56 th UIA CONFERENCE Dresde, Allemagne 31 Octobre 4 Novembre 2012 DROITS DE L HOMME NUMERIQUE

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1 56 th UIA CONFERENCE Dresde, Allemagne 31 Octobre 4 Novembre 2012 DROITS DE L HOMME NUMERIQUE 1er novembre 2012 INTRODUCTION GENERALE AUX DROITS DE L HOMME NUMERIQUE LA LIBERTE D EXPRESSION DANS LA RELATION DE TRAVAIL ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L INFORMATION Alain GROSJEAN (BONN & SCHMITT) 22-24, rives de Clausen, L-2165 Luxembourg Tel: Fax: agrosjean@bonnschmitt.net UIA

2 Le salarié a droit à la liberté d expression. Cette liberté a cependant des limites. En effet, l employeur doit pouvoir gérer efficacement son entreprise, veiller au respect de la réputation de son entreprise et se protéger de la responsabilité que pourrait entraîner le comportement des salariés. Le principe d exécution de bonne foi des conventions et l obligation de loyauté vis-à-vis de l employeur qui en découle impliquent que la liberté d expression dans le cadre professionnel doit être tempérée avec les droits et intérêts de l employeur. Le lien de subordination inhérent au contrat de travail, implique que le salarié doit manifester son respect à l égard de son employeur, respecter les convenances et les bonnes mœurs, s abstenir de nuire à son employeur. La Cour européenne des droits de l homme a retenu que la liberté d expression est l un des fondements essentiels d une société démocratique, l une des conditions primordiales de son progrès et de l épanouissement de chacun. L alinéa 1 er de l article 10 relatif à la liberté d expression de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l Homme et des Libertés Fondamentales dispose que : «1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations». L alinéa 2 de l article 10 prévoit expressément les limites de la liberté d expression et dispose que : «L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire». La liberté d expression doit être respectée sur Internet comme pour tout autre moyen de communication. Internet est de nos jours un outil incontournable de la liberté d expression, permettant à chacun de s exprimer. Internet offre «un véritable espace public de discussion» dont on connaît l importance dans un état démocratique 1. 1 E. MONTERO et Q. VAN ENIS, «Ménager la liberté d expression au regard des mesures de filtrage imposées aux intermédiaires de l internet : La quadrature du cercle?», RLDI, mai 2010, n 60, p

3 La liberté d expression n est cependant pas sans limite. Si le salarié dispose dans l entreprise et en dehors de celle-ci, d une liberté d expression, il devra s abstenir d en abuser. Les allégations du salarié doivent revêtir une certaine gravité et avoir été rendus publics. Un abus de la liberté d expression peut notamment être constitué par : des propos diffamatoires et excessifs tenus publiquement, le manquement à l'obligation de discrétion absolue, le dénigrement systématique de l employeur, des accusations mensongères. Toute ingérence à la liberté d expression doit remplir trois conditions : 1. Toute ingérence à la liberté d expression doit être prévue par la loi qui doit être suffisamment accessible et s énoncer avec assez de précision pour permettre à chacun de régler sa conduite (principe de légalité). 2. Toute ingérence à la liberté d expression doit par ailleurs poursuivre l un des buts reconnus comme légitimes par l article 10 2 de la Convention (principe de finalité). 3. Toute ingérence à la liberté d expression doit être nécessaire pour préserver les intérêts ou valeurs répertoriées à l article 10 2 de la Convention (principe de proportionnalité). Dans le contrôle du principe de proportionnalité, les juridictions nationales vont prendre en compte le contexte général dans lequel les propos ont été tenus. Il convient de dresser les grandes lignes directrices de l abus d expression du salarié. 1. La prise en compte du contexte général En pratique, les tribunaux pendront en considération le contexte général dans lequel les propos litigieux ont été tenus. Dans le cadre d une relation de travail, les tribunaux prendront en compte les spécificités du milieu professionnel en cause, du conflit social existant le cas échéant dans l entreprise. Un climat de tension social, de grève peut évidemment constituer une circonstance atténuante. 2. Critiques excessives Il s agit de mettre en balance le droit à la liberté d expression des salariés et le droit à l honneur et à la dignité de leur employeur. 3

