Auteur : Commission de la concurrence d ICC France. Coordonnées : icc-france@icc-france.fr. Introduction

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1 Observations et propositions de la commission de la concurrence du comité français de la Chambre de Commerce Internationale (ICC France) sur le projet de document-cadre sur les programmes de Conformité en droit de la concurrence («Compliance») Auteur : Commission de la concurrence d ICC France Coordonnées : icc-france@icc-france.fr Introduction La Chambre de Commerce Internationale œuvre depuis sa création pour la promotion de l autorégulation des entreprises, notamment pour permettre le développement de bonnes pratiques en matière de prévention des risques d infraction aux règles de concurrence. A cet égard, un groupe de travail «ICC/CLO» a été institué en vue de nouer un dialogue avec les autorités européennes et internationales autour de la promotion des Programmes de Conformité. En effet, le développement d une culture de conformité est de nature à permettre de créer un «cercle vertueux» favorable à l économie de marché, aux consommateurs, mais également aux entreprises et à leurs stakeholders (eg actionnaires, salariés, fournisseurs et clients) directement pénalisés par le niveau des amendes infligées aux entreprises convaincues de violation des règles de concurrence. Dans ce cadre, la commission de la concurrence d ICC France ne peut que se féliciter de la reconnaissance par l ADLC des Programmes de Conformité comme un instrument de développement de la culture de concurrence dans l économie française. A ce titre, elle salue l initiative de l ADLC, qui figure parmi les rares autorités nationales de concurrence (ANC) à appréhender la conformité dans sa politique de sanctions, alors même que la Commission Européenne a adopté une position pour le moins restrictive à l égard de la compliance (défaut de prise en compte de la compliance dans le calcul des sanctions) dans sa brochure «Compliance matters what companies can do better to respect EU competition rules» en date du 23 novembre Quelque considérables qu elles puissent être, les amendes pour infraction au droit de la concurrence non seulement ne suffiront jamais à garantir le respect des règles de concurrence

2 mais peuvent même avoir des effets anti économiques graves. Il est donc essentiel de renforcer le volet «prévention» des risques juridiques auxquels l entreprise est exposée, ce qui passe par la nécessaire reconnaissance des Programmes de Conformité. Celle-ci devrait néanmoins aller de pair avec de meilleures incitations, non seulement à leur adoption, mais aussi et peut-être surtout à leur mise en œuvre effective. A défaut, les entreprises risquent de ne pas mesurer tout le bénéfice qu elles peuvent attendre de tels programmes et la démarche, pourtant bienvenue, de l ADLC, ne pas produire les bénéfices attendus du développement de la conformité en France. C est à ce titre que la commission de la concurrence d ICC France (ci-après la Commission) formule les présentes observations : 1. Valorisation des Programmes de Conformité malgré l absence possible d avis de clémence. Le projet exclut la possibilité pour l entreprise de bénéficier d une réduction au titre des Programmes de Conformité du seul fait que la clémence n a pu être obtenue (cf paragraphes 23 et 24 du projet de Document-Cadre). A cet égard, dire que «la demande de clémence est la seule qui soit cohérente avec l engagement éthique en faveur de la conformité» est une pétition de principe contestable. A ce titre, la Commission conteste la relation d automaticité établie par l ADLC entre l existence d un Programme de Conformité au sein de l entreprise et la présentation d une demande de clémence concernant une infraction que le programme aurait permis de mettre à jour. En effet, la décision de demande de clémence doit rester une décision qui relève de la seule discrétion de l entreprise concernée, car dans certaines circonstances cette décision peut paraitre ni possible ni opportune à l entreprise (par exemple s il est impossible d obtenir la coopération des individus mis en cause, sans laquelle une clémence ne saurait être obtenue) sauf à ériger l auto-incrimination de l entreprise au rang d obligation, sinon de principe général. Il convient de relever que l Office of Fair Trading britannique (OFT) se garde d effectuer un lien contraignant entre mise en place d un Programme de Conformité et présentation d une clémence, dans les lignes directrices sur la compliance qu elle a publiées en juin 2011, ce qui constitue d ailleurs un gage de souplesse en matière de sanctions, comme il sera développé ci-dessous. - 2

