres chez un courtier m a permis d avoir une connaissance très approfondie sur le mécanisme de l assurance, avec un point de vue extérieur, puisque mon apprentissage s est fait, non pas avec un assureur ni un assuré, mais grâce à un intermédiaire d assurance. La loi régissant l assurance construction, était, à mon entrée chez Marsh S.A, approximative, l ayant vue et étudiée de manière succincte aux cours de mes études. Le choix de l analyser de manière plus approfondie dans le cadre d une thèse professionnelle, m est apparue comme une idée judicieuse, puisqu elle serait pour moi, la possibilité d y être confrontée à la fois de manière pratique (grâce à mon travail de gestionnaire sinistre construction) mais aussi théorique. Le fait de travailler sur ce sujet m a permis de comprendre la Loi Spinetta dans son ensemble, et de ne pas me cantonner à un seul article, que je me sers dans mon travail. Pour autant, ce travail de thèse professionnelle, m a été assez compliqué. En effet, la loi Spinetta, du fait de sa notoriété, m a donné des difficultés car le nombre impressionnant de documentation n est pas forcément une aide, mais plutôt un problème car le tri du bon ou mauvais devient très important. J ai rencontré beaucoup d obstacles pour remonter à des statistiques anciennes, notamment sur les périodes pré et post Spinetta. La FFSA ne regroupe que des statistiques plus ou moins intéressantes de ces cinq dernières années. Et puis, le nombre de réformes et la compréhension des textes parfois ardue m a rendu le travail difficile. Mais je pense que cela poserait problème aux 46

47 profanes, pour qui notre législation nous met en garde que «nul n est censé ignorer la loi». Malgré que cette thèse ne rentre pas stricto sensu dans le cadre de ma formation de l audit et gestion de risques d entreprise, je pense que mon travail m a été et me sera extrêmement bénéfique pour poursuivre la formation que je suis au sein du groupe Marsh. 47

48 Bibliographie PRESSES L argus de l Assurance : «Les nouveaux défis de l assurance construction» 29 octobre 2010 L argus de l Assurance : «Renouvellement 2012 : les polices DO, CNR ou CCRD sont-elles résiliables?» 18 novembre 2011 LIVRES «Droit de la construction : responsabilité et assurances» L. KARILA et C. CHARBONNEAU «Droit de l urbanisme et de la construction» J-B. AUBY, R. NOGUELLOU, H. PERINET-MARQUET DOSSIERS «La garantie décennale» Euro-Info-Consommateurs «Actes colloques, 25 ans de la loi Spinetta» Colloque de la S.M.A.B.T.P «La responsabilité des biens et de responsabilité» Rapport annuel 2009 de l Assurance française 48

49 Annexes 49