4 Celui qui s exprime doit le faire dans l intérêt de la protection de la réputation ou des droits d autrui. Les accusations d une extrême gravité dépourvues de base convaincante ne seront pas protégées par la liberté d expression. Le salarié qui sans discuter de problèmes d intérêt public, critique publiquement et durement son employeur en portant atteinte à sa réputation ne sera pas protégé par l article 10 précité. 3. Seules les critiques raisonnables sont admissibles Le salarié n est pas soumis à un devoir de loyauté absolue, ni à une obligation de loyauté qui lui interdirait de critiquer son employeur. Le salarié a le droit de s exprimer. Il a également le droit de critiquer son employeur s il le fait raisonnablement. 4. Cas des syndicalistes La Cour européenne des droits de l homme affirme clairement que «les membres d un syndicat doivent pouvoir exprimer devant l employeur leurs revendications tendant à améliorer la situation des travailleurs au sein de l entreprise» 2. Cependant même dans l action syndicale, la Cour européenne des droits de l homme affirme que les syndicalistes «ne devraient pas dépasser les limites convenables de la polémique et devraient s abstenir d excès de langage» Le salarié doit s abstenir de tout abus La liberté d expression peut impliquer le droit de blesser, choquer, inquiéter, elle n emporte pas nécessairement le droit de porter atteinte à la réputation et à l honneur. Les propos punis pénalement échappent à la liberté d expression. Les propos xénophobes, racistes, antisémites sont exclus de la liberté d expression. La Cour européenne des droits de l homme a estimé qu «une atteinte à l honorabilité des personnes faite par voie d expressions grossièrement insultantes ou injurieuses au sein du milieu professionnel revêt, en raison de ses perturbations, une gravité particulière, susceptible de justifier des sanctions sévères» 4. 2 C.E.D.H., Palomo Sanchez et autres c. Espagne, 12 sept. 2011, C.E.D.H., Jerusalem c. Autriche, 27 février 2001, 38, deuxième alinéa. 4 C.E.D.H., Palomo Sanchez et autres c. Espagne, 12 septembre 2011, 76. 4

5 6. Dénonciation de manquement de l employeur Lorsqu il s agit de dénoncer une irrégularité commise par l employeur, il faut mettre en balance l intérêt public que représente l information divulguée et qui mérite dans certaines circonstances d être divulguée, et le devoir de discrétion à charge du salarié. La Cour européenne des droits de l homme a également estimé que l intérêt public à connaître les manquements de l employeur dans le cadre de la prise en charge de personnes âgées dans une institution du secteur public pouvait être supérieur à l intérêt de l employeur à voir sa réputation et ses intérêts préservés Ton employé La Cour européenne des droits de l homme prend également en compte le ton employé par l assaillant. L abus doit être écarté dès lors que le salarié n a fait que répliquer, sur le même ton que son interlocuteur, à une attaque dont il a été l objet. On prend également en compte le niveau d éducation du salarié, le milieu professionnel dans lequel il évolue. L humour bénéficie d une certaine tolérance mais certainement pas absolue 6. Sont à bannir tous «termes de mépris, expression outrageante ou invective». Il a également été décidé que l usage d émoticônes dans les propos échangés ne pouvait en rien permettre de les qualifier d humoristiques 7. La Cour européenne des droits de l homme conclut à la non violation de l article 10 précité, si l auteur des allégations est dans l impossibilité d en rapporter la preuve. 8. Spontanéité des propos échangés La Cour européenne des droits de l homme prend également en compte la spontanéité des propos échangés. Elle a conclut à l abus de la liberté d expression lorsque les propos litigieux en cause «n avaient pas été proférés dans le cadre d un échange oral rapide et spontané, mais qu il s agissait d assertions écrites, mûrement réfléchies, le requérant admettant qu il avait pleinement conscience de la portée de leur contenu» 8. Les propos sur Internet en particulier sur les réseaux sociaux peuvent s apparenter par leur rapidité à un style oral. La brièveté des échanges devrait être prise en compte lorsqu il s agit de contrôler la nécessité d une restriction à la liberté d expression. 5 C.E.D.H., Heinish c. Allemagne, 21 juil. 2011, 64 et s. 6 C.E.D.H., Palomo Sanchez et autres c. Espagne, 12 sept Cons. Prud h. Boulogne Billancourt, 19 nov. 2010, n F 09/00343 : Juris data n C.E.D.H., Palomo Sanchez et autres c. Espagne, 12 septembre 2011, 73. 5