3 En outre, la clémence n est pas toujours possible. En effet, il arrive très souvent que l entreprise ne soit pas en mesure d établir un niveau de preuve suffisant pour bénéficier du statut de demandeur de clémence, soit : - que les preuves incontestables ne sont pas accessibles, car les pratiques en question n ont pas pu être détectées en amont, ou que les documents susceptibles de constituer une «valeur ajoutée significative» au sens du programme de clémence n existent plus ou n ont jamais existé (cas de pratiques purement orales) ; - que le temps a rempli son œuvre et rendu l interprétation de documents ou de faits aléatoires ; - que les individus en cause aient quitté l entreprise, ne sont plus joignables et/ou refusent de coopérer avec elle ; - que la réalité de l infraction ait pu susciter des doutes légitimes, s agissant notamment de pratiques dont l entreprise et ses conseils ont pu considérer de bonne foi qu elles pourraient bénéficier d une exemption, les bénéfices attendus paraissant excéder les restrictions de concurrence qui lui sont inhérentes ; - soit enfin que les infractions en cause concernent un éventuel abus de position dominante, pour lesquels le programme de clémence n est pas applicable (sans d ailleurs que cette exclusion ne paraisse justifiée dès lors qu un Programme de Conformité pourrait prévenir de telles pratiques). Néanmoins, lorsque que l entreprise coopère pleinement avec l ADLC dès l ouverture d une procédure et contribue substantiellement à aider à l établissement des faits et à leur qualification, en permettant d établir ou de corroborer la réalité d une infraction grâce à l application des règles de son Programme de Conformité (par exemple, audits juridiques, engagements obtenus des individus concernés par ces pratiques de coopérer pleinement), il serait logique que ceci puisse faire bénéficier l entreprise d une réduction d amende, et cela d autant plus si elle s engage en outre à amender son Programme de Conformité pour prévenir efficacement la commission d une nouvelle infraction de même nature à l avenir. L Autorité doit évidemment rester maitresse de l appréciation de la valeur de la coopération de l entreprise dans ces circonstances où l entreprise n est pas éligible au programme de clémence, et libre d apprécier si les faits et l attitude de l entreprise justifient ou non une réduction d amende au titre de la manière dont elle a coopéré. Par ailleurs, elle doit se - 3

4 satisfaire de la crédibilité de la modification du Programme de Conformité dans un sens qui permette de prévenir la commission d une nouvelle infraction de même nature à l avenir. Néanmoins, on ne voit pas pourquoi l Autorité se priverait de la possibilité de récompenser l entreprise qui l aiderait à établir l existence d une infraction, alors même qu elle ne remplirait pas les conditions requises pour bénéficier du programme de clémence, grâce à la mise en œuvre effective du dispositif de son Programme de Conformité. Contrairement à la pétition de principe de l ADLC, la mise en place d un Programme de Conformité pourrait être parfaitement prise en compte au titre de l individualisation de la sanction de l entreprise concernée. A défaut, dès lors que l entreprise aura constaté qu elle n est pas éligible à la clémence, elle ne sera pas incitée à actionner son Programme de Conformité pour aider de manière proactive les autorités de concurrence à établir la réalité d une éventuelle infraction, si, in fine, cette coopération active non seulement n est pas valorisée mais ne sert au demeurant qu à permettre d incriminer l entreprise, sans effet sur le niveau d amende. Les paragraphes 23 et 24 du projet de Communiqué devraient donc être amendés dans ce sens. En particulier, la Commission appelle de ses vœux la suppression de la note de bas de page n 8 (paragraphe 23) renvoyant elle-même à la prise en compte de la clémence comme circonstance aggravante ou atténuante. - 4

5 2. Prise en compte de l existence d un Programme de Conformité au stade de l appréciation de la gravité et comme circonstance atténuante possible pour l entreprise Gravité Au paragraphe 25 du Projet de Document-Cadre, il convient de ne pas exclure la possibilité de considérer que l existence d un Programme de Conformité puisse compter dans l appréciation de la gravité d une infraction, si l entreprise peut convaincre l ADLC de sa bonne foi. En effet, une violation des règles de concurrence résultant d une mauvaise interprétation de bonne foi du Programme de Conformité par des salariés de l entreprise formés aux règles de concurrence devrait en principe pouvoir être considérée comme non intentionnelle (sous réserve de l examen des circonstances de l espèce) et avoir un impact sur l appréciation de la gravité. On sait que la qualification juridique de certaines pratiques peut donner lieu à des interprétations différentes. Ainsi, il arrive souvent que les tribunaux requalifient a posteriori la nature juridique de certaines pratiques après la décision de l Autorité, démontrant bien ainsi qu il peut exister des zones d incertitude dans la validation de bonne foi de certaines pratiques, dont la gravité peut donner lieu à interprétation. Ceci est d autant plus vrai que le rôle grandissant du recours à l analyse économique et économétrique dans l administration de la preuve peut conduire à considérer in fine que des comportements sont infractionnels, alors même que de bonne foi les entreprises n en avaient jamais eu conscience. De même, si l entreprise s engage ex post à tirer les conséquences de cette mauvaise interprétation des règles de concurrence, on ne voit pas ce qui empêcherait l Autorité de valoriser cet engagement au titre du Document-Cadre sur les Programmes de Conformité. Circonstance atténuante L existence d un Programme de Conformité devrait pouvoir constituer une circonstance atténuante au sens du paragraphe 45 du Communiqué «Sanctions». En effet, de l examen des circonstances, l Autorité pourrait parvenir à la conclusion qu une infraction ait pu être commise de leur propre initiative par certains employés en contravention du Programme de Conformité, sans que les organes dirigeants de l entreprise aient été impliqués dans la - 5

6 commission d une telle infraction. Dans ce cas, il serait logique que la responsabilité de cette dernière puisse être atténuée par l Autorité, au titre de l absence d élément intentionnel. Dans une telle situation, il pourrait être reconnu que l entreprise est plus victime que coupable de telles pratiques et il serait dès lors logique que le facteur de dissuasion qui rentre dans le calcul de l amende puisse être en quelque sorte «neutralisé». La prise en compte d un Programme de Conformité en tant que circonstance atténuante devrait sans doute nécessiter la démonstration que l entreprise a mis fin à l infraction dès qu elle en a eu connaissance. A cet égard, il paraît utile de souligner l attitude pragmatique adoptée au cas par cas par l OFT au Royaume-Uni. Dans une affaire récente relative à une entente impliquant plus de cent entreprises du secteur de la construction, l OFT a en effet considéré que le fait qu une entreprise ait mis en place des mesures adéquates pour assurer sa conformité avec le droit de la concurrence devait être traité comme une circonstance atténuante, ce qui a permis en l espèce à quatre-vingt entreprises de bénéficier d une réduction d amende, alors que toutes n avaient pas déposé de demande de clémence ou de transaction 1. En prenant en compte l existence de Programmes de Conformité au stade de l appréciation de la gravité des faits, et en se laissant la possibilité d en faire une circonstance atténuante, l ADLC se donnerait ainsi plus de flexibilité dans la manière dont elle entend sanctionner les infractions aux règles de concurrence, sans s enfermer dans des barèmes qui risquent d apparaitre par trop mécaniques. Cette flexibilité apparaît d autant plus nécessaire que les conditions de contenu du Programme de Conformité définies par l ADLC (paragraphe 19 du Document-Cadre) apparaissent particulièrement strictes voire inapplicables pour les TPE et certaines PME - s agissant notamment des critères relatifs à la mise en place de mécanismes de contrôle, d alerte et de suivi (paragraphe 19, points 4) et 5) du Document-Cadre). L ADLC prend certes la peine de préciser que l appréciation de la mise en œuvre des critères prédéfinis tiendra compte de la nature de l entreprise, de sa taille, de la nature et de la variété de ses activités ou de son organisation, tandis que les PME pourront mettre en place des programmes simplifiés. Cependant, le caractère figé et précis de certains critères notamment en matière d alerte et de suivi (mise en place d une procédure d alerte de type whistleblowing, audits réguliers, et surtout définition d une échelle de sanctions pouvant aller jusqu au licenciement et à la révocation ) paraissent de nature à figer l appréciation de la situation de chaque entreprise. 1 Décision du Office of Fair Trading, No. CA98/02/2009, Bid rigging in the construction industry in England, 21 septembre 2009, (Affaire CE/ ) - 6