6 9. La publicité des propos échangés Les propos litigieux doivent avoir été rendus publics. Les propos qui ont été tenus dans la sphère familiale et amicale ne devraient pas être considérés comme fautifs dans le chef du salarié. L appréciation du caractère public ou privé de propos litigieux pose des difficultés dans le cadre des réseaux sociaux comme Facebook et la jurisprudence a déjà eu à plusieurs reprises à se prononcer sur cette question. Ainsi, participer pour un salarié à des discussions qui portent atteinte à l autorité et à la réputation de son employeur sur un compte Facebook ouverts «aux amis des amis» peut justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse 9. Dans cette affaire, le tribunal avait estimé que «ce mode d accès à Facebook dépasse la sphère privée et qu ainsi la production aux débats de la page mentionnant les propos incriminés constitue un moyen de preuve licite du caractère fondé du licenciement». Un message posté par une salariée sur le «mur» Facebook d un ancien collègue a été considéré comme un espace public par la Cour d appel de Besançon 10 et a estimé qu il y avait un abus de la liberté d expression reconnue à tout salarié. Dans cette affaire, la cour d appel constate que le réseau Facebook a pour objectif affiché de créer entre ses différents membres un lien relationnel destiné à s accroître selon le principe «les contacts de mes contacts sont mes contacts» permettant l échange de toutes sortes d informations. Ces échanges s effectuent via le «mur» de chacun des membres auquel tout à chacun peut accéder si son titulaire n a pas apporté de restriction. Un tel réseau doit être considéré comme public. La cour d appel estime qu il revient à celui qui souhaite conserver la confidentialité de ses propos tenus sur Facebook, soit de paramétrer l accès à son «mur» afin d en limiter le public potentiel soit de s assurer auprès de son interlocuteur qu il a limité l accès de son «mur». Une salariée qui ne pouvait ignorer le fonctionnement du site Facebook, n est pas fondée à soutenir que les échanges litigieux constituaient une conversation privée. Comme le souligne Eric Caprioli, les juges laissent «la porte ouverte à une distinction entre les propos qui seraient tenus sur un mur public sans restriction d accès et les propos tenus sur le mur d une personne utilisant un profil privé et restreignant l accès aux contenus de son compte à ses seuls amis» 11. Le fait d avoir accepté comme amis des relations professionnelles est susceptibles d affecter le caractère des échanges réalisés sur le «mur». 9 Cons. Prud h. Boulogne Billancourt, 19 nov. 2010, n F 09/00343 : Juris data n ; voy. CA Rouen, ch. soc., 15 nov. 2011, n 11/01827 : JurisData n Cour Besançon, 15 nov. 2011, n 10/02642 : JurisData n E. CAPRIOLI, «Les propos tenus par une salariée sur Facebook peuvent justifier son licenciement», CCE, avril 2002, p.37. 6

7 La cour d appel du travail de Bruxelles a donné raison au salarié en prenant en compte que le salarié semblait ignorer que le groupe de discussion Facebook était accessible à tous. La Cour constatant que le degré de publicité était restreint et que si les propos n étaient pas constructifs et peu délicats, ils ne contenaient ni injures, ni insultes, ni réelles menaces 12. Dans une autre décision, le tribunal de Louvain a décidé que le fait pour un salarié de poster régulièrement des commentaires négatifs sur la santé financière de sa société sur son «mur» Facebook accessible à tous, ne relevait pas de la vie privée du salarié 13 et que lesdits propos justifiaient son licenciement. Il a également été décidé par le tribunal de travail de Namur que des propos à connotation racistes et injurieux envers un autre membre du personnel postés sur le «mur» Facebook par une salariée, ne revêtaient pas de caractère privé. Le tribunal a néanmoins estimé, tout en constatant le caractère inadmissible des propos, qu ils ne justifiaient pas le licenciement de la salariée en ayant tenu compte du climat déplorable au sein de l entreprise 14. Le fait de s exprimer sur un réseau social par nature publique ou professionnelle traduit la volonté du salarié de donner une publicité à ses propos. On devrait cependant prendre en compte la connaissance de l utilisateur des paramètres de confidentialité du site en question, considérant notamment de la complexité de paramétrer un compte sur certains réseaux sociaux. Un salarié devrait pouvoir librement s exprimer, dans un profil fermé (ouvert seulement à des amis), sur les difficultés qu il rencontre à son travail dès lors qu il ne porte pas atteinte à l honneur et à la réputation d autrui. Il reste à recommander aux employés la plus grande prudence lorsqu ils s expriment par le biais des réseaux sociaux. Les critères de confidentialité sur Facebook étant modifiables à tout moment, des propos publiés à un moment où le «mur» Facebook du salarié n était restreint qu à ses contacts peuvent devenir publics. Il s agit de bien paramétrer les espaces privés et publics. D autre part, rien n empêche à l un des contacts de copier les propos diffusés à un cercle restreint d amis et de les rendre publics. Il est donc fortement recommandé aux salariés de faire preuve de modération lorsqu ils s expriment sur les réseaux sociaux. La solution réside-t-elle dans la proclamation d un droit à l oubli? Le Web est une formidable mémoire. Cependant, les internautes devraient pouvoir faire disparaître des propos tenus dans le passé. Chaque personne a le droit de pouvoir contrôler et supprimer toutes les informations la 12 Cour de travail Bruxelles, 4 mars 2010, R.G. n 2010/AB Trib. trav. Louvain, 17 nov. 2011, R.G. n 10/2215/A. 14 Trib. trav. Namur, 10 janv. 2011, R.G. n 10/563/A. 7

8 concernant. Qu il s agisse d un profil sur Facebook, Google, Twitter ou de propos tenus en ligne. La Commission européenne vient donc d'adopter le 25 janvier 2012 un projet de règlement européen et de directive réformant le cadre de la protection des données et encadrant notamment le droit à l oubli. Il faut cependant avoir conscience de la difficulté de faire respecter un droit à l oubli de façon effective. On peut travailler sur le référencement de sites ou de blogs personnels pour plonger certaines informations dans la profondeur de classement des moteurs de recherche. La disparition totale du contenu est beaucoup plus difficile à obtenir. Notamment lorsque les contenus en question sont diffusés par des sites hébergés à l étranger, notamment dans des pays peu protecteurs de la vie privée. Le 15 février 2012, le tribunal de Grande Instance de Paris a ordonné à Google de désindexer des contenus faisant référence au passé sulfureux de la plaignante sur base du droit au respect de la vie privée et du droit à l oubli. Les juges ont estimé que Google avait participé au trouble manifestement illicite causé à la demanderesse du fait de l'atteinte à sa vie privée 15. Les réseaux sociaux sont des espaces de communication et constituent des supports à la liberté d expression, mais dans le même temps ils font naître certains dangers qui nécessitent la limitation de cette même liberté. Le droit, l autorégulation, l éthique, la déontologie, l éducation des internautes peuvent contribuer à un usage libre et maîtrisé de l Internet respectueux des droits de chacun. 15 TGI Paris, réf., 15 févr. 2012, RLDI, avril 2012, n 81, p