7 Ici encore, il appartiendrait à l entreprise de convaincre l ADLC de sa bonne foi, ce que permettrait la prise en compte de l existence et de la mise en œuvre d un Programme de Conformité en tant que circonstance atténuante dans le cadre de l individualisation de la sanction de l entreprise concernée. 3. Cumul des réductions possibles au titre des programmes de clémence, de conformité, de non-contestation de griefs, d engagements et du Communiqué sur le calcul des sanctions Les textes de l Autorité devraient laisser ouverte la possibilité pour l Autorité de la Concurrence de cumuler les éventuelles réductions d amendes en prenant en compte les différents instruments dont elle dispose, ce qui ne semble pas le cas en l état actuel des projets, au motif que ceci pourrait avoir pour effet d amoindrir le recours à l arme suprême que constitue la clémence de second rang (la clémence de premier rang étant par nature exclue puisqu elle emporte une exonération totale d amende). En effet, la solution du cumul des incitations est celle retenue par la Commission Européenne dans sa communication sur les procédures de transaction, et qui a fait l objet de plusieurs décisions d application 2. En revanche, en prenant également en considération la valeur des Programmes de Conformité à ce titre, la procédure française pourrait créer une avancée par rapport à la procédure de la Commission. Rendre impossible un tel cumul serait contraire à la finalité ultime, qui est d encourager les entreprises à coopérer dans toute la mesure du possible au travers d une palette appropriée d instruments. Dans tous les cas, il serait logique que l Autorité conserve l opportunité de déterminer, sans que cela ne devienne une obligation quasi-automatique, les conditions dans lesquelles elle estime souhaitable de valoriser la coopération des entreprises au titre, soit (i) d une clémence de second rang, soit (ii) de l adoption, de la modification ou de l application de Programmes de Conformité, soit (iii) de procédures de non-contestation de griefs ou encore (iv) d engagements autonomes par rapport aux Programmes de Conformité. Il ne semble pas qu un tel cumul puisse limiter l incitation «principale» que constituent les programmes de clémence. 2 Notamment, cf affaires Détergents en poudre destinés au lavage en machine ; Phosphates pour l alimentation animale ; Producteurs de verre pour tubes cathodiques ; Producteurs de compresseurs frigorifiques - 7

8 Du point de vue législatif, il apparait en outre contestable que les textes d interprétation de l article rendent impossibles un tel cumul d incitations, alors même que celui-ci n est pas expressément exclu par la loi. Or, en l état, les projets de textes actuels vont à l encontre de la possibilité de tels cumuls : 1. le paragraphe 49 du Projet de Communiqué sur la non-contestation de griefs exclut la possibilité de cumuler les procédures de clémence et de non-contestation de griefs 3 ; 2. les paragraphes 24 et 25 du Document-Cadre excluent la possibilité que les circonstances de l application d un Programme de Conformité puissent justifier de minorer la gravité d une infraction ou de retenir le Programme de Conformité comme une circonstance atténuante, alors même que certaines juridictions (comme aux Etats-Unis, par exemple) ne l excluent pas par principe ; 3. le paragraphe 29 du Projet de Document-Cadre recèle une certaine ambigüité dans la mesure où on ne comprend pas bien si l adoption ou la modification d un Programme de Conformité serait de nature à «épuiser» la réduction possible au titre des engagements (de 5 à 15%), de sorte que, pour certains commentateurs, il faudrait le lire comme plafonnant le cumul Programmes de Conformité/Non contestation de Griefs/Engagements à 25%, au lieu de 35% comme une interprétation logique l y autoriserait ( % = 35%). Or, dans la mesure où les circonstances le justifient, l Autorité devrait pouvoir se laisser la possibilité de cumuler les différentes réductions possibles pour garder le plus de marges de manœuvres possibles : - au titre des programmes de clémence (demandeur de second rang) et/ou ; - au titre des circonstances atténuantes et de la moindre gravité (résultant notamment d une mauvaise interprétation retenue de bonne foi par l entreprise) ; - au titre de l adoption, de la modification ou des conditions de mise en œuvre d un Programme de Conformité ; - de la renonciation à contester les griefs et/ou ; - au titre des engagements (allant au-delà de la modification du Programme de Conformité). 3 Il semble que la toute récente décision «Cartel de la lessive» du 8/12/2011 n 11D-17- permette désormais la reconnaissance d un possible cumul entre clémence et non-contestation des griefs. - 8

9 L Autorité se laisserait ainsi la possibilité de «calibrer» le montant de l amende en prenant en considération l ensemble des paramètres du dossier. La cessation immédiate de l infraction dès sa découverte constitue évidemment un paramètre essentiel à cet égard. Exemple d application possible Ainsi, en prenant en compte le cas d une entreprise qui aurait de bonne foi validé initialement certaines pratiques d échanges avec des concurrents, mais qui aurait ensuite (i) fait part à l Autorité de ses doutes sur la compatibilité avec les règles de concurrence en application de son Programme de Conformité et (ii) aurait modifié son comportement en conséquence, il devrait être possible en théorie que l ADLC puisse, en fonction de l appréciation des circonstances, décider : - de lui reconnaitre le statut éventuel de demandeur de second rang (par hypothèse le cumul n aurait pas de sens si l entreprise était demandeur de premier rang, car la réduction d amende serait de 100%) ; - que le calcul de la sanction minore le facteur de gravité et considère que l entreprise bénéficie de circonstances atténuantes au vu de sa pleine et entière coopération et sa bonne foi ; - que la base de calcul de l amende ainsi réduite puisse être ensuite encore réduite de pourcentages cumulés pouvant atteindre au moins 35% (10% au titre de l application du Programme de Conformité, 10% au titre de la non-contestation de griefs, et jusqu à 15% au titre d engagements supplémentaires), voire plus en application du paragraphe 10 du projet de Communiqué sur la non-contestation de griefs. 4. L absence de reconnaissance du privilège de confidentialité reconnu au juriste d entreprise minore la sécurité juridique de l entreprise Le projet consacre le rôle de la fonction juridique dans l entreprise dans la mesure où il appartiendra au Directeur Juridique et à son équipe d établir et de «piloter» le Programme de Conformité en liaison avec ses conseils extérieurs. En fonction de la dimension de l entreprise, elle pourra décider d instituer un service autonome de «conformité» mais une telle décision d organisation doit lui appartenir en toutes circonstances. Dans ce cas, la - 9

10 personne responsable de l application du Programme de Conformité devrait logiquement être un juriste rattaché à la fonction juridique de l entreprise. Pourtant, le projet ne prend pas pleinement en compte son rôle de garant de l application du Programme de Conformité, notamment via des audits juridiques indispensables pour garantir leur effectivité. En effet, l entreprise acceptera difficilement que les documents créés en application du Programme de Conformité puissent être saisissables sans condition et susceptibles d être utilisés à charge contre les entreprises. Il est donc indispensable pour la promotion des Programmes de Conformité que les voies ouvertes par le Rapport Prada visant à reconnaitre un privilège de confidentialité (ou une forme aménagée de secret professionnel) aux juristes d entreprise trouvent leur traduction dans des textes législatifs ou réglementaires, afin de permettre le développement des Programmes de Conformité en France. L ADLC pourrait appeler de ses vœux une telle évolution à la faveur du Document-Cadre. De même, l ADLC pourrait indiquer son intention de respecter le privilège de confidentialité des avis émis par le responsable du Programme de Conformité, dès lors qu il remplirait les conditions requises pour bénéficier du statut de juriste (ou avocat) d entreprise, à l instar de la pratique suivie par d autres autorités de concurrence, notamment le Bundeskartellamt allemand. A défaut, les personnes en charge de l application des Programmes de Conformité risquent de ne pas être en mesure d exercer efficacement leur mission, réduisant ainsi les chances d un développement efficace de la conformité en France. 5. L articulation des Programmes de Conformité avec la présomption de responsabilité de la société-mère La seule existence d un Programme de Conformité ne devrait évidemment pas conduire à rendre de facto irréfragable la présomption de responsabilité qui pèse sur la société-mère, laquelle devrait rester «réfragable» dès lors que la société-mère pourra démontrer que les agissements fautifs de salariés de sa filiale l ont été en violation des règles formulées de manière claire par le Programme de Conformité en vigueur dans le Groupe. En d autres termes, si les salariés d une filiale venaient à violer sciemment les instructions claires de la mère, formalisées dans le programme de Compliance et portées à leur - 10

11 connaissance par des politiques de formation appropriées, il serait anormal que la mère ne puisse pas au minimum bénéficier d une présomption de bonne foi. Cet argument est cohérent avec celui développé dans le cadre de la consultation sur la noncontestation de griefs, selon lequel l impossibilité de contester l imputabilité des griefs amoindrit beaucoup l intérêt de cette procédure pour les groupes de sociétés, dès lors qu une infraction imputable à une filiale en violation des règles claires du Programme de Conformité du Groupe serait de facto également imputable à la société-mère du fait des conditions posées pour obtenir un accord transactionnel avec l Autorité au titre de l article (III) du Code de Commerce. Dans des circonstances bien précises, l existence d un Programme de Conformité Groupe devrait même pouvoir constituer un facteur disculpant pour les sociétés-mères, s il s avère que certains employés de la filiale ont transgressé par négligence grave ou intentionnellement les règles claires contenues dans le Programme de Conformité du Groupe diffusé aux salariés, sans qu il puisse être établi une participation active ou passive de la société-mère. Ainsi, l ADLC (et d ailleurs plus généralement les autorités de concurrence en Europe) devraient s inspirer des développements les plus récents dans le domaine de la prévention de la corruption, qu il s agisse par exemple de la législation britannique «UK Bribery Act» ou la récente décision des autorités judiciaires suisses dans l affaire «Alstom». Ce courant législatif et jurisprudentiel tend à limiter la responsabilité de la société-mère qui, lors de la commission d infraction de corruption d agents publics étrangers par certains de ses salariés, peut démontrer qu il avait mis en œuvre et appliqué dans toute la mesure du possible un Programme de Conformité fondé sur les standards les plus élevés. Dès lors, la bonne foi de la société-mère prévaudrait et l existence du Programme de Conformité devrait permettre de renverser la présomption de responsabilité de cette dernière (sous réserve bien entendu que l entreprise puisse apporter la démonstration que la commission d une infraction par certains employés de sa filiale l a été en violation et à l insu des règles claires édictées par le Groupe). - 11

12 6. Un certain nombre de dispositions du projet de Document-Cadre devraient être amendées pour lui donner une plus grande souplesse quant à son adaptation au contexte spécifique de chaque entreprise, notamment les PME Les normes prescrites par le projet, si elles s inspirent largement des expériences étrangères, devraient être présentées plus clairement comme des bonnes pratiques et non comme des prescriptions impératives, pour autant que le Programme de Conformité puisse remplir les critères d engagements «pertinents, crédibles et vérifiables». Ainsi, en fonction de la situation individuelle de chaque entreprise (taille, secteur, organisation, etc.) il devrait lui appartenir de pouvoir déterminer souverainement le type de Programme de Conformité qu elle entend mettre en place pour se conformer à ces exigences. A cet égard, les termes de «composantes minimales» (paragraphe 18) sont exagérément contraignants, surtout si comme ceci est souligné ci-avant le bénéfice attendu de leur mise en place ne peut être que limité à 10% de réduction. 6.1 La question des abus de position dominante n est pas clairement évoquée dans le projet de Document-Cadre. En effet, il serait utile de préciser que les abus de position dominante, au même titre que les ententes horizontales et verticales, rentrent également dans le champ d application du Document-Cadre. 6.2 Paragraphe 19-2-c) : la question de la désignation d une ou des personnes particulièrement chargée(s) du suivi de l application du Programme de Conformité est logique. Toutefois, prévoir qu elle doit impérativement avoir accès aux organes de contrôle devrait être écarté, car les décisions d organisation de l entreprise doivent demeurer du ressort du Président Directeur Général, seul responsable in fine devant le Conseil d Administration. Qu en revanche cette personne ait une ligne de reporting au Président, un membre du Comité exécutif ou un administrateur désigné, et qu il puisse aussi avoir accès aux organes de contrôle, parait plus défendable, au regard notamment des bonnes pratiques de gouvernance mises en œuvre au sein des entreprises. 6.3 Para 19-3-d) : l envoi de lettres aux partenaires commerciaux et aux actionnaires parait excessif. Une communication sur le site Internet de l entreprise ou encore dans ses documents sociaux (en particulier la section relative aux contrôles internes) devrait suffire. - 12

13 6.4 La question de la mise en place d un dispositif éthique (19-4-b) se heurte en France aux contraintes posées par les principes de la CNIL et la jurisprudence de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation. L Autorité de la concurrence pourrait avoir intérêt à se rapprocher de la CNIL pour que cette dernière définisse les conditions dans lesquelles un système d alerte éthique mis en place au titre d un Programme de Conformité serait compatible avec ses Lignes Directrices. 6.5 Paragraphe 19-5-b) : l obligation de prévoir une échelle de sanctions automatique est du ressort du droit social, dont les dispositions sont très protectrices des salariés. Le Document-Cadre doit donc en rester au niveau des principes quant à la nécessité d informer les salariés du fait que le non-respect du Programme de Conformité pourra faire l objet de sanctions, dont l appréciation doit rester du seul ressort du dirigeant de l entreprise. En effet, il apparait très souvent que l établissement des responsabilités des individus est particulièrement difficile à établir dans certaines circonstances. En outre, l entreprise éprouvera parfois beaucoup de difficultés à imposer les mesures disciplinaires (y compris de licenciement) qui paraissent s imposer compte tenu des dispositions du droit du travail (notamment faute de preuve tangible ou d aveu de culpabilité). Il convient donc de lui laisser toute latitude pour prendre les mesures qu elle estime nécessaire pour sanctionner les individus convaincus ou soupçonnés de non-respect des règles du Programme de Conformité. On ajoutera que dans l hypothèse où l entreprise choisit de déposer une demande de clémence, la nécessaire coopération des individus conduit l entreprise à devoir négocier avec eux des mesures les incitant à coopérer, mesures qui rendent l application des sanctions disciplinaires (lesquelles doivent être prises à très bref délai, deux mois selon la jurisprudence sociale) d autant plus difficiles à mettre en œuvre. Plus généralement, la Commission s interroge sur l opportunité pour l ADLC de se prononcer sur la question des sanctions pénales dans un tel document, cette question n entrant pas dans le champ de ses compétences. 7. La question de la certification possible des Programmes de Conformité Le projet de Document-Cadre pourrait évoquer la question de la possible certification de tels Programmes, et les conditions et conséquences qui s y attacheraient. Une telle certification - 13

14 est aujourd hui possible en matière de programmes anti-corruption, l idée étant de permettre aux entreprises de s assurer qu ils ont mis en place tout ce qui était «humainement» possible afin de prévenir la survenance d un risque. Si celui-ci survenait, il serait logique qu au minimum l existence et les conditions d application du Programme puissent être prises en considération par l Autorité et, in fine, le juge dans l appréciation de la sanction. Des procédures de certifications existent déjà dans certains pays, notamment le Brésil ou la Corée du Sud. Pour reprendre l exemple évoqué ci-dessus en matière de lutte contre la corruption, la société Alstom a récemment (en novembre 2008) vu sa responsabilité considérablement atténuée du fait non seulement d avoir mis en place un Programme de Conformité sur la base des standards les plus élevés dans ce domaine, mais aussi d avoir fait certifier un tel programme par un organisme de premier rang. La Commission pense que ces évolutions dans le domaine de la lutte contre la corruption devrait également inspirer les autorités de concurrence (et en premier lieu l ADLC). Ceci pourrait également permettre à l Autorité de consacrer plus de moyens encore qu aujourd hui à la politique d Advocacy nécessaire au développement de la culture de concurrence en France et en Europe. En conclusion, la Commission est consciente que certaines de ses observations peuvent apparaitre parfois quelque peu audacieuses au regard de l état actuel du droit communautaire. Néanmoins, il lui apparait que l ADLC dispose d une certaine latitude d action pour se démarquer de ce dernier, quitte à favoriser son évolution dans un sens qui permette la recherche d un meilleur équilibre entre la satisfaction des missions des autorités de concurrence en Europe en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et le nécessaire développement d une culture de conformité garant de la sécurité juridique et de la compétitivité des entreprises françaises et européennes. En outre, ces observations pourraient avantageusement stimuler la réflexion des autorités de concurrence en Europe dans un sens qui puisse le cas échéant faire évoluer leur pratique décisionnelle, voire les textes applicables, qu il s agisse de la responsabilité de la société-mère, les modalités de calcul des amendes en cas d application effective de Programmes de Conformité ou encore la reconnaissance du privilège de confidentialité des juristes d entreprise. - 14